汪金蘭,龍御天

夫妻債務也稱婚姻債務，是指婚姻存續(xù)期間夫妻雙方或一方對外所負的債務，分為夫妻共同債務和個人債務。對于夫妻共同債務的定性問題，主流觀點是以《婚姻法》第41條*《婚姻法》第41條：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決。”所確立的“債務目的論”作為判斷標準，即夫妻共同債務是指為共同生活所負的債務。實務中，在配偶一方以個人名義負債而對方不同意或不知情的情況下，此債務系夫妻共同債務還是個人債務，一直是困擾司法裁判的難點。對此，2003年12月4日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法解釋二》)第24條*《婚姻法解釋二》第24條：“債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第19條第三款規(guī)定的情形除外?！痹凇皞鶆漳康恼摗钡呐袛鄻藴室酝庠O定了一種推定規(guī)則，即在婚姻存續(xù)期間的單方舉債原則上應推定為夫妻共同債務，夫妻一方如要推翻該推定，則必須證明債權人與債務人明確約定該債務為個人債務，或能證明夫妻對于婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有，且債權人知道該約定。該條司法解釋頒行以后，推定的方式由于操作簡便而被法官大量適用*陳泳濱：《對于完善夫妻共同債務裁判規(guī)則的思考》，《家事法研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第264頁。。但由于推定規(guī)則所明確列舉的反證要件對非舉債配偶而言十分苛刻，客觀上誘發(fā)了居心叵測的夫妻一方惡意舉債或串通第三人虛構債務以侵害他方配偶財產(chǎn)權益的道德危機。近年來，對共同債務的推定規(guī)則的質(zhì)疑與修改或廢除《婚姻法解釋二》第24條的呼聲不斷，認為該規(guī)則“過于重視交易安全而忽略了婚姻安全，過于強調(diào)夫妻財產(chǎn)關系的一體性而忽視了家事代理的有限性”*但淑華：《對婚姻法〈解釋(二)〉第24條推定夫妻共同債務規(guī)則之反思》，《婦女研究論叢》2016年第6期。，無形中擴張了夫妻共同債務的范圍，有對債權人保護矯正過枉之嫌。為此，2017年2月28日最高法對《婚姻法解釋二》第24條作補充規(guī)定，增加了夫妻的虛構債務與非法債務不予保護，以期能夠依法保護夫妻雙方和債權人的合法權益，維護交易安全*《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第24條新增兩款，分別規(guī)定：“夫妻一方與第三人串通，虛構債務，第三人主張權利的，人民法院不予支持；夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務，第三人主張權利的，人民法院不予支持。”。然而該補充規(guī)定并未對夫妻共同債務的推定規(guī)則有實質(zhì)性的改變，實踐中如何適用該推定規(guī)則，仍然要對其法理基礎和實質(zhì)含義進行厘清，從而在保護債權人權利與婚姻當事人利益之間尋求一種價值平衡。與此同時，要對該推定規(guī)則的適用前提和配套制度加以完善，防止法官對《婚姻法解釋二》第24條的機械理解與適用。

一、夫妻共同債務推定規(guī)則的法理基礎

縱觀各國夫妻財產(chǎn)關系的立法，法定夫妻財產(chǎn)制的類型主要分為基于夫妻共有主義的共同財產(chǎn)制和基于夫妻別體主義的分別財產(chǎn)制*余延滿：《親屬法原論》，北京：法律出版社，2007年，第259頁。。隨著時代的變遷，此兩種財產(chǎn)制形式在保留多樣性的同時呈現(xiàn)出共通性的發(fā)展態(tài)勢。換言之，“以分別財產(chǎn)制為基本形態(tài)之國家，亦兼采有共同財產(chǎn)制之原理，以共同財產(chǎn)制為基本形態(tài)之國家，亦帶有分別財產(chǎn)制之色彩”*林秀雄：《夫妻財產(chǎn)制之研究》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第132頁。。折射到夫妻共同債務領域，不難發(fā)現(xiàn)無論何種財產(chǎn)制形式下均可能產(chǎn)生夫妻共同債務，但共同債務范圍的大小又因法理依據(jù)不同而存在差別。通常情況下，若以共同財產(chǎn)制為夫妻共同債務產(chǎn)生的法理基礎，其范圍勢必較寬，屬于個人債務情形較少，如《法國民法典》第1413條規(guī)定，“對夫妻各方在共同財產(chǎn)制期間所負債務，無論其發(fā)生原因如何，均得就共同財產(chǎn)為清償請求”*羅結(jié)珍譯：《法國民法典(下冊)》，北京：法律出版社，2005年，第1140頁。。而若以家事代理制度作為認定共同債務的依據(jù)，其范圍勢必較窄，往往被限定在日常生活的范疇以內(nèi)，如《瑞士民法典》第166條規(guī)定，“夫妻在共同生活期間，就家庭事務，任何一方均得代表婚姻共同體，其行為在被認為代表婚姻共同生活的情況下所產(chǎn)生的債務，配偶他方應承擔連帶責任”*戴永盛譯：《瑞士民法典》，北京：中國政法大學出版社，2016年，第63頁。。那么，我國《婚姻法解釋二》第24條所確立的夫妻共同債務推定規(guī)則的法理基礎是夫妻共同財產(chǎn)制還是家事代理制度呢？

(一)學界對推定規(guī)則的法理基礎的不同認識

學界對《婚姻法解釋二》第24條所確立的夫妻共同債務推定規(guī)則的法理基礎和法律依據(jù)存在以下兩種觀點：

第一種觀點認為，既然婚姻法司法解釋是對《婚姻法》司法適用的細化和補充，那么推定規(guī)則自然是對《婚姻法》第41條“原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還”之共同債務規(guī)則的理論延伸，其法理基礎是民法上的共有理論。只要是采取夫妻共同財產(chǎn)制，在婚姻關系存續(xù)期間所負債務，就屬于夫妻共同債務，以共同財產(chǎn)清償。但《婚姻法解釋二》第24條對夫妻共同債務的推定采取的是“婚姻關系存續(xù)期間”這一時間標準，這種處理方式與“債務目的論”判斷標準相異*參見馮源《夫妻債務清償規(guī)則的價值內(nèi)涵與立法改進》，《中南大學學報(社會科學版)》2014年第5期。，其并沒有合理解釋《婚姻法》第41條所確立的法律原則，無限擴張了夫妻共同債務的外延*張弛、瞿冠慧：《我國夫妻共同債務的界定與清償論》，《政治與法律》2012年第6期。。

第二種觀點則主張，基于《婚姻法解釋二》頒布時的官方解釋*參見黃松有《最高人民法院婚姻法司法解釋二的理解與適用》，北京：人民法院出版社，2004年，第217頁。，推定規(guī)則的法律依據(jù)當屬《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻法解釋一》)第17條*《婚姻法解釋一》第17條：“(一)夫或妻在處理共同財產(chǎn)上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權決定。(二)夫或妻非為日常生活需要做重要處理決定，夫妻雙方應平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人?！彼_立的家事代理制度。夫妻一方對外承擔連帶責任的法理基礎是夫妻之間的家事代理權。但持此觀點的學者同時也指出，“家事代理制度在處理因日常生活需要舉債和非因日常生活需要舉債的態(tài)度上截然不同，而從《婚姻法解釋二》第24條中卻看不到任何與表見代理有關的文字表述”*孫若軍：《論共同債務“時間”推定規(guī)則》，《法學家》2017年第1期。。

(二)推定規(guī)則的法理基礎的澄清

筆者認為，上述兩種觀點均試圖從《婚姻法》及其司法解釋中尋找到共同債務推定的法理基礎，但在邏輯上均有所偏差。就第一種觀點而言，家庭財產(chǎn)關系有內(nèi)外之分，夫妻債務亦有內(nèi)部和外部之別。具體來說，《婚姻法》第41條處理的是夫妻內(nèi)部的債務分擔關系，《婚姻法解釋二》第24條解決的是夫妻外部的債務清償問題。二者所涉主體不同，調(diào)整的法律關系各異，決定了《婚姻法》第41條既不是《婚姻法解釋二》第24條的邏輯前提，《婚姻法解釋二》第24條也不是《婚姻法》第41條在如何適用上的具體細化。持此觀點的學者，目光始終聚集在依推定規(guī)則認定的共同債務范圍是否超越了“為共同生活所負”的范疇，卻忽略了推定規(guī)則所處的外部關系維度。至于第二種觀點，且不論《婚姻法解釋一》第17條是否為嚴格意義上的日常家事代理制度的規(guī)定尚存疑問，而“將婚姻純粹的理解為一個消費單位”*胡苷用：《夫妻共同債務的界定及其推定規(guī)則》，《重慶社會科學》2010年第2期。，并進而以家事代理權作為推定規(guī)則的理論基礎，其對夫妻共同債務的認識太過狹隘，忽視了除生活性負債以外，夫妻共同債務的內(nèi)涵還包括夫妻的經(jīng)營性負債。

本文認為，確立夫妻共同債務推定規(guī)則的法理基礎主要是我國的法定夫妻財產(chǎn)制系婚后所得共同制。共同財產(chǎn)制的本質(zhì)屬性以及該種財產(chǎn)制形式下夫妻對婚后所得不分份額的共同共有之特征，是影響《婚姻法解釋二》第24條構建的核心要素。同時，夫妻是否分享了債務所帶來的利益也應成為判斷共同債務的重要因素。理由如下：

首先，依法定夫妻共有財產(chǎn)制，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間所獲得的財產(chǎn)，除極少數(shù)的個人專有財產(chǎn)以外，原則上歸夫妻雙方共有；而債務作為財產(chǎn)的消極表現(xiàn)形式，一方在婚后的單方舉債，原則上亦應由夫妻共同承擔。由此，可以確保夫妻對積極財產(chǎn)的權利與消極財產(chǎn)的義務相一致。

其次，在理論上，認定婚姻債務的性質(zhì)時應結(jié)合以下兩個因素：一是夫妻是否具有共同舉債的合意；二是夫妻是否分享了債務所帶來的利益*蔣月：《夫妻的權利與義務》，北京：法律出版社，2001年，第206頁。。然而《婚姻法解釋二》第24條所確立的推定規(guī)則并沒有明確包含這兩個因素。對于夫妻舉債的合意問題，學者們就從家事代理中去尋找答案；而反證要件中之所以沒有規(guī)定“非舉債配偶未分享債務利益”的情形，究其原因，主要是我國對夫妻財產(chǎn)制契約的社會接受程度較低，債權人基于對法定財產(chǎn)制的理解，有充分理由相信家庭財產(chǎn)是一個整體，債務對價的所得當然被納入共同財產(chǎn)的范疇。由此可見，對夫妻債務性質(zhì)的判斷，主要源于我國法定共有財產(chǎn)制的規(guī)定。

最后，這從推定規(guī)則的反證要件中可以得到印證。依《婚姻法解釋二》第24條，只要夫妻一方能夠證明存在《婚姻法》第19條第三款之“夫妻約定婚姻期間所得歸各自所有，且第三人知道該約定的”，即可推翻共同債務的推定。由此，婚姻期間單方舉債的債務性質(zhì)并不取決于該債務是否用于夫妻共同生活，而取決于夫妻之間適用的是否為法定共同財產(chǎn)制。

綜上，夫妻共同財產(chǎn)制是夫妻共同債務推定規(guī)則得以確立的法理基礎和法律依據(jù)。在實行法定夫妻共同財產(chǎn)制的情形下，《婚姻法解釋二》第24條作為調(diào)整夫妻外部債務關系的準則，將夫妻捆綁在一起作為多數(shù)情形下婚姻存續(xù)期間對外負債的履行擔保，其制度安排與價值選擇的合理性毋庸置疑。

二、夫妻共同債務推定規(guī)則的解讀

“家庭的建立必然產(chǎn)生兩種財產(chǎn)關系，一種是家庭成員的內(nèi)部財產(chǎn)關系，另一種是家庭成員與社會之間的外部財產(chǎn)關系?！?馬憶南、楊朝：《日常家事代理權研究》，《法學家》2000年第4期。在確定婚姻債務的規(guī)則體系中，《婚姻法》第41條是調(diào)整夫妻內(nèi)部債務的規(guī)則，而《婚姻法解釋二》第24條是調(diào)整夫妻外部債務的規(guī)則，二者并行不悖，價值追求不同，且不可相互替代。

(一)推定規(guī)則用于處理夫妻外部債務關系

夫妻債務裁判的法律依據(jù)不同，結(jié)果必然迥異。司法實踐中，面對著《婚姻法解釋二》第24條與《婚姻法》第41條的“疑似沖突”，越來越多的法官開始注意到二者所涉財產(chǎn)關系的差別，并依此甄別不同的訴訟加以區(qū)別適用。在離婚訴訟中，法官對夫妻債務的認定一般適用《婚姻法》第41條，而在夫妻一方與第三人的債務糾紛中，法官則往往適用《婚姻法解釋二》第24條。適用不同的規(guī)則處理婚姻存續(xù)期間單方舉債，表面上存在沖突，但實質(zhì)上并不影響責任的最終承擔。

首先，在離婚訴訟中，涉訟主體是夫妻雙方，屬于夫妻內(nèi)部債務分擔關系的爭議，其訴訟標的是債務最終責任承擔的確認之訴；而在夫妻外部債務訴訟中，涉訟主體是特定的債權人與債務人，屬于夫妻外部債務清償責任的爭議，其訴訟標的是債務返還的給付之訴。在上述兩種訴訟中，對立的雙方當事人不同，訟爭的法律關系有異，是兩個不同性質(zhì)的訴訟。根據(jù)“既判力的客觀范圍與訴訟標的相一致”的理論*翁曉斌：《我國民事判決既判力的范圍研究》，《現(xiàn)代法學》2004年第12期。，訴訟的裁判結(jié)果僅約束該訴訟關系中的當事人，即使夫妻內(nèi)、外部債務糾紛就同一債務的性質(zhì)出現(xiàn)了不同的認定結(jié)果，也不影響判決對當事人權利義務的最終分配。因為在實行法定夫妻財產(chǎn)共有制為常態(tài)的情形下，夫妻一方與第三人的外部債務訴訟中，夫妻整體成為一方當事人，對外承擔連帶責任。其次，從我國離婚訴訟的特點出發(fā)，亦可得出相同的結(jié)論。由于我國一直堅持婚姻案件的審理不允許第三人參加的原則，故在認定夫妻一方以個人名義負債的性質(zhì)時，第三人往往處于不知情或者不能表達自己意見的地位。而且此時的債務定性，除受“債務目的論”標準的影響，還受夫妻間的自認、和解或者財產(chǎn)約定的左右，甚至會出現(xiàn)將原本是夫妻共同債務判定給無力負擔的夫妻一方獨自償還的極端情形。故《婚姻法解釋二》第25條第一款規(guī)定，離婚協(xié)議或者生效的離婚判決文書中對夫妻所負債務的負擔問題做出處理決定的，不能對抗善意第三人。換言之，離婚案件針對夫妻內(nèi)部債務歸屬的裁判結(jié)果，對債權人不產(chǎn)生既判力。

需要指出的是，推定規(guī)則是站在債權人角度所作的債務性質(zhì)推定，其不以“目的判斷標準”為債務定性準則，由此所認定的共同債務可能存在不符合“為共同生活所負”(即共同債務的本質(zhì))的情形，故在確定夫妻內(nèi)部的最終責任分擔時，仍需回到“目的判斷標準”上來。在夫妻清償外部債務之后，立法者可以通過追償制度的設立，確保非舉債配偶在分擔了另一方個人原因負債后其追償權得以實現(xiàn)。

(二)推定規(guī)則在制度設計上具有合理性

《婚姻法解釋二》第24條出臺以前，由于夫妻外部債務糾紛的案件事實錯綜復雜，“目的判斷標準”難以操作，加之司法人員的個體生活經(jīng)驗和主觀價值對案件認識的影響，使得實務中對夫妻一方以個人名義舉債的定性結(jié)果和裁判依據(jù)不一。故從《婚姻法解釋二》第24條頒行的背景來看，其制度設計的初衷除保護債權人利益以外，還在于規(guī)范審判實踐、統(tǒng)一司法認知。而基于推定規(guī)則的這一司法認知是否合理，關系到司法裁判的準確性與公正性，對妥善解決夫妻對外債務糾紛也具有重要意義。

“所謂推定，是指依照法律規(guī)定，從已知的基礎事實推斷未知的推定事實存在，并允許當事人提出反證予以推翻的證據(jù)法則”*卞建林主編：《證據(jù)法學》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第371頁。。顯然，推定*此處的“推定”指的是訴訟法上的證據(jù)規(guī)則，而“推定規(guī)則”特指《解釋二》第24條，為避免混淆，在此指明。不是對未知事實的直接認定，而是以推理為橋梁的間接認定。既然是間接認定，自然就具有“可假性”。法律上，考察一項推定是否合理的主要標準，并不在于推定的事實與客觀事實必須具備完全意義上的吻合，只要基礎事實與待證事實之間存在伴生關系或常態(tài)聯(lián)系，且這種關系或聯(lián)系具有高度蓋然性，推定即是合理的*參見何家弘《論推定概念的界定標準》，《法學》2008年第10期。。

在夫妻共同財產(chǎn)制下，婚姻的成立，在夫妻間產(chǎn)生的不僅是生活共同體，更是利益共同體。實際生活中，夫妻一方基于衣、食、住、行等日常家事對外負債，系為共同生活所負自不待言。超出日常家事的部分，由于理論上債務利益已被納入共同財產(chǎn)的范疇，亦屬間接的因共同生活所需。即使是分居的夫妻雙方，也并不意味著割裂了彼此的利益聯(lián)系，一方為基本生活需要或為履行法定扶養(yǎng)義務所負債務，法律上仍然視為配偶一方從該負債中獲益。由此可見，絕大多數(shù)情況下的夫妻單方舉債，與夫妻共同生活之間均有千絲萬縷的聯(lián)系。況且，婚姻財產(chǎn)關系具有濃厚的倫理性與利他性特征，決定了婚姻存續(xù)期間夫妻任何一方都不太可能在財產(chǎn)得失上錙銖必較。因此“面對著非基于家庭生活目的的單方舉債，另一方往往也可能做出認可的意思表示”*李瓊宇：《女性主義法學視野下的夫妻共同債務認定規(guī)則檢討》，《婦女研究論叢》2016年第6期。。根據(jù)上述婚姻債務的特點，在夫妻一方以個人名義負債系共同債務之蓋然性較高的情況下，可以論定夫妻共同債務推定規(guī)則的設置是合理的。

(三)推定規(guī)則的價值取向在于平衡債權人與非舉債配偶的權利保護

夫妻共同債務的確認問題，牽扯到債權人、債務人以及非舉債配偶等多方當事人利益。在債權人與非舉債配偶的不同利益訴求發(fā)生沖突的場合，何者的合法財產(chǎn)權益應當?shù)玫絻?yōu)先保護，取決于推定規(guī)則設立者的利益衡量與價值取舍。但該種價值選擇不能是盲目的，必須遵循立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向*參見王利明《民法上的利益位階與及其考量》，《法學家》2014年第1期。。如果推定規(guī)則顯現(xiàn)出的利益衡量與民法的價值精神相一致，那么其價值判斷的應然性就值得肯定。

首先，從債權人與非舉債配偶之沖突利益所蘊涵的價值量來看，債權人利益所代表的是不特定社會交易人的全體利益，背后的交易安全包含了公正、經(jīng)濟和秩序等多項價值元素*周殊：《論夫妻共同債務確認制度的完善》，《法治研究》2009年第9期。，因涉及社會公共秩序，其利益構造類型是社會公共利益；而非舉債配偶利益屬于夫妻利益的范疇，其權利享有主體僅限于夫妻，主體上的特定性決定了其利益構造類型系個人利益。民法上，個人利益讓位于公共利益是利益位階確立的重要規(guī)則之一。通常情況下，“出現(xiàn)的相互沖突的權益，如果涉及交易安全，則往往都是體現(xiàn)了交易安全的一方當事人的利益受到優(yōu)先考慮，因為其在一定程度上體現(xiàn)了社會經(jīng)濟秩序的公共性”*王利明：《民法上的利益位階及其考量》，《法學家》2014年第1期。。故在利益位階的層面，《婚姻法解釋二》第24條所確立的債權人與非舉債配偶之權益保護的先后順序，正是基于民法的利益考量規(guī)則而做出的理性選擇。

其次，民法在處理利益沖突時的價值取向，除恪守利益位階以外，還應謹慎適用“比例原則”。按照比例原則的要求，如果推定規(guī)則的設立是恰如其分的，那么其利益衡量必須符合“兩害相權取其輕”的思維模式，即通過對某一利益最小程度的損害，從而實現(xiàn)相互沖突的利益在總體上的最大化*參見趙宏《限制的限制：德國基本權利限制模式的內(nèi)在機理》，《法學家》2011年第2期。。在夫妻對外財產(chǎn)關系中，夫妻共同債務的認定與分擔，對債權人而言是終局的，對非舉債配偶而言卻并非如此。這就意味著，一方面，一旦善意債權人的信賴利益因錯誤的債務定性而招致?lián)p害，其債權就很難通過其他的利益恢復機制得到彌補；另一方面，即使配偶一方不合理地分擔了債務人的個人債務，其合法財產(chǎn)權益亦可以通過夫妻內(nèi)部的債務追償訴訟得到救濟。從沖突利益所獲的保護可能性來說，《婚姻法解釋二》第24條以推定共同債務為原則，優(yōu)先實現(xiàn)債權人的債權，將非舉債配偶的利益后置于夫妻債務的規(guī)則體系中予以考慮，漸進實現(xiàn)從“形式公平”到“實質(zhì)公平”。這種制度安排雖然在客觀上造成了一定的婚姻風險，但受益對象和保障的權益范圍更廣，其所實現(xiàn)的最大化制度效益表明，此種安排是建立在比例原則基礎上的擇優(yōu)取舍。

不可否認，推定規(guī)則的設立，催生了夫妻一方為滿足個人揮霍肆意舉債的道德風險*參見唐雨虹《夫妻共同債務推定規(guī)則的缺陷與重構》，《行政與法》2008年第7期。。但與此同時必須認識到，《婚姻法解釋二》第24條作為處理夫妻外部債務關系的準繩，關注家庭財產(chǎn)關系對交易安全的影響，是市場經(jīng)濟秩序和社會公共利益對立法提出的必然要求。財產(chǎn)共享是夫妻對自身財產(chǎn)權利的一種讓渡，其本身具有一定的風險性。對于婚姻關系的不確定因素所帶來的負面效應，只能在夫妻內(nèi)部解決，不應將風險轉(zhuǎn)嫁給第三人，更不能因此而否認夫妻共同債務推定規(guī)則的價值選擇的合理性。

三、夫妻共同債務推定規(guī)則適用的正當進路

法律適用的實質(zhì)就是對法律的解釋。司法實踐中，法官和當事人對《婚姻法解釋二》第24條的含義存在形式主義的解讀，導致對非舉債配偶方利益保護不利的情形經(jīng)常發(fā)生。為解決非舉債配偶利益保護的難題，學者們就推定規(guī)則的適用提出諸多具體建議。有的學者主張，立法應采取具體列舉的方式確定夫妻共同債務和一方債務的范圍，并在不同的債務類別后增加兜底條款以防止社會情事的變遷*參見姜大偉《我國夫妻共同債務認定規(guī)則的反思與重構》，《西南政法大學學報》2013年第4期。；有學者建議，應建立大額舉債的共同簽字制度，以避免過高的婚姻風險*參見賴紫寧、周云煥《確定夫妻共同債務：標準與訴訟結(jié)構》，《法律適用》2008年第8期。；主流觀點則是建議“將日常家事代理制度與推定規(guī)則銜接適用”*參見李洪祥《夫妻一方以個人名義所負債務清償規(guī)則之解構》，《政法論叢》2015年第2期。。

筆者認為，上述破解推定規(guī)則司法適用困局的對策不夠周延，難具說服力?！傲信e”理論的弊病在于，列舉式的規(guī)定容易出現(xiàn)掛一漏萬的情形，而兜底條款往往給予法官過于自由的裁量權。“大額債務共同簽字”的建議，其不妥之處在于“大額”的具體標準在生活中難以界定，并且這無疑是給夫妻一方參與的借款合同設立了特別的形式要件，實踐中的可行性存疑。而“將日常家事代理制度與推定規(guī)則銜接適用”也有不當之處：首先，我國目前尚缺乏家事代理的明確規(guī)定，且“日常家事”概念的范圍具有很大的不確定性，婚姻外部的第三人對其很難把握，“判斷一項負債是否在日常家事以內(nèi)，最重要的衡量標準還在于借款原因和借款用途可否歸結(jié)于家庭生活”*楊振宏：《〈民法典〉總則增加家事代理制度的立法建議》，《蘇州大學學報(社會科學版)》，2016年第6期。。其次，即使我國建立了正式的家事代理制度，根據(jù)家事代理的相關理論，對超出日常生活的負債，債權人要證明舉債行為具有在日常家事以內(nèi)的外觀，方可類推適用表見代理的規(guī)定，構成共同債務。那么對于那些顯然屬于非日常生活所需的夫妻經(jīng)營性負債該何去何從？實踐中，夫妻一方與他人虛構債務損害配偶一方的財產(chǎn)權益，以及夫妻惡意串通逃避債務損害債權人利益的案件屢禁不止，其重要原因之一就是審判實踐中法官對推定規(guī)則的適用過于機械與簡單?！皩嶋H上，值得批判的不是《解釋二》第24條本身，而是對該條的形式主義解釋方法”*王雷：《〈婚姻法〉中的夫妻共同債務推定規(guī)范》，《法律適用》2017年第3期，第102頁。。因此，夫妻共同債務推定規(guī)則的適用應回歸到“推定”的特質(zhì)與規(guī)律上，合理界定推定規(guī)則的適用前提與證明責任分配。

(一)對推定規(guī)則適用的“反證要件”進行擴大解釋

適用推定規(guī)則的關鍵在于《婚姻法解釋二》第24條規(guī)定的反證要件的成立。從文字表述上看，現(xiàn)行推定規(guī)則所列舉的反證要件有二：一是證明債權人與債務人明確約定為個人債務；二是證明債權人明知夫妻之間存在約定夫妻財產(chǎn)分別所有的契約。非舉債配偶一旦無法證明上述兩種情形存在，就應該對債務人在婚姻期間的單方舉債承擔連帶責任。但從夫妻財產(chǎn)關系的理論來看，推翻共同債務推定規(guī)則的情形遠不止上述兩種情形。司法實踐中，夫妻共同債務的范圍被肆意放大，某些司法裁判結(jié)果對債務人配偶顯失公平，并非因為推定規(guī)則的反證要件設置欠妥所致，而是由于人們忽略了《婚姻法解釋二》第24條的適用前提。為了實現(xiàn)推定規(guī)則設立的宗旨，平衡保護債權人和非舉債配偶的利益，應對推定規(guī)則所蘊含的反證要件作擴大解釋。

在訴訟法上，“對未知案件事實或爭議事實的認定”是構成推定的重要標準之一*何家弘：《論推定概念的界定標準》，《法學》2008年第10期。。如果一項事實是已知的，或者該項事實雖然存在爭議但法律對其如何認定已有規(guī)定，自然就沒有推定適用的余地。具體細化到《婚姻法解釋二》第24條，鑒于它是對婚姻存續(xù)期間夫妻單方舉債的債務性質(zhì)認定，且又是共同債務的推定，那么能適用推定規(guī)則進行債務定性的前提必須是“該債務的性質(zhì)不明”，即“該債務是否屬于夫妻共同債務難以確定”。如果發(fā)生在婚姻存續(xù)期間的某項債務，依法律關系或法律行為的性質(zhì)只能認定為個人債務的，或者站在理性且善意的第三人立場，以債務成立時的客觀情形，他沒有理由相信該債務會用于夫妻共同生活的，就不能再援引該條規(guī)定推定其為共同債務。這些債務無須“反證”便可確定為夫妻個人債務。那么法律明定的個人債務以及債權人自始不可能相信其具有夫妻合意或者債務人配偶會分享對價利益的債務又有哪些呢？目前學界對此暫無定論，但對以下四類債務屬于個人債務基本達成共識：

其一，個人債務的延續(xù)。例如，夫妻一方的婚前債務等個人債務，在婚姻存續(xù)期間因原債權債務關系的雙方當事人就債的清償所達成的債務變更協(xié)議、新債設定協(xié)議等形成的“新債”。這些債務雖具有在婚姻存續(xù)期間產(chǎn)生的外觀，但并不更改其個人債務的本質(zhì)屬性，自然不屬于債務性質(zhì)不明的范疇。需要指出的是，此處的“延續(xù)”必須限定在原債務關系當事人之間，債務人向債權人以外的第三人“借新還舊”的行為，因牽涉到新的法律關系，應另當別論。

其二，違法行為負債。法律只保護合法的債權債務關系，賭債、毒債等違法行為負債不在法律保護范圍，亦不應要求配偶一方承擔。此類債務只能是個人債務，因為違法債權債務關系中，債權人自擔風險是法律的應有之義。但要注意，一旦違法行為的負債具有懲罰或救濟的性質(zhì)，它就具有了由夫妻共同承擔的正當性基礎。例如，配偶一方從事犯罪活動被判處的罰金，因犯罪行為而被受害人所追究的附帶民事責任，等等。

其三，無償行為負債?！盁o償債務的設定，客觀上不能為夫妻共同生活帶來任何利益，這種客觀不能割斷了無償行為與為夫妻共同生活之邏輯上的聯(lián)系，成為無償債務與共同債務之間的一道鴻溝”*王躍龍：《無償保證所生之債務不應認定為夫妻共同債務》，《法學》2008年第10期。。故法律上通常認定，理性的交易第三人自債務成立之時就應明確此類債務的非共同性質(zhì)。例如，無償保證、無償贈予、無償委托等行為所生的債務，屬于典型的無償行為負債。

其四，個人財產(chǎn)負債。根據(jù)民事權利與義務相一致的原則，個人財產(chǎn)負債，如個人財產(chǎn)之無因管理的伴生債務，因債務利益僅及于財產(chǎn)所有人之一方享有，而且對財產(chǎn)性質(zhì)明晰的債權人也沒有理由相信該債務系為共同生活所負，故亦不可推定為共同債務。當然債權人不知該財產(chǎn)為個人財產(chǎn)的不在此限。同理，基于繼承、受遺贈以及遺囑表明遺產(chǎn)歸夫妻一方個人所有的，相應的債務也屬于其個人債務。

由此看來，配偶一方對單方舉債之債務定性的抗辯，并不限于《婚姻法解釋二》第24條所規(guī)定的兩種例外情形，還可以通過上述四類債務的證明，從而排除推定規(guī)則的適用。

(二)合理分配推定規(guī)則適用的證明責任

在民事訴訟活動中，“誰主張、誰舉證”是證明責任分配的基本原則。但在某些特殊情形下，法律會通過設立“推定”的方式將屬于原告方的證明責任倒置給被告方承擔，《婚姻法解釋二》第24條即是其中之一。近年來的司法實踐表明，由于推定規(guī)則對非舉債配偶的舉證要求過苛，凡適用《婚姻法解釋二》第24條處理夫妻債務糾紛的，鮮有債務人配偶免除責任的判例*參見陳法《我國夫妻共同債務認定規(guī)則之檢討與重構》，《法商研究》2017年第1期。。究其原因，主要是在適用該條規(guī)定的舉證責任時往往存在一個誤區(qū)，即“推定”所導致的證明責任倒置，是否代表著完全免除了原告方的證明責任？答案并非如此。因為基于“推定”的證明責任重新配置，必須建立在基礎事實真實存在的條件之上，原告方對基礎事實的真實性依然負有證明責任。

根據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定，如果債權人不能提出充分的證據(jù)證明其享有的債權發(fā)生在婚姻期間且是真實的，他就要承擔舉證不能的不利后果；如果配偶一方想要阻卻推定規(guī)則的適用，他除了證明“反證要件”成立以推翻共同債務的推定之外，也可以證明債務未發(fā)生在婚姻期間或系虛假債務，從而對基礎事實的存在進行有效抗辯。那么該如何判斷債權人就基礎事實的舉證是充分的、非舉債配偶就基礎事實的反駁是有效的呢？這涉及基礎事實的證明標準問題?！白C明標準是衡量司法證明結(jié)果正確與否的依據(jù)和準則，也是司法證明所必須達到的程度和水平”*何家弘：《論推定規(guī)則適用中的證明責任和證明標準》，《中外法學》2008年第6期。。具體而言，一方面，債權人就婚姻債務真實存在的舉證理應達到民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”的標準；另一方面，由于非舉債配偶對債務真實性的反駁并非其證明責任，其目的在于阻止對方的證明合乎法律規(guī)定，故只要其舉證能使法官對債務的真實性產(chǎn)生合理懷疑，即構成有效的抗辯。

此外，債務人的自認不能免除債權人對基礎事實的證明責任。實踐中，夫妻債務糾紛的當事人提供的借據(jù)很多是出自其親朋好友之手或事后補證。在此情況下，債權人與債務人之間存有惡意串通、虛構債務的嫌疑，故債務人的單方自認不具有可信性。只要配偶一方提出相反的主張，債權人仍需就借款的成立與生效承擔證明責任。對此，最高人民法院亦通過公報案例的形式予以明確，并進一步指出：“對于大額借款僅有借據(jù)而無任何交付憑證、當事人陳述有重大疑點或矛盾之處的，應認定出借人未完成舉證義務，并判決駁回其訴訟請求?！?參見“趙俊訴項會敏、何雪琴民間借貸糾紛案”，《最高人民法院公報》2014年第12期。

四、夫妻共同債務推定規(guī)則適用的配套制度的完善

(一)完善夫妻間的追償制度

正如前文所述，夫妻債務糾紛客觀上可以劃分為內(nèi)、外兩個不同的訴訟結(jié)構，如果外部債務糾紛中對債務性質(zhì)和清償責任的認定與離婚判決或離婚協(xié)議中的債務責任分擔不符，或者共同債務的性質(zhì)是確定的、夫妻一方獨自履行的給付義務超出了約定或法律規(guī)定其所應分擔的債務份額，那么超額承擔責任的夫妻一方的追償權如何實現(xiàn)？這不僅關系到非舉債配偶個人財產(chǎn)利益的終局保護，也與債務人的利益息息相關，因為共同債務對外承擔的是連帶責任，理論上夫妻中的任何一方均有超額*此處的“超額”指的是超出了夫妻一方內(nèi)部所應分擔的債務額度，不是指超出了債務的清償范圍。清償債務的可能。對此，《婚姻法解釋二》第25條第二款規(guī)定：“一方就共同債務承擔連帶清償責任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償?shù)?，人民法院應當支持?！痹摋l規(guī)定通常被視為夫妻內(nèi)部債務追償制度的雛形，但由于其規(guī)定過于簡陋，存在諸如提起追償訴訟的法律依據(jù)(限于已對夫妻財產(chǎn)分割做出處理的生效法律文書)欠妥，可追償情形偏少，提請追償訴訟的時間模糊等不足。為此，建議對追償制度進行修正如下：

第一，完善提起追償訴訟的法律依據(jù)。筆者認為，以明確夫妻內(nèi)部債務分擔的生效法律文書作為提請追償訴訟的依據(jù)，無疑是將債務分擔之訴的程序前置于追償訴訟，這樣做既加重了一方提起追償訴訟的訴訟成本，也造成了巨大的司法資源浪費。因此，只要配偶一方有證據(jù)證明他在外部債務訴訟中多承擔了債務清償責任，就構成其請求追償?shù)暮侠硪罁?jù)。

第二，補充提起追償訴訟的情形。從現(xiàn)行司法解釋來看，夫妻內(nèi)部的債務追償?shù)那樾蝺H限于“一方就共同債務承擔了連帶清償責任”。為了確保夫妻間實現(xiàn)財產(chǎn)權的公平，可提請追償?shù)那樾芜€應包括“共同財產(chǎn)承擔了個人原因負債”以及“配偶一方自愿承擔了全部或部分他方的個人債務”。只要夫妻之間存在內(nèi)部財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)移，便可提起追償訴訟。

第三，明確婚姻存續(xù)期間亦可提起追償訴訟。長期以來，學界和實務中均認為，在未采用分別財產(chǎn)制的夫妻內(nèi)部，債務追償沒有任何意義。但伴隨著2001年《婚姻法》修正案的出臺，立法上個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的嚴格區(qū)分使得夫妻間的債務追償不僅有意義，而且完全可以實現(xiàn)*參見郭麗紅、何群《論夫妻的債務認定與清償》，《廣州大學學報(社會科學版)》2009年第7期。。此外，司法實踐對“婚內(nèi)侵權”的承認*參見李明舜《婚姻法中的救助措施與法律責任》，北京：法律出版社，2001年，第141頁。，亦從側(cè)面肯定了夫妻之間的債權債務關系，從而使婚姻存續(xù)期間一方向他方主張債務追償成為可能。

(二)確立夫妻共同債務清償?shù)呢熑呜敭a(chǎn)范圍

《婚姻法》第41條和《婚姻法解釋二》第25條對夫妻共同債務的責任承擔采取無限連帶責任，即責任財產(chǎn)范圍既包括夫妻雙方的共同財產(chǎn)，也包括夫妻各方的自有財產(chǎn)。在債務是為夫妻共同生活所負的場合，由于配偶一方分享了債務的對價利益，理應承擔無限連帶責任。但依推定規(guī)則認定的共同債務，不排除配偶一方所承擔的清償義務是債務人(舉債配偶)的個人原因所負債務。在此情形下，理應對推定的共同債務的責任承擔方式予以必要的調(diào)整。從域外立法來看，《法國民法典》雖然在第1413條規(guī)定“婚姻存續(xù)期間的單方舉債，不問緣由，均得就共同財產(chǎn)請求清償”，卻也在第1418條規(guī)定“一項債務完全是由夫妻一方的原因而由共同財產(chǎn)負擔時，責任財產(chǎn)范圍不及于另一方的自有財產(chǎn)”?！兜聡穹ǖ洹返?438條*該條規(guī)定：“對因在財產(chǎn)共同制存續(xù)期間實施的法律行為發(fā)生的債務，僅在管理共同財產(chǎn)的配偶一方實施該法律行為或同意它，或該法律行為不經(jīng)其同意也為共同財產(chǎn)的利益而有效力時，共同財產(chǎn)才負責任，且僅以共同財產(chǎn)負責”。陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》，北京：法律出版社，2015年，第457頁。和臺灣地區(qū)“民法”第1034條*該條規(guī)定：“夫或妻結(jié)婚前或婚姻關系存續(xù)中所負之債務，應由共同財產(chǎn)，并各就其特有財產(chǎn)負清償責任”。陳忠五主編：《新學林分科六法——民法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2015年，第52頁。，也均將夫妻共同債務的責任財產(chǎn)范圍限定在共同財產(chǎn)以內(nèi)。其理由在于：共同關系所生的共同財產(chǎn)，理應成為共同債務的履行擔保，而夫妻一方的自有財產(chǎn)與共同關系無關。因此，對依《婚姻法》第41條和《婚姻法解釋二》第24條認定的共同債務的責任承擔方式采“二分法”，即：目的判斷標準下的共同債務仍維持無限連帶責任不變，而推定規(guī)則下的共同債務的責任范圍應限定在共同財產(chǎn)以及債務人的個人財產(chǎn)以內(nèi)。如果夫妻已經(jīng)離婚，那么非舉債配偶就婚姻期間推定的共同債務的責任分擔也僅以離婚時財產(chǎn)分割所獲財產(chǎn)為限。