Dec.2017Vol.33No.6

DOI：10.13216/j.cnki.upcjess.2017.06.0009

摘要：未成年人犯罪在總體趨勢上呈現(xiàn)由“沖動犯罪型”向“蓄意犯罪型”轉變。而寬嚴相濟刑事政策在未成年人犯罪中的理解和適用存在偏差，“寬嚴相濟”在一定程度上演變?yōu)椤捌鎻膶挕?。認識上的“片面從寬”導致對未成年人的人身危險性無法進行準確評估。因此，寬嚴相濟刑事政策在未成年人司法中適用應以人身危險性評估為核心。在相較成年人從寬的基本框架之內(nèi)，未成年人的刑罰適用應以從輕為基點，并在此基礎上適用人身危險性的評估結果。

關鍵詞：寬嚴相濟；未成年人；人身危險性

中圖分類號：D915.3

文獻標識碼：A

文章編號：16735595（2017）06005205

近年來，數(shù)起惡性未成年人犯罪案件引起社會高度關注。2015年10月18日，湖南省邵東縣一位小學女教師被三名不滿13周歲的未成年人搶劫殺害；①2015年10月5日，初中生潘某、曹某、謝某經(jīng)過長期預謀后，至其同學鄧某家中實施強奸，并趁鄧某的父親熟睡將其殺死。②這些案例雖不具有大數(shù)據(jù)的樣本意義，但所反映的個別未成年人犯罪之兇殘性、預謀性仍令人震驚。長期以來，未成年人被認為具有不同于成年人的生理、心理特點，未成年人犯罪后相較成年人往往獲得更多的諒解和寬容，這一點主要表現(xiàn)為寬嚴相濟刑事政策中“寬”的適用。但在未成年人犯罪宏觀態(tài)勢發(fā)生轉變的情況下，寬嚴相濟刑事政策的片面理解和評估方式的不科學，將導致未成年人司法出現(xiàn)“寬嚴失衡”的局面。

2012年修法之后，刑事訴訟中的未成年人制度除保障人權之外，還具有教育未成年人、矯治未成年人犯罪的目的。[1]有鑒于此，為正確理解和適用未成年人司法中的寬嚴相濟刑事政策，進而有效預防和矯治未成年人犯罪，本文將反思寬嚴相濟刑事政策在未成年人司法中的適用，并探討構建以人身危險性為核心的評價體系，以期有益于未成年人司法的理論研究和司法實踐。

一、轉變：從“沖動犯罪型”向“蓄意犯罪型”

就宏觀態(tài)勢而言，未成年人犯罪在總體趨勢上呈現(xiàn)由“沖動犯罪型”向“蓄意犯罪型”轉變。

在傳統(tǒng)研究中，未成年人犯罪的直接原因多被歸納為青春期的生理躁動以及心理的不穩(wěn)定，特別是未成年人處于人生觀、世界觀尚不穩(wěn)定的變動期，多因瑣事一時沖動而犯罪，甚至有部分未成年人由于缺乏法律知識而在無意中犯罪。基于實踐經(jīng)驗總結的這一認識基本反映了以往未成年人犯罪的整體犯罪概貌，對此可以歸納為“沖動犯罪型”。在“沖動犯罪型”中，由于未成年人犯罪的基礎是生理變化，因而其犯罪行為的危害性較小，在行為人認識到犯罪行為的危害性后往往能主動配合矯治，積極接受司法機關的教育。也正是在這一認識和實踐經(jīng)驗的基礎上，中國未成年人刑事司法的理論和實踐均強調(diào)對未成年人要從寬處理，以使未成年人獲得改過自新的機會，避免其因一時沖動而受到過度嚴厲的處罰。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，未成年人的“早熟”已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，相當一部分未成年人犯罪的直接動因不再是青春期的生理變化與心理沖動，而是未成年人對實施犯罪行為的積極追求。對未成年人的這一整體犯罪概貌可以歸納為“蓄意犯罪型”，即犯罪行為和犯罪結果多是未成年人自身主觀追求的產(chǎn)物，未成年人在明知犯罪危害后果的情況下仍蓄意實施犯罪行為。

需要指出的是，筆者只是使用“沖動犯罪型”與“蓄意犯罪型”兩個概念總結和概括未成年人犯罪的整體轉向，以更好地揭示未成年人犯罪的整體趨勢，而不意味著“沖動”和“蓄意”是未成年人犯罪的主要特征?！皼_動犯罪型”與“蓄意犯罪型”只是從現(xiàn)實經(jīng)驗中抽象出來用以解釋和預測未成年人犯罪的一組理論模型。限于篇幅和主旨，本文主要就當前未成年人“蓄意犯罪型”的特征加以分析。

根據(jù)相關實證數(shù)據(jù)，“沖動犯罪型”向“蓄意犯罪型”的轉變大致以2000年為轉折點，2000年以后的未成年人犯罪主要呈現(xiàn)重復犯罪增多、有預謀犯罪增多、暴力型犯罪增多、有組織犯罪增多等特點。

根據(jù)人民法院出版社出版的《中國少年司法》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在全國范圍內(nèi)，2009—2014年中國未成年人犯罪按照從寬處理的整體思路，非監(jiān)禁刑的適用率表現(xiàn)出不斷增強的趨勢，由3223%上升到4176%。但與此同時，未成年人犯罪案件中的嚴重暴力犯罪激增，搶劫、強奸等嚴重犯罪在2009年呈現(xiàn)猛增態(tài)勢。

中國石油大學學報（社會科學版）2017年12月

第33卷第6期馬康：寬嚴相濟刑事政策在未成年人司法中的再審視

局部地區(qū)的調(diào)查研究也基本符合“蓄意犯罪型”的總體特征?！疤旖蚴蟹缸镎{(diào)查科研數(shù)據(jù)庫”對 1990—2005 年重新犯罪人員的調(diào)查統(tǒng)計結果說明短刑犯重新犯罪的比率升高：原判3年以下的短刑犯出獄后再犯罪的，2005年比1990年上升了286%；原判5年以下的重新犯罪人從1990年的635% 上升到2005年的855%，上升了22%。[2]遼寧省在1980年后的10年內(nèi)，未成年人重新犯罪率由7%上升至17%，并在2004年達到了2214%，之后仍以每年768%～1594%的速度激增。[3]某課題組的相關調(diào)研顯示，截至2009年，京、鄂、貴三地未成年犯管教所中未成年犯的重復犯罪率達到了驚人的569%。[4]

重復犯罪率的提高，表明未成年人犯罪不再停留在沖動犯罪、法盲犯罪等傳統(tǒng)認識層面。而且，未成年人重復犯罪凸顯了未成年人犯罪行為的習慣化，這是一個極其危險的信號。

在犯罪預謀的調(diào)查中，京、鄂、貴三地未成年犯管教所中幾乎40%的未成年人在犯罪前進行了準備，而且有106%的未成年人曾經(jīng)制定周密的犯罪計劃。[5]95這一調(diào)查結果也顛覆了未成年人多為青春期偶然犯罪的傳統(tǒng)認識。這意味著部分未成年人實施犯罪的欲望更為強烈，社會危害性更大，其潛在的主觀惡性和人身危險性也更強。endprint

在未成年人犯罪預謀性、再犯性增強的同時，惡性犯罪也達到了較高的比例。在京、鄂、貴三地未成年犯管教所中，有776%的未成年人為了壓制被害人反抗而使用暴力手段，甚至有61%的未成年選擇故意殺人。[5]94在以往的研究中，以獲取物質(zhì)利益為主的侵犯財產(chǎn)型犯罪是未成年人犯罪的主要類型，其暴力性和社會危害性相對較小。而在京、鄂、貴三地的調(diào)查中，搶劫犯罪、強奸犯罪占到65%，故意殺人、故意傷害占到164%，合計達到了834%的高比例。[5]95

與暴力型未成年人犯罪相伴隨的是有組織犯罪。在以往的司法實踐中，未成年人犯罪的偶發(fā)性和沖動性決定了其犯罪往往是個別人的臨時起意，少有出現(xiàn)糾合多人共同犯罪的情況。而“蓄意犯罪型”未成年人有預謀地從事暴力性犯罪的伴生后果就是以增強犯罪能力為目的的有組織犯罪。2005年北京市的調(diào)查表明，部分未成年人組成的犯罪組織已經(jīng)具備黑社會性質(zhì)組織的特征。[6]在京、鄂、貴三地的調(diào)查中，有427%的未成年犯認為在其犯罪組織中存在明確的支配關系。[5]9394在2011年粵、蘇、豫、鄂、川五個省的調(diào)查中，超過80%的未成年人犯罪屬于有組織犯罪。[7]

上述數(shù)據(jù)表明，伴隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化，未成年人犯罪在近20年來已經(jīng)呈現(xiàn)愈演愈烈之勢。在此態(tài)勢下，寬嚴相濟刑事政策作為指導未成年人司法的基本綱領，應當?shù)玫街匦聦徱暋?/p>

二、審視：寬嚴相濟刑事政策

寬嚴相濟刑事政策對于中國刑事司法實踐和理論研究發(fā)揮著極為重要的指導功能。但作為一項綱領性、指導性的刑事政策，其具體內(nèi)涵和理解仍存在一定的爭議。有學者指出，寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵是區(qū)別對待具體情況，當寬則寬，當嚴則嚴，寬中有嚴，嚴中有寬。[8]也有學者認為，寬嚴相濟刑事政策中寬的一面是指從寬處理，包括了當寬則寬與嚴中從寬兩個含義；另一方面是指從嚴處理，包括了嚴格和嚴厲兩個含義，嚴格是指要將符合條件的嚴重違法行為視為犯罪對待，不應一味姑息，嚴厲是指具體刑罰一定要依法適用，當嚴則嚴。[9]

具體到未成年人司法中，理論界對寬嚴相濟刑事政策的理解多集中于對“寬”的解讀，并以之作為未成年人刑事司法政策的主要方面。比如，有學者認為，寬嚴相濟刑事政策在未成年人犯罪案件中主要表現(xiàn)為懲罰從寬，預防從嚴。[10]還有學者認為，寬嚴相濟刑事政策在未成年人犯罪案件中的體現(xiàn)不應當強調(diào)“嚴”，甚至指出“嚴”不適用于未成年人。[11]

寬嚴相濟刑事政策的片面理解和適用導致理論界的研究不斷向論證未成年人進一步輕緩處理的方向發(fā)展，司法實務部門對于刑事政策的貫徹也演變?yōu)閿U大未成年人的外延、減輕甚至免除未成年人的刑罰。在司法實踐中，未成年人犯罪中寬嚴相濟刑事政策也被解讀為“能寬則寬”，其中的極端做法是將“未成年人”的外延擴展至在校學生，而不以年齡為準。如《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第15條規(guī)定：“被告人的行為已經(jīng)構成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，或者未成年人、在校學生實施的較輕犯罪，或者被告人具有犯罪預備、犯罪中止、從犯、脅從犯、防衛(wèi)過當、避險過當?shù)惹楣?jié)，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。對免予刑事處罰的，應當根據(jù)刑法第三十七條規(guī)定，做好善后、幫教工作或者交由有關部門進行處理，爭取更好的社會效果?！痹摋l明確將犯罪情節(jié)輕微、犯罪預備、防衛(wèi)過當、避險過當?shù)瓤梢悦獬塘P的情節(jié)與行為人是未成年人、在校學生情節(jié)等同視之。《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》《最高人民檢察院關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》等也沿襲這一思路，將在校學生等同于未成年人。

將寬嚴相濟刑事政策在未成年人司法中等同為“寬”是過于片面的，忽視了寬嚴相濟刑事政策中的“嚴”。在一定意義上，“片面從寬”的認識和做法忽視了寬嚴相濟刑事政策中的“相濟”。寬嚴相濟刑事政策的著眼點不應是“寬”和“嚴”孰重孰輕的問題，而是“寬”和“嚴”如何“相濟”的問題。換言之，在未成年人犯罪案件中，如何通過寬嚴相濟刑事政策的具體落實減少未成年人犯罪、幫助未成年人重新生活應當是今后研究的重點。

因此，寬嚴相濟刑事政策中的“寬”與“嚴”需要在人身危險性視角下重新理解和適用。

三、方法：人身危險性的科學評估

未成年人司法中的“寬嚴相濟”之所以演化為“片面從寬”，除了政策引導與不當理解之外，實踐中的主要原因在于無法針對涉案未成年人的人身危險性進行準確評估?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將未成年人犯罪作為“從輕”“減輕”處罰的應當情節(jié)，在于該因素必然反映人身危險性，并直接影響量刑根據(jù)。[12]但在司法實踐中，由于無法準確評價涉案未成年人的行為與心理，寬緩處理的政策指導導致了一律從寬的處理方式。未成年人犯罪案件的現(xiàn)有評估方式或流于形式或不具有可操作性，無法為公安司法機關提供必要的辦案參考。而理論界對人身危險性的研究仍有待深入，對未成年人犯罪中人身危險性的應用的研究更是少之甚少。因此，有必要重新梳理人身危險性理論，以此為工具審視現(xiàn)有評估方法，并在此基礎上建構科學的人身危險性評估方法。

（一）前提：人身危險性概論

人身危險性作為刑法理論中的特有概念，起源于近代刑法學理論。以龍勃羅梭和加羅法洛為代表的刑事人類學派與以李斯特為代表的刑事社會學派雖然存在諸多分歧，但其共同點是均極為強調(diào)犯罪人的人身危險性。李斯特提出了“應受懲罰的不是行為而是行為人”這一著名論斷，其認為刑罰適用的對象不是受先天因素和后天環(huán)境影響所導致的犯罪行為，而是基于人身危險性的犯罪人?？偟膩碚f，刑事人類學派對人身危險性的考察側重生理基礎，而刑事社會學派更多地關注社會環(huán)境等整體影響。[13]77

人身危險性概念在刑法理論中主要有三種觀點：廣義說認為人身危險性包括了初犯可能性與再犯可能性；狹義說認為人身危險性僅僅指再犯可能性，而不包括初犯可能性；混合說認為人身危險性是初犯可能性與再犯可能性的統(tǒng)一，再犯可能性的主體必須是犯罪人，而初犯可能性的主體則可能是犯罪人以外的任何人。[13]78筆者認為，人身危險性的廣義說較為適當。從人身危險性的起源來看，龍勃羅梭關于犯罪人的生理研究和李斯特關于犯罪人的社會環(huán)境研究均指向犯罪傾向，并以此作為人身危險性的基礎。endprint

因此，人身危險性是由特定行為人的犯罪傾向所顯現(xiàn)的初犯可能性或再犯可能性。由于人身危險性的形成和發(fā)展受到主客觀因素的強烈影響，變化性是其較為重要的特點之一。比如，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，以小偷小摸為主的未成年人犯罪顯著下降，而受拜金主義、奢侈享樂主義的不良影響，未成年人犯罪中為獲取較大物質(zhì)利益而進行暴力犯罪的趨勢已經(jīng)開始顯現(xiàn)。

前文已述，隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化，未成年人生理和心理也發(fā)生了顯著變化，若仍以以往的實踐經(jīng)驗作為處理未成年人犯罪的主要基礎，其科學性將不得不令人質(zhì)疑，具體表現(xiàn)為未成年人犯罪評估方法的不足。

（二）障礙：現(xiàn)有評估方法的缺陷

未成年人社會調(diào)查報告是未成年人社會調(diào)查制度的重要部分，其所具有的證據(jù)屬性對于未成年人的具體量刑具有重要意義。[14]但法律規(guī)范和司法實踐的考察表明，調(diào)查方式主觀性和調(diào)查方法的不科學導致大部分社會調(diào)查報告流于形式。社會調(diào)查報告的制度性缺陷導致難以準確評估未成年犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性。[15]

從社會調(diào)查報告的制作主體來看，實踐中的做法并無統(tǒng)一標準，呈現(xiàn)兩極化趨勢：一是完全以公安司法機關工作人員為主；二是以聘請社會工作者為主。這兩種方式都存在不可避免的弊端：長期從事刑事法律工作的公安司法機關工作人員容易形成追訴思維和被追訴人一般有罪的潛意識，而且他們也缺乏相應的社會學、心理學等知識，很難對未成年人的人身危險性作出科學評估。社會工作者存在的問題則是另一個極端，一般而言，社會工作師是目前中國較受認可的社會工作主體。社會工作師的資質(zhì)考試對于社會調(diào)查報告主體具有指引性的意義，但相關資質(zhì)的考察主要集中于社會服務等領域，犯罪心理學等相關知識則毫無涉及，對人身危險性等相關知識的忽視將對未成年人犯罪傾向的預測和犯罪行為的預防造成難以估量的損害。在資質(zhì)認定以外，社會調(diào)查報告制作主體的培養(yǎng)也存在根本性的缺陷，目前開設與社會調(diào)查報告相關的專業(yè)的學校較少，而且這些學校的相關課程也并不包括與人身危險性有關的內(nèi)容。

部分研究已經(jīng)發(fā)現(xiàn)這些缺陷所導致的不良后果。在以地級市和省為樣本進行的調(diào)查中，均發(fā)現(xiàn)目前社會調(diào)查報告的制作不夠科學，其內(nèi)容與結論之間很難認為存在邏輯聯(lián)系，而且社會調(diào)查報告的結論也一般傾向于幅度較大的從寬處理。[1617]有學者在更為細致的量化研究中發(fā)現(xiàn)，“犯罪年齡”以外的其他社會調(diào)查報告內(nèi)容均已淪為裁判文書的裝飾，而未曾對裁判者的心證真正發(fā)揮影響。[18]

上述研究成果也驗證了本文之前所提出的假設：由于人身危險性科學認定方法的缺失，在將未成年人寬嚴相濟刑事政策解讀為“片面從寬”的語境下，未成年人犯罪的評估和處理已經(jīng)“失之過寬”。

四、改進：科學評估方法的引入

前文已述，寬嚴相濟刑事政策之所以失之過寬，不僅在于理解存在偏差的認識原因，更在于無法準確評估未成年人人身危險性的實踐原因。在保護和教育未成年人的宏觀語境和以寬緩為主的現(xiàn)實評價下，由于難以具體量化和把握“寬”“嚴”，所謂的“寬嚴相濟”在一定程度上演變?yōu)槲闯赡耆朔缸锾幜P“能寬則寬”。因此，在反思理論誤區(qū)的同時，更具有現(xiàn)實緊迫性的問題是，如何尋找寬嚴相濟刑事政策在未成年人人身危險性中具體適用的“抓手”。在世界范圍內(nèi)，評估和考察人身危險性的“抓手”主要包括投射技術、主體測量、自陳量表、行為觀察四種。其中，自陳量表的理論研究和實踐運用較為成熟，而且客觀性和操作性較好，已經(jīng)得到了較多國家和地區(qū)司法機關的應用。就實踐運用來看，自陳量表的具體問卷形式主要包括明尼蘇達大學教授S.R.Hathaway和J.C.Mckinley制作的人格測試及伊利諾伊大學Cartel教授的16PF分析等。

中國未成年人人身危險性的研究起步較晚，但在近年來已經(jīng)卓有起色。比如，針對未成年人的惡性犯罪行為編制的《反社會人格傾向評估問卷》對9718名青少年和1347名未成年犯進行了測試，對具有反社會傾向的未成年人具有良好的區(qū)分度。[19]司法實踐的需求則更早地催生了未成年人人身危險性的評估測試，南京市中級人民法院早在2006年就引入了未成年人的“人身危險性”測試，并將其作為評估未成年人再次犯罪傾向的重要依據(jù)。該“人身危險性”測試重在結合刑事法、社會工作等相關專業(yè)知識，通過對未成年人自身特質(zhì)進行分析和賦值，以量化打分的方式計算其“人身危險性”分數(shù)，并以此作為裁判時量刑的考慮因素。[20]

如果將借鑒的范圍適度擴大至未成年人犯罪之外，則中國人身危險性評估在刑事領域的研究和應用更早?；谧躁惲勘淼幕灸Ｊ?，中國研究組織在2006年成功制作COPA-PI評估量表，該評估量表具有較高的信效度和實用效果，已經(jīng)在全國范圍內(nèi)得到比較普遍的應用，并作為監(jiān)獄系統(tǒng)刑罰減免的重要考量因素，在實際運用中取得了較好的效果。各地刑罰執(zhí)行部門也在探索中逐漸形成多套行之有效的科學評估體系。比如，浙江省

已經(jīng)研制出 RRPI（罪犯教育改造質(zhì)量綜合評價系統(tǒng)），用于對“再犯可能性”進行測量； 江蘇省監(jiān)獄局開發(fā)了“罪犯心理、認知和行為量表”“人身危險性簡評表（RW）”“刑罰體驗簡評表（XT）”、“再犯風險簡評表（CX）”等一系列量表；北京市教育矯治局基于綜合因素開發(fā)了“教育矯治質(zhì)量評估量表”等。這些量表和相關經(jīng)驗對未成年人的人身危險性評估具有極為重要的實踐意義。

因此，寬嚴相濟刑事政策在未成年人中的適用應當以人身危險性的評估為核心。未成年人的刑罰適用建立在相較成年人從寬的基本框架之內(nèi)，即定罪量刑時以“從輕”為基點，并在此基礎上適用人身危險性的評估結果。具體而言，在建立人身危險性的評測系統(tǒng)后，對于《刑法》規(guī)定的“從輕”“減輕”處罰，應當在法定從輕、減輕的基礎上具體考慮量刑情節(jié)。比如，對體現(xiàn)不同人身危險性的犯罪未遂與犯罪中止的量刑賦值應當有所區(qū)別；因不滿14周歲而不負刑事責任的未成年人再次犯罪的，其較大的人身危險性也應當在“從輕”“減輕”后的量刑幅度內(nèi)有所體現(xiàn)。endprint

需要指出的是，筆者并非重刑主義者，也并非要求未成年人應該適用與成年人完全相同的刑罰，筆者所試圖探討的是未成年人司法在寬嚴相濟刑事政策下的具體實現(xiàn)。易言之，未成年人犯罪時得到一定程度的寬緩不僅是中國的刑事司法傳統(tǒng)，也是世界各國所遵循的基本原則，但在寬緩處罰的基本線上，其應“寬”到何種程度、其“嚴”又在何時適用，均是不得不慎重考慮的現(xiàn)實問題。否則，一味從寬不僅不能教育和挽救未成年人，甚至會在客觀上造成其繼續(xù)犯罪的悲劇。

注釋：

① 參見http：//news.youth.cn/sh/201510/t20151021_7226720.htm。

② 參見http：//www.youth.cn/preview/news.youth.cn/jy/201602/t20160201_7594648.htm。

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責任編輯：袁付娜

Research on the Criminal Policy of Temper Justice with Mercy in Juvenile Justice from the Perspective of Personal Dangerousness

MA Kang

（Institute of Evidence Law and Forensic Science， China University of Political Science and Law， Beijing 102249， China）

Abstract：The general trend of juvenile delinquency presents the transformation from the "accidental crime type" to "premeditated crime type". There is a deviation in the understanding and application of the criminal policy of temper justice with mercy in the juvenile delinquency. To some extent，the "tempering justice with mercy" has been "too wide". The "one-sidedness" in the understanding results in the failure to assess accurately the minors personal danger. Therefore， the criminal policy of temper justice with mercy should be applied in the minors， and the evaluation of personal dangerousness should be the core. The application of the minor penalty is based on the basic framework of the leniency of adults，which is suitable for the evaluation of personal dangerousness.

Key words：temper justice with mercy； juvenile； personal dangerousnessendprint