陳曉翀

摘要：勞務派遣作為近年來興起的一個新型的用工形式，受到社會各界的關(guān)注。2013年7月1日實施的《勞務派遣行政許可實施辦法》，確立了勞務派遣行政許可制度，提高了勞務派遣機構(gòu)的設(shè)立條件，重新設(shè)計的新法實施對整個勞務派遣市場起到一定規(guī)范作用，為許多企業(yè)提供便利，提升效益。但新法仍有些規(guī)定過于籠統(tǒng)，實施存在一定困難，如何完善作為“門檻”的勞務派遣行政許可準入機制，對規(guī)范勞務派遣行為有著重要的意義。

關(guān)鍵詞：勞務派遣 行政許可 廈門

一、勞務派遣行政許可內(nèi)容

勞務派遣不同于普通的商品交易，帶有很強的人生屬性和基本權(quán)利保障屬性。作為《勞動合同法》規(guī)范的種用工形式，由于設(shè)置“門檻”低，缺乏有效監(jiān)管，導致實施以來經(jīng)營勞務派遣的單位增長過快，一些不具有勞務派遣能力的公司躋身派遣行業(yè)卻無力承擔派遣義務，侵害了派遣員工的權(quán)益。2013年7月1日，《勞務派遣行政許可實施辦法》（以下簡稱《辦法》）正式實施，規(guī)定經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向所在地人力資源社會保障行政部門（以下稱許可機關(guān)）申請行政許可。因此，我們可以將勞務派遣行政許可定義為有許可管轄權(quán)的人力資源和社會保障部門對申請企業(yè)依法審查，審查通過頒發(fā)勞務派遣行政許可證書，賦予該公司經(jīng)營勞務派遣資格的一種行政行為?！掇k法》頒布標志著勞務派遣業(yè)務的經(jīng)營進入了行政許可的“準入時代”。

二、廈門市勞務派遣現(xiàn)狀

（一）廈門市勞務派遣企業(yè)特點及行業(yè)分布

廈門作為一個沿海經(jīng)濟特區(qū)，勞動力需求短缺一直是經(jīng)濟發(fā)展的一塊短板，勞務派遣這種用工形式，從定程度上解決了勞動力市場的就業(yè)壓力和就業(yè)信息不對稱問題，為日益突出的企業(yè)用工稀缺和勞動力就業(yè)提供了新的發(fā)展思路，對促進經(jīng)濟和諧發(fā)展發(fā)揮了重要作用。截止2016年，廈門市獲得勞務派遣經(jīng)營許可的企業(yè)計165家，這些勞務派遣企業(yè)普遍存在以下特點：一是注冊資金“踩線”，注冊資金剛好達到許可門檻200萬的占69.7%；二是經(jīng)營場所偏小，50平米以下的占35%，100平米以下的占59%；三是辦公條件簡陋，公司僅配有辦公桌椅、電腦、電話，用excel建立個員工數(shù)據(jù)表格當作派遣員工軟件系統(tǒng)，就從事勞務派遣業(yè)務。從行業(yè)分布看，主要集中在服務業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)；使用勞務派遣員工較多的企業(yè)性質(zhì)為三資企業(yè)、壟斷企業(yè)和國有大中企業(yè)，特別是電信、銀行以及外向型企業(yè)對勞務派遣業(yè)務需求較大；派遣員工身份多為城市外來勞動力、大中專院校畢業(yè)生、企業(yè)下崗職工和專業(yè)技術(shù)人才。由于城市外來勞動力好管理、吃苦耐勞；大中專畢業(yè)生個人綜合素質(zhì)較高，很受用工單位的歡迎，這兩種群體是勞務派遣的主要力量；專業(yè)技術(shù)人才派遣在我國方興未艾，但因特殊工作崗位職能要求，這種類型的勞務派遣有極大的發(fā)展空間。

（二）廈門市勞務派遣行政許可概況

廈門市勞務派遣行政許可是按照企業(yè)屬地管理，市級工商部門登記注冊企業(yè)和國有企業(yè)開展勞務派遣行政許可到市級申請，其他的按屬地在各區(qū)申請。近年來行政審批不斷提速增效，勞務派遣經(jīng)營政許可辦理時限已由法定20個工作日壓縮到35%，承諾在7個工作日內(nèi)辦結(jié)，事項辦理平臺為廈門市網(wǎng)上審批系統(tǒng)，該系統(tǒng)全程納入效能監(jiān)控。

（三）廈門市勞務派遣行政許可辦理流程

廈門市勞務派遣行政許可辦理流程為網(wǎng)上預審、受理、審核（現(xiàn)場核查）、辦結(jié)。首先，許可機關(guān)對申請企業(yè)開通預審通道，企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)提交勞動規(guī)章制度和勞務派遣協(xié)議等材料；接著，通過網(wǎng)上預審的申請企業(yè)，現(xiàn)場或網(wǎng)上提交材料：《勞務派遣經(jīng)營許可申請書》、營業(yè)執(zhí)照、公司章程、驗資機構(gòu)出具的驗資報告或者財務審計報告、經(jīng)營場所的使用證明、開展業(yè)務的辦公設(shè)施設(shè)備、信息管理系統(tǒng)清單、勞務派遣管理制度、擬與用工單位簽訂的勞務派遣協(xié)議樣本、勞動紀律規(guī)章制度文本等材料。再次，許可機關(guān)對勞務派遣申請企業(yè)現(xiàn)場核查?！掇k法》第十條規(guī)定，許可機關(guān)需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，許可機關(guān)應當指派2名以上的工作人員進行核查。對其申報的辦公面積和辦公設(shè)備清單進行核對，確認其辦公的面積是否與其開展的業(yè)務相適應，辦公設(shè)備是否具備，是否有自己的勞務派遣信息管理系統(tǒng)。通過材料審查和現(xiàn)場核查，許可機關(guān)對勞務派遣申請作出是否許可的決定。

此外，廈門市勞務派遣行政許可設(shè)有許可變更、許可延續(xù)、許可注銷子項。

（四）福建自貿(mào)區(qū)廈門片區(qū)勞務派遣“審改備”

2017年，福建自貿(mào)區(qū)廈門片區(qū)推出改革試點，廈門以自貿(mào)實驗區(qū)作為改革的“試驗田”，把市場準入作為改革領(lǐng)域的“牛鼻子”，將其中21項行政許可改為審批備案（以下簡稱“審改備”），勞務派遣就是“審改備”之。許可機關(guān)對改革片區(qū)內(nèi)勞務派遣經(jīng)營重新制定了備案辦事指南、實施細則、審查細則、監(jiān)管方案。勞務派遣經(jīng)營的準入環(huán)節(jié)改為：注冊地或經(jīng)營地在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)，將相關(guān)材料報送人社部門備案，便可即時領(lǐng)取相關(guān)證照開展相勞務派遣經(jīng)營活動，辦理時限為即來即辦。

三、廈門勞務派遣行政許可審批存在的問題

（一）注冊資金認定的問題

《辦法》規(guī)定設(shè)立勞務派遣公司的最低注冊資本為二百萬，提高了資金準入門檻。廈門商事登記制度改革改“先證后照”為“先照后證”，實行注冊資本認繳制。新設(shè)立的公司想要從事勞務派遣業(yè)務，就要實繳注冊資金200萬并出具驗資報告；已設(shè)立的公司想要開展新業(yè)務，兼營勞務派遣業(yè)務，是否需要對其注冊資金進行區(qū)分認定，劃撥出專門從事勞務派遣業(yè)務的資金，兼營勞務派遣業(yè)務的企業(yè)，注冊資金是否應超過200萬，才符合法律的規(guī)定。在實際操作中，許可機關(guān)僅對注冊資本進行審核，并沒有規(guī)定兼營勞務派遣業(yè)務的企業(yè)注冊資本是否需要超過200萬，也沒有規(guī)定200萬元是否長期保留在賬上，是否作為流動的資產(chǎn)的部分。新《勞動合同法》提高注冊資金準入門檻的目的是通過這部分資金確保勞務派遣公司不是“皮包”公司，具有保障勞務派遣支付能力。事實上，真正保障勞務派遣支付能力的是流動資本而不是注冊資本，許可條件對流動資本沒有做要求，在派遣公司沒有固定廠房，沒有設(shè)備、產(chǎn)品、原材料這些固定的或可變現(xiàn)的資產(chǎn)資金做兜底保障時，會存在很大的風險的承擔隱患，被派遣員工的利益無確實保障，注冊資金的要求就成為表面嚴苛，實質(zhì)內(nèi)虛的個設(shè)置。endprint

（二）經(jīng)營場所面積和辦公設(shè)備認定的問題

《辦法》規(guī)定，經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施，其目立法目的是防止勞務派遣機構(gòu)成為皮包公司，經(jīng)營場所的大小，與公司派遣勞務員工的人數(shù)、承接業(yè)務的規(guī)模配套，但法律沒有明確規(guī)定申請企業(yè)的面積標準，也沒有明確要求開展業(yè)務需配套的辦公設(shè)備數(shù)量，僅由申請企業(yè)提供一份清單即可。

（三）經(jīng)營場所使用證明的問題

一般經(jīng)營場所的使用證明分為三種，

一是自有場所，提供產(chǎn)權(quán)證明；二是有償使用場所，提供租賃協(xié)議和房產(chǎn)證明；三是無償使用場所，提供無償使用協(xié)議和房產(chǎn)證明。在實際操作中，經(jīng)營場所的使用證明情況復雜：有房屋所有權(quán)為政府的，有鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體產(chǎn)權(quán)的，有小產(chǎn)權(quán)的，有經(jīng)濟適用房暫時辦理不了產(chǎn)權(quán)的，而且廈門是個“軍民共建”城市，有許多軍隊產(chǎn)權(quán)，還有福建自貿(mào)區(qū)廈門片區(qū)內(nèi)推行改革試點，一個地址注冊多家企業(yè)的“一址多照”或者虛擬地點注冊等情形，許可機關(guān)工作人員對產(chǎn)權(quán)證明存在理解不同，很難對不同“房東”開具的形式各異的說明和證明達成一個統(tǒng)一認識。

（四）勞務派遣規(guī)章制度合法性的認定

《辦法》要求申請機構(gòu)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度。由于派遣員工與被派遣公司雇傭關(guān)系模糊，派遣員工分散且對接收單位的認同感較弱。，勞務派遣公司的規(guī)章制度制定，協(xié)議書的簽訂對保障派遣員工的合法權(quán)益就尤為重要。《辦法》對管理制度應當包含的內(nèi)容并無明確標準，

般來說，企業(yè)提供的勞務派遣管理制度內(nèi)容應包括與勞動者切身利益相關(guān)的勞動合同、勞動報酬、社會保險、工作時間、休息休假、勞動紀律等；勞務派遣協(xié)議載明派遣的工作崗位和崗位性質(zhì)、工作地點、派遣人員數(shù)量和派遣期限、按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式、社會保險費的數(shù)額和支付方式、工作時間和休息休假事項、被派遣勞動者工傷、生育或者患病期問的相關(guān)待遇、勞動安全衛(wèi)生以及培訓事項、經(jīng)濟補償?shù)荣M用、勞務派遣協(xié)議期限、勞務派遣服務費的支付方式和標準。這就要求許可機關(guān)工作人員要有較高的專業(yè)基礎(chǔ)和豐富的勞動法律法規(guī)知識儲備。還涉及到審核范圍應該是對內(nèi)容的形式審查，還是要進行實質(zhì)性審查，如果進行實質(zhì)性審查，耗費大量的時間，投入更多的行政成本。

（五）勞務派遣“審改備”，后續(xù)監(jiān)管問題

福建自貿(mào)區(qū)廈門片區(qū)的勞務派遣“審改備”，此舉實際上已取消了審批，企業(yè)幾無準入說，但并不意味著取消門檻，因為經(jīng)營勞務派遣的企業(yè)同樣也需要達到備案條件，申請企業(yè)對備案信息的真實性負責，若有不實承諾行為的，將通報監(jiān)管部門，并被列入信用信息平臺。這要求市場主體“自治自律”，有完善的信用信息平臺，明晰的部門監(jiān)管職責，才能夠避免監(jiān)管分散化、存在監(jiān)管盲區(qū)或者部門合作不協(xié)調(diào)。

四、關(guān)于行政許可審批工作的建議

（一）明確注冊資金的認定標準

新設(shè)立公司商事登記經(jīng)營范圍勾選僅為國內(nèi)勞務派遣，或者兼營的業(yè)務與勞務派遣有很大關(guān)聯(lián)性的，如職業(yè)中介、人力資源培訓、人才信息發(fā)布，人力資源網(wǎng)絡維護等申請勞務派遣行政許可的，只要不是法律有特別的規(guī)定，注冊資金只要達到200萬元，有資質(zhì)的驗資機構(gòu)出具的驗資報告便可；如果該公司除了申請勞務派遣經(jīng)營許可，還兼營設(shè)立人才中介及其業(yè)務范圍審批，或者另設(shè)立辦學機構(gòu)等這些業(yè)務，開展另有明確規(guī)定注冊資金應達到定的數(shù)額要求的，這些企業(yè)的注冊資金就應當大于200萬；此外，已開展其他經(jīng)營活動，兼營勞務派遣業(yè)務的就無需審核企業(yè)的資金是不是注冊資金，而應認可會計事務所、審計事務所出具的具有法律效力的文件，如企業(yè)年審報告、財務審計報告等。

（二）明確經(jīng)營場所面積和辦公設(shè)施數(shù)量

部分省市許可機關(guān)對勞務派遣企業(yè)的場所面積和辦公設(shè)施數(shù)量做出了相應的規(guī)定，如山西省要求申請勞務派遣經(jīng)營許可的企業(yè)：勞務派遣單位500人以下的，應當有一處使用面積不小于50平方米，且具備日常辦公、接待、檔案保管等功能的辦公場所；勞務派遣單位500-2000人，辦公場所50-100平方米；勞務派遣單位2000人以上5000人以下的，辦公場所150平方米以上：勞務派遣單位5000人以上的，按人數(shù)增加情況相應增加辦公場所面積。南京市規(guī)定經(jīng)營場所建筑面積不得少于80平方米，4名及以上專職管理人員勞動關(guān)系協(xié)調(diào)或人力資源管理資格證書。

（三）明確經(jīng)營場所使用證明的認定標準

對經(jīng)營場所使用證明分類認定：有產(chǎn)權(quán)證的，使用產(chǎn)權(quán)證；無法提供產(chǎn)權(quán)證的，提供能夠證明房產(chǎn)合法存在的證明性文件，如土地使用證、房屋購房合同，房產(chǎn)部門出具的房產(chǎn)查詢文書，房屋租賃備案合同，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村居開具的租賃協(xié)議，只要經(jīng)營場所是合法的且有合法證明，都應給予認可。此外，根據(jù)商事登記制度改革推行“先照后證”為營造更為寬松更有競爭力的營商環(huán)境，不宜對場地的權(quán)屬和功能再作過多的審查和要求，這也契合行政審批制度改革的精神。

（四）明確勞務派遣規(guī)章制度的認定標準

包含兩層含義，其：對“符合法規(guī)、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度”有明確的審查細則，管理制度應該是個涵蓋范圍更廣泛、更系統(tǒng)，內(nèi)容更完整、更全面的范疇，才符合法律對勞務派遣這一特殊資格業(yè)務的要求。從事勞務派遣經(jīng)營的企業(yè)提供的勞務派遣規(guī)章制度，不應該僅局限于勞動合同、勞動報酬、社保、工時、作息休假、勞動紀律，還應包括加班工資內(nèi)容，是否特殊工時工作制、福利發(fā)放等這些與用人單位密切相關(guān)的內(nèi)容。特別是派遣員工如被用工單位協(xié)議退回，是否解除派遣員工的用工協(xié)議，管理制度范圍就是能否解除違紀派遣員工勞動合同的法律依據(jù)。因此，凡是與派遣員工切身利益相關(guān)的內(nèi)容，都應該在審查細則和審查標準中逐一體現(xiàn)。其二：行政許可的審核范圍應該是對內(nèi)容的形式審查，由于勞務派遣的條款內(nèi)容多、類別復雜，如果要進行實質(zhì)性審查，必然要耗費較高的行政成本，投入大量的人力物力，使用更長的時限，這不符合行政審批改革提速增效的要求。

（五）加強對勞務派遣單位的后續(xù)監(jiān)督管理

勞務派遣準入機制還應完善其他內(nèi)容，除了申請資質(zhì)，還有誠信記錄、履約保證金、定期報告制、外部監(jiān)管機制等。規(guī)范勞務派遣，不僅要審查勞務派遣單位的經(jīng)營資質(zhì)，更重要的是要對其履行勞動法律義務、保護被派遣員工合法權(quán)益加強監(jiān)督。廈門市建立了勞務派遣單位定期報告制度，許可機關(guān)出臺了“兩隨機公開”的監(jiān)管機制。根據(jù)商事登記制度改革的初衷，許可機關(guān)職能向“輕審批、重監(jiān)管”傾斜，不斷強化事中事后監(jiān)管和行業(yè)自律，推行以信用信息為核心，社會共同監(jiān)督的多層次、多方位市場監(jiān)管模式，這是勞務派遣行政許可發(fā)展趨勢。endprint