呂文燕

(貴州大學(xué) 法學(xué)院， 貴州 貴陽 550025)

1 中國農(nóng)村土地權(quán)能分置的變化

農(nóng)村問題一直都是中國中央政府關(guān)注的重點， 而土地問題又是農(nóng)村問題的重中之重， 所以每年中央都會在一號文件中提到有關(guān)農(nóng)村土地的問題。 中國的土地權(quán)能發(fā)生過兩次重要的變化， 一次是1980年中共中央75號文件《關(guān)于進(jìn)一步加強和完善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制的幾個問題》確立了包產(chǎn)到戶和包干到戶的政策依據(jù); 1982年中共中央一號文件為表明包產(chǎn)到戶的兼容性， 正式將其命名為“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”[1]137， 這將土地權(quán)能分為兩個權(quán)利， 一個是土地所有權(quán)， 一個是在土地上設(shè)立的用益物權(quán)即土地承包經(jīng)營權(quán)。 農(nóng)民通過承包合同從集體的手中取得土地的承包經(jīng)營權(quán)， 從而獲得土地上的使用、 收益的權(quán)利。 中國通過“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”的形式在當(dāng)時很好地解決了農(nóng)民沒有土地種植、 吃不飽的問題。 土地承包經(jīng)營權(quán)在物權(quán)法上是被肯定的。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 中國農(nóng)村土地出現(xiàn)了很多問題， 如很多農(nóng)民外出打工， 導(dǎo)致大量農(nóng)田荒廢， 還有許多想要大面積種植的人由于沒有土地而放棄等。 在中國農(nóng)村還有一個比較普遍的問題， 就是農(nóng)村的承包地出現(xiàn)了“增人不增地， 減人不減地”的現(xiàn)象。 在如今的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下， 土地最重要的價值從對土地的使用價值轉(zhuǎn)移到土地的交換價值(或者說是流通價值上)。 雖然法律對于農(nóng)村土地的流通形式作了規(guī)定， 并且中央的文件對于農(nóng)村土地可以抵押進(jìn)行了肯定的回答， 但是這些流通方式并沒有很好地解決農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題。 在這樣的情況下， 2014年11月， 中共中央辦公廳、 國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》中強調(diào)：“堅持農(nóng)村土地集體所有， 實現(xiàn)所有權(quán)、 承包權(quán)、 經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置， 引導(dǎo)土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)。”[2，3]在這個文件中， 中央政府首次提出了農(nóng)村土地權(quán)能的三權(quán)分置， 即將土地權(quán)能分為土地所有權(quán)、 土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。 農(nóng)村土地三權(quán)分置的提出雖然到目前為止在法律上還沒有得到承認(rèn)， 但是在實踐中已經(jīng)有很多省份進(jìn)行了實驗。 據(jù)學(xué)者對進(jìn)行農(nóng)村土地三權(quán)分置實驗的這些省份的調(diào)研可知， 每個省份都取得了不錯的效果。

2 當(dāng)前中國農(nóng)村土地存在的問題

2.1 耕地大面積荒廢問題

據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示， 中國農(nóng)村現(xiàn)在存在大量耕地荒廢的現(xiàn)象。 “2000年安徽省土地拋荒面積占該省承包土地總面積的1.2%， 河北省季節(jié)性拋荒面積占該省耕地總面積的4%左右;2001年， 浙江省2 505萬畝耕地中有0.2%～5%被常年撂荒;湖北省2008年對5個縣(區(qū))的調(diào)查表明， 有1.2%的耕地被撂荒?！盵4]隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展很多農(nóng)村地方的人都不愿意在家種植土地而是選擇外出打工， 致使農(nóng)村土地大面積荒廢。 《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第一百二十八條對于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式規(guī)定了有轉(zhuǎn)包、 互換、 轉(zhuǎn)讓等方式， 但是這幾種方式中只有互換和轉(zhuǎn)包的方式比較常用。 很多農(nóng)民認(rèn)為， 雖然他們現(xiàn)在不種地了， 但是土地還是他們的依靠， 所以他們不愿意從承包經(jīng)營中退出； 而很多想進(jìn)行大面積種植的人由于沒有土地承包經(jīng)營的資格， 農(nóng)民也不愿意把土地租給他， 最終導(dǎo)致了中國現(xiàn)在土地的利用率不高， 并且大量土地荒廢的現(xiàn)象。

2.2 “增人不增地， 少人不少地”問題

在中國農(nóng)村， 很多的承包經(jīng)營地都是在最開始進(jìn)行包產(chǎn)到戶時從集體手中承包過來的， 基本上沒有進(jìn)行過大幅度的調(diào)整， 導(dǎo)致了很多地方農(nóng)村家庭出現(xiàn)了家里面人口很多但是土地面積卻很少， 而有的家庭人口很少但是土地面積卻很多的現(xiàn)象， 這就是所謂的“增人不增地， 少人不少地”[5]460問題。 在農(nóng)村， 很多的農(nóng)民將他們的承包地誤認(rèn)為是他們所有， 所以他們不會自愿地退出承包合同， 即使是在家里面的人去世且其沒有繼承人的情況下， 他們依然認(rèn)為那一部分承包地還是他們家的。 雖然法律上規(guī)定集體可以預(yù)留一部分土地機動地為了后來增加的集體成員預(yù)留承包， 但是在實踐中很多集體都沒有預(yù)留， 使得該集體中很多農(nóng)村家庭后來增加的集體成員沒有農(nóng)用地。

2.3 土地流轉(zhuǎn)困難問題

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 土地最主要的價值從對承包地的使用價值轉(zhuǎn)移到承包地的交換價值上(或者說是流通價值上)。 《物權(quán)法》第一百二十八條“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定， 有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、 互換、 轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。 流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。 未經(jīng)依法批準(zhǔn)， 不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)”中規(guī)定了幾種農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)方式。 在實踐中， 中共中央一號文件對農(nóng)村土地是否可以進(jìn)行抵押做了肯定的回答， 雖然到目前為止《物權(quán)法》還沒有規(guī)定農(nóng)村土地可以抵押， 但是在實踐中很多地方已經(jīng)認(rèn)可農(nóng)村土地可以進(jìn)行抵押。 雖然中國農(nóng)村土地有這幾種流通方式， 但是在實踐中只有互換和轉(zhuǎn)包是最常見的方式。 對于農(nóng)民來說土地是他們的根， 即使可能在目前或者是以后很長一段時間內(nèi)他們不會進(jìn)行土地耕種， 但他們也不會退出承包經(jīng)營這個機制， 所以大部分農(nóng)民都會采取互換或轉(zhuǎn)包的方式來進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)。 對于轉(zhuǎn)讓這種流通方式， 由于很多農(nóng)民對于土地有一種特別的情感， 他們寧愿讓土地空閑也不愿意從這個承包機制退出。 因為在兩權(quán)分離下， 土地是國家或集體的， 一旦農(nóng)民進(jìn)行轉(zhuǎn)讓， 他們就是把土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去， 那么農(nóng)民對土地就沒有任何的權(quán)利， 所以基本上沒有農(nóng)民愿意轉(zhuǎn)讓他們的承包經(jīng)營權(quán)。 再說抵押這一種流通方式， 雖然這樣的方式對于農(nóng)民來說是百利而無一害的， 但在實踐中基本上沒有銀行愿意讓農(nóng)民通過土地抵押的方式設(shè)立抵押合同， 因為一旦抵押人不能償還貸款， 抵押權(quán)人又不能就抵押的土地進(jìn)行拍賣。 由于農(nóng)村土地的特殊性， 農(nóng)村土地上的承包經(jīng)營權(quán)只能由本集體中的成員承包， 但是在農(nóng)村的社會風(fēng)氣中， 極少有集體成員會去買這種被拍賣的土地， 并且在法律上并沒有允許農(nóng)村土地可以進(jìn)行抵押。[6]所以在這樣的條件下， 銀行基本上是不會接受以土地承包經(jīng)營權(quán)為抵押物的抵押合同。

3 農(nóng)村土地權(quán)能的三權(quán)分置

為了解決農(nóng)村土地的問題， 中共中央在一號文件中首次提出了土地權(quán)能的三權(quán)分置， 將土地上的權(quán)利分為土地所有權(quán)、 土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。 《中華人民共和國憲法》中明確規(guī)定農(nóng)村土地歸集體所有， 所以在遵循中國憲法的基礎(chǔ)上， 農(nóng)村土地的所有權(quán)歸集體所有。[7]土地所有權(quán)是典型的物權(quán)， 對于農(nóng)村土地權(quán)能三權(quán)分置問題的爭議焦點， 主要在于農(nóng)村土地承包權(quán)和農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)以及土地承包經(jīng)營權(quán)與土地承包權(quán)的區(qū)別。

3.1 土地承包權(quán)

土地承包權(quán)是一種資格權(quán)， 只有擁有了集體成員的資格， 才有可能在本集體內(nèi)承包集體的土地， 才有可能取得土地承包權(quán)。 “因為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的成員都可以以戶為單位承包集體的土地， 這是一種根據(jù)成員權(quán)所應(yīng)當(dāng)享有的不得被任何人剝奪的權(quán)利?！盵8]本文認(rèn)為只有在具有農(nóng)村集體成員資格的人， 才有可能取得土地承包權(quán)， 但并不是所有具有農(nóng)村集體成員資格的人都一定會取得農(nóng)村土地承包權(quán)。 “農(nóng)村土地承包權(quán)可以看成是一個期待權(quán)”[9]， 本身并不存在。 土地承包權(quán)只有具有集體成員資格的農(nóng)民與集體簽訂承包合同的情況下， 才能變?yōu)楝F(xiàn)實權(quán)利。 所以對于農(nóng)村集體成員資格的認(rèn)定十分重要， 中國對于集體成員資格認(rèn)定的條件沒有統(tǒng)一的規(guī)定， 但是國內(nèi)很多省份對于自己省份的集體成員資格認(rèn)定的條件都有各自不同的規(guī)定。

有學(xué)者認(rèn)為， 土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)是相同的， 但本文認(rèn)為這兩種權(quán)利是不同的。 對于土地承包經(jīng)營權(quán)的主體， 《物權(quán)法》規(guī)定： 土地承包經(jīng)營權(quán)的主體并不只限于本集體成員， 集體之外的人通過承包合同取得集體所有的荒攤、 荒地， 這樣的主體也叫土地承包經(jīng)營的主體， 所以對于土地承包經(jīng)營權(quán)的主體只要求農(nóng)業(yè)經(jīng)營者。 土地承包權(quán)的主體只能是擁有集團(tuán)成員資格的人， 沒有任何的例外， 所以土地承包經(jīng)營權(quán)要比土地承包權(quán)更有包容性。 土地承包經(jīng)營權(quán)是土地所有權(quán)外設(shè)立的用益物權(quán)， 取得了土地承包經(jīng)營權(quán)就擁有對土地占用、 使用、 收益和流通的權(quán)利， 但是土地承包權(quán)是一種期待權(quán)、 資格權(quán)， 取得了土地承包權(quán)只是獲得了承包的資格， 并不一定擁有對土地占用、 使用、 收益和流通的權(quán)利。 所以， 土地承包權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)具有本質(zhì)的不同。

3.2 土地經(jīng)營權(quán)

土地經(jīng)營權(quán)是獨立于土地承包權(quán)的一種土地上的權(quán)利， 換句話說， 就是土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)可以是兩個不同的主體， 而且對于土地經(jīng)營權(quán)的主體資格沒有要求。 “土地承包權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)在簽訂承包合同時肯定是歸屬于同一個主體的， 但是在后面的時間里土地承包權(quán)人可以將土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。”[10]理論界對于土地經(jīng)營權(quán)的爭議主要在于對土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定上， “有學(xué)者認(rèn)為‘土地經(jīng)營權(quán)是物權(quán)’， 有的學(xué)者認(rèn)為‘土地經(jīng)營權(quán)是債權(quán)’， 認(rèn)為土地經(jīng)營權(quán)是債權(quán)的學(xué)者主要是從物權(quán)法定的角度出發(fā)論證”[11]的。 本文認(rèn)為土地經(jīng)營權(quán)是物權(quán)。 假設(shè)土地經(jīng)營權(quán)是債權(quán)， 那么當(dāng)土地承包權(quán)人將土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人后發(fā)現(xiàn)土地承包權(quán)人與集體簽訂的承包合同無效， 那么承包權(quán)人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)的合同是否有效？或者是說第三人取得的土地經(jīng)營權(quán)是否有效？對于債權(quán)的取得是不適用善意取得制度的， 只有物權(quán)才能適用善意取得制度。 所以從是否適用善意取得的角度來看， 土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)該是物權(quán)而不是債權(quán)。

4 三權(quán)分置模式能夠解決的實際問題

每一個制度的產(chǎn)生， 不管被理論界如何討論， 其最后都要運用到實踐中去解決實際存在的問題。 中國很多的省份已經(jīng)開始實施土地權(quán)能三權(quán)分置模式， 并且都取得了好的成效， 那么三權(quán)分置模式到底能解決中國農(nóng)村土地的哪些問題呢？農(nóng)村土地權(quán)能的三權(quán)分置模式如果一旦在法律上被確認(rèn)， 其將會對農(nóng)村土地改革產(chǎn)生什么樣的影響， 會給未來農(nóng)民的生活帶來怎樣的改變呢？

4.1 土地流轉(zhuǎn)難的問題

農(nóng)村土地在兩權(quán)分離下難以流轉(zhuǎn)， 導(dǎo)致了農(nóng)村土地的經(jīng)濟(jì)價值不高， 是中國農(nóng)村土地的一項重大問題。 三權(quán)分置模式下， 土地所有權(quán)歸集體所有， 這符合《中華人民共和國憲法》對于農(nóng)村土地歸屬權(quán)的認(rèn)定， 在承包合同的初期， 集體成員擁有土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。 土地承包權(quán)是一種集體成員的資格權(quán)， 無論在什么情況下都不能轉(zhuǎn)讓或者被無故剝奪。 土地經(jīng)營權(quán)可以隨意轉(zhuǎn)讓， 沒有主體資格的規(guī)定， 但是其用途還要依據(jù)法律的規(guī)定。 所以在這種三權(quán)分置模式下， 農(nóng)民不用擔(dān)心自己對于承包地在流轉(zhuǎn)后沒有任何的權(quán)利而不讓土地進(jìn)入流轉(zhuǎn)市場。 還有對于以土地經(jīng)營權(quán)為抵押物設(shè)立抵押貸款的抵押合同， 銀行會更加容易接受。 因為在三權(quán)分置模式下， 土地經(jīng)營權(quán)人以自己對農(nóng)村土地的經(jīng)營權(quán)為抵押物與銀行設(shè)立抵押， 一旦抵押人到期不能償還債權(quán)， 那么按照《物權(quán)法》的規(guī)定， 抵押權(quán)人就可以對抵押物即土地經(jīng)營權(quán)進(jìn)行拍賣， 在三權(quán)分置模式下的土地經(jīng)營權(quán)并沒有權(quán)利主體資格的限定， 所以抵押權(quán)人可以向任何人拍賣該土地經(jīng)營權(quán)。 這加大了抵押權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的可能， 而農(nóng)民也不用擔(dān)心自己會完全失去對土地承包的權(quán)利， 因為無論如何其都對土地具有承包權(quán)。 這就大大減少了土地流轉(zhuǎn)難的問題。

本文認(rèn)為三權(quán)分置與兩權(quán)分離相比， 主要是為了擴(kuò)大土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能， 使土地承包經(jīng)營權(quán)成為相當(dāng)于或接近于土地所有權(quán)的“準(zhǔn)所有權(quán)”， 從而使農(nóng)村土地所有權(quán)空洞化。 這樣農(nóng)民可以固守土地承包經(jīng)營權(quán)這個“準(zhǔn)所有權(quán)”， 而將經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去， 從而提高土地的利用率， 解決土地閑置問題， 也可以合理協(xié)調(diào)“增人不增地， 減人不減地”的矛盾。

4.2 土地大量閑置問題

在中國農(nóng)村， 由于很多人都外出打工， 使得農(nóng)村土地大量閑置， 這是現(xiàn)在農(nóng)村土地問題的又一項重大問題。 在三權(quán)分置模式下， 農(nóng)民可以在保留土地承包權(quán)的情況下把土地的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去， 而且農(nóng)民可以向任何人轉(zhuǎn)讓其土地經(jīng)營權(quán)， 沒有主體資格的限制。 在兩權(quán)分離的模式下， 很多的農(nóng)民不愿意轉(zhuǎn)讓其土地上的權(quán)利， 而在如今的經(jīng)濟(jì)條件下， 農(nóng)民又不愿意種植土地， 所以導(dǎo)致了很多農(nóng)村土地的荒廢。 很多集體成員之外的人有意愿也有經(jīng)濟(jì)條件去大面積地種植， 但是在兩權(quán)分離的模式下他們沒有土地， 也很少有人愿意把土地租給他們， 所以就導(dǎo)致了有土地的人不種地， 想要種地的人沒有土地。 而在三權(quán)分置的模式下， 農(nóng)民不會擔(dān)心完全失去土地的權(quán)利， 他們更加愿意通過合同的方式把土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給想要并且有經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的集體成員外的人進(jìn)行大面積的種植。 這既可以解決農(nóng)村土地大量閑置的問題， 也可以帶動農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 更可以加強我國農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)。

綜上所述， 雖然中國的法律到目前為止并沒有采取農(nóng)村土地權(quán)能三權(quán)分置模式， 但是這種模式在實踐中已經(jīng)取得了很好的成績， 所以在未來中國法律的修改中一定會把農(nóng)村土地權(quán)能的三權(quán)分置模式納入其中。 農(nóng)村土地問題一直都是中國農(nóng)村改革的重點以及難點問題， 農(nóng)村土地權(quán)能的三權(quán)分置模式正好可以解決農(nóng)村土地改革的問題， 故將農(nóng)村土地權(quán)能的三權(quán)分置模式納入到法律中是勢在必行的。

[1] 杜潤生. 杜潤生自述： 中國農(nóng)村體制變革重大決策紀(jì)實[M]. 北京： 人民出版社， 2005.

[2] 中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定[N]. 人民日報. 2008-11-1(2).

[3] 中共中央關(guān)于全而深化改革若干重大問題的決定. 人民日報[N]， 2013-11-16(1).

[4] 國務(wù)院第二次全國農(nóng)業(yè)普查領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、 中華人民共和國國家統(tǒng)計局(編). 中國第二次全國農(nóng)業(yè)普查資料綜合提要[M]. 北京： 中國統(tǒng)計出版社， 2008.

[5] 王利民. 物權(quán)法研究[M]. 北京： 中國人民大學(xué)出版社， 2002.

[6] 丁文. 論土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的分離[J]. 中國法學(xué)， 2015(3)： 159-178.

[7] 李國強. 論農(nóng)地流轉(zhuǎn)中“三權(quán)分置”的法律關(guān)系[J]. 西北政法大學(xué)學(xué)報， 2016(6)： 179-188.

[8] 高圣平. 新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯[J]. 法學(xué)研究， 2014(4)： 76-91.

[9] 馬鳳娟， 趙紅霞， 孫秀芳. 對我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)“三權(quán)分置”相關(guān)問題的思考[J]. 農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)， 2015(1)： 3-6.

[10] 劉守英， 邵夏珍. 貴州湄潭實行“增人不增地、 減人不減地”24年的效果與啟示[J]. 中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)， 2013(1)： 32-36.

[11] 溫世揚. 農(nóng)地流轉(zhuǎn)： 困境與出路[J]. 法商研究， 2014(2)： 11-16.