施愛東

本文主要討論“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)”與“民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)”的內(nèi)在矛盾問題。兩種保護(hù)公約的制定，分屬于兩個(gè)不同的國(guó)際組織，前者屬于“聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織”(UNESCO)，后者屬于“世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織”(WIPO)。

民間文學(xué)藝術(shù)作品與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是民俗文化中的主體成分，但是由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的外延大于民間文學(xué)藝術(shù)作品(也可以認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品從屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn))，為了使論述更具針對(duì)性和有效性，以下討論主要從民間文學(xué)藝術(shù)作品的角度展開，涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的討論，也特指其中的民間文學(xué)藝術(shù)作品。

另外，依據(jù)WIPO秘書處文件：“‘傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式’和‘民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式’被當(dāng)作同義詞使用，可以互換，可以簡(jiǎn)稱為‘傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式’，英文常用縮寫為‘TCE’?！?世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語(yǔ)匯編》，文件編號(hào)WIPO/GRTKF/IC/34/INF/7，2017-03-02。所以，本文引述中無(wú)論說到“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”還是“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”，均可替代為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”(TCE)。

一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的基本特征

在討論保護(hù)之前，我們先要明確保護(hù)的對(duì)象是什么，也即“民間文學(xué)藝術(shù)作品”指的是哪類作品。WIPO的諸多表述中最新最簡(jiǎn)潔的表述是：“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式包括各種動(dòng)態(tài)的形式，在傳統(tǒng)文化中創(chuàng)造、表現(xiàn)和表示，是土著當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)和其他受益人集體的文化與社會(huì)認(rèn)同的組成部分。”*WIPO：《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》，文件編號(hào)WIPO/GRTKF/IC/34/6，2017-03-14。但是國(guó)際社會(huì)并未對(duì)這一概念達(dá)成共識(shí)，各國(guó)都是根據(jù)本國(guó)具體情況各自認(rèn)定。

我們通常所說的“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，泛指一切由民間藝人、文藝愛好者，或者普通群眾創(chuàng)作、表演的，具有一定地域特色或族群特色的，可以不斷重復(fù)生產(chǎn)的、非個(gè)性化的文學(xué)藝術(shù)作品。但是我們所討論的保護(hù)對(duì)象沒有這么寬泛，根據(jù)《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》(簡(jiǎn)稱《條例》)，所有能夠指認(rèn)具體創(chuàng)作者、操作者或表演者的文學(xué)藝術(shù)作品，比如你從李大娘那里買來(lái)的剪紙、我從張大爺那里聽來(lái)的故事，都不在《條例》的保護(hù)范圍之內(nèi)。《條例》所保護(hù)的“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，特指那些找不到具體創(chuàng)作者或執(zhí)行者的，“由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)”*國(guó)家版權(quán)局：《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(征求意見稿)》，中華人民共和國(guó)國(guó)家版權(quán)局官網(wǎng)，http://www.ncac.gov.cn，2014-09-02。下文對(duì)《條例》的引文均出于此處，不再逐一標(biāo)注。。

這一表述在國(guó)家版權(quán)局的另一份文件中闡釋得更為清晰。文件認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性具體表現(xiàn)為四個(gè)“性”：(1)來(lái)源的確定性，即民間文藝作品一般能確定來(lái)自某特定的民族、族群或社群；(2)主體的群體性，即創(chuàng)作者往往是一個(gè)群體，無(wú)法確定到具體的創(chuàng)作人；(3)創(chuàng)作的動(dòng)態(tài)性，即作品在創(chuàng)作流播過程中一直在發(fā)生程度不同的變化和改動(dòng)；(4)表達(dá)的差異性，即同一民間文學(xué)藝術(shù)作品在其被表現(xiàn)、呈現(xiàn)或者表達(dá)時(shí)存在程度不同的差異性。*國(guó)家版權(quán)局：《關(guān)于〈民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例〉(草案)的說明》，載《民間文藝著作權(quán)立法資料匯編》，北京，國(guó)家版權(quán)局印制，2014。

結(jié)合民間文學(xué)的“四性特征”，我們可以將“民間文學(xué)藝術(shù)作品”的基本特征進(jìn)一步展開為如下五點(diǎn)：

(1)創(chuàng)作主體的集體性。其創(chuàng)作者和傳承者不是特定的個(gè)人，無(wú)法像一般作品那樣落實(shí)具體的創(chuàng)作主體，因此，也無(wú)法明確具體的權(quán)利人。

(2)創(chuàng)作和流傳的動(dòng)態(tài)性。民間文藝作品的創(chuàng)作流播是變動(dòng)不居的，在傳播和流傳過程中一直在發(fā)生程度不同的變化和改動(dòng)。

(3)表現(xiàn)形式的口頭性。民間文藝作品多為口傳心授，記憶保存。

(4)作品內(nèi)容的變異性。民間文藝沒有固定的腳本，可隨機(jī)變異，同一民間文藝作品在不同的表現(xiàn)場(chǎng)合總是存在程度不同的差異性。

(5)超越時(shí)空的共享性。民間文藝自古以來(lái)就是一種全民共享的文化形態(tài)，可以被不同的社會(huì)群體甚至是不同的民族或國(guó)家所享用。

二、著作權(quán)角度的“保護(hù)”(Protection)

著作權(quán)屬于無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般屬性，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是基于私有制財(cái)產(chǎn)理論而建立起來(lái)的一套資源分配制度，也就是說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)先驗(yàn)地預(yù)設(shè)了所有創(chuàng)造性的勞動(dòng)成果都是一種私有財(cái)產(chǎn)?！案鲊?guó)著作權(quán)法都規(guī)定，著作權(quán)具有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，作者對(duì)其創(chuàng)作的作品享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，即作者可因其作品的使用獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益?！?馮曉青：《著作權(quán)法》，6頁(yè)，北京，法律出版社，2010。

作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)具有明確的獨(dú)占性和排他性，以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的商品屬性，表現(xiàn)為未經(jīng)作者或作者代理人同意，其他任何人不得控制或使用其作品，否則就會(huì)構(gòu)成侵權(quán)行為，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。著作權(quán)法是一種私法，用以規(guī)范因作品的創(chuàng)作、傳播等而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)，WIPO解釋為：“‘保護(hù)’傾向于指保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，反對(duì)第三方某種形式的未經(jīng)授權(quán)使用?！?WIPO：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語(yǔ)匯編》。

所謂“民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)”，是一個(gè)新興的法學(xué)概念，是發(fā)達(dá)國(guó)家與欠發(fā)達(dá)國(guó)家之間政治博弈的產(chǎn)物。要理解這個(gè)問題，必須對(duì)其概念生產(chǎn)的國(guó)際背景有所了解。

20世紀(jì)60年代起，非洲掀起獨(dú)立運(yùn)動(dòng)高潮，剛剛擺脫殖民統(tǒng)治的非洲國(guó)家為了爭(zhēng)取確認(rèn)其文化身份，進(jìn)而確立其政治身份，紛紛頒布本國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律。可是，發(fā)達(dá)國(guó)家?guī)缀鯄艛嗔怂懈咝录夹g(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，依據(jù)既有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，非洲國(guó)家?guī)缀踝⒍酥挥邢虬l(fā)達(dá)國(guó)家交錢的命運(yùn)，于是，他們開始向國(guó)際社會(huì)提出自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴求。1963年，WIPO和UNESCO在布拉柴維爾舉辦了一次非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作會(huì)議，有代表特別提出：“《伯爾尼公約》應(yīng)當(dāng)包含‘保護(hù)非洲國(guó)家在民間文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的利益的特別條款’。”*Slike von Lewinski編著：《原住民遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)：遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)》，323頁(yè)，北京，中國(guó)民主法制出版社，2011。在1967年召開的斯德哥爾摩外交會(huì)議上，WIPO開始認(rèn)真考慮該項(xiàng)提議，并將之納入會(huì)議議程。

《伯爾尼公約》第15條是關(guān)于作者身份認(rèn)定的條款，1971年公布的新增第4項(xiàng)是這樣表述的：“對(duì)于作者不明的未發(fā)行作品，如果有充分理由推定作者是本聯(lián)盟一成員國(guó)國(guó)民，該國(guó)的法律可以指定一主管當(dāng)局作為作者的代理人，并有權(quán)在本聯(lián)盟成員國(guó)保護(hù)和執(zhí)行作者的權(quán)利?！?《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南》，146頁(yè)，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002。這一經(jīng)典條文中雖然沒有出現(xiàn)“民間文學(xué)藝術(shù)”一詞，但它被默認(rèn)為是用于處理民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。由于該條款并沒有提出具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)施方案，因而在實(shí)踐中并沒有什么實(shí)際效用，它的意義只在于承認(rèn)了民間文學(xué)藝術(shù)作品理應(yīng)得到保護(hù)。即便如此，我們依然認(rèn)為非洲代表的努力是取得了成效的。

在1978年至1982年間，WIPO和UNESCO曾多次召開會(huì)議，研究民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的國(guó)內(nèi)選擇示范條款草案，以及運(yùn)用國(guó)際手段保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的可能性，最終在1982年形成了《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國(guó)內(nèi)法示范法條》。

不過，幾乎所有的歐洲國(guó)家以及其他地區(qū)的發(fā)達(dá)國(guó)家如美國(guó)、俄國(guó)、日本、韓國(guó)、澳大利亞、加拿大等，都不認(rèn)為需要對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行立法保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)通常被認(rèn)為是公有領(lǐng)域的一部分，不能視做個(gè)別群體的私有財(cái)產(chǎn)。而對(duì)于欠發(fā)達(dá)國(guó)家來(lái)說，隨著他們對(duì)于國(guó)際游戲規(guī)則的日漸熟悉，逐步認(rèn)識(shí)到只要多國(guó)聯(lián)手，反復(fù)申訴，任何“平權(quán)”訴求都有機(jī)會(huì)取得成果。從20世紀(jì)70年代開始，一些欠發(fā)達(dá)國(guó)家反復(fù)地向WIPO提交文件，希望促成民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)際保護(hù)，同時(shí)在國(guó)內(nèi)立法中訂立了保護(hù)措施。

1999年，WIPO先后與非洲國(guó)家、亞太地區(qū)國(guó)家、阿拉伯國(guó)家、拉丁美洲國(guó)家聯(lián)合舉辦了“保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的地區(qū)咨詢會(huì)議”。反復(fù)磋商的結(jié)果是一個(gè)嶄新的永久性組織的成立：2000年9月，“世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)”(IGC)誕生。該委員會(huì)主頁(yè)的介紹為：“WIPO知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)正在根據(jù)其任務(wù)授權(quán)進(jìn)行基于案文的談判，目標(biāo)是議定一部或多部國(guó)際法律文書的案文，以確保傳統(tǒng)知識(shí)(TK)、傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(TCE)和遺傳資源(GR)得到有效保護(hù)?！?WIPO.“Intergovernmental Committee (IGC)”.http://www.wipo.int/tk/en/igc/.

該政府間委員會(huì)從2001年開始，平均每年召開兩次會(huì)議，其主要目的是制定一部或多部國(guó)際法律文書，實(shí)現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式和傳統(tǒng)知識(shí)的有效保護(hù)，并處理遺傳資源獲取和惠益分享中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。截至2017年底，該委員會(huì)已經(jīng)召開34次會(huì)議，形成了一大批諸如《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù)的政策目標(biāo)和核心原則草案》《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文藝表現(xiàn)形式：經(jīng)修訂的目標(biāo)與原則》《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：差距分析草案》《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》《關(guān)于觀察員參與知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)工作的研究報(bào)告草案》等草案文件，還有數(shù)百萬(wàn)字的工作文件，以及會(huì)議論辯紀(jì)要，等等。

可令人遺憾的是，這些文件越分越細(xì)，一次又一次地反復(fù)修訂，進(jìn)展卻極其緩慢，共識(shí)也越來(lái)越少。發(fā)達(dá)國(guó)家與欠發(fā)達(dá)國(guó)家在具體條文上很難達(dá)成共識(shí)，本該2015年召開的第29次會(huì)議拖到2016年才得以召開*WIPO.“A Snapshot of Recent Developments with in the IGC”.http://www.wipo.int/tk/en/igc/snapshot.html.，會(huì)議重啟之后，各項(xiàng)條款和實(shí)施方案幾乎沒有任何實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

從現(xiàn)有的、歷經(jīng)反復(fù)修訂依然無(wú)法定稿的WIPO《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》來(lái)看，可以將民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)方案大致區(qū)分為“積極保護(hù)”和“防御性保護(hù)”兩個(gè)方面。

積極保護(hù)的條款包括兩個(gè)方面：一是在明確了著作權(quán)人的前提下，防止第三方的未授權(quán)使用：“(a)防止其傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式被盜用和濫用/冒犯性和詆毀性使用；(b)在必要時(shí)控制以超出習(xí)慣和傳統(tǒng)范圍的方式使用其傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式?！倍谴龠M(jìn)著作權(quán)人或傳統(tǒng)社區(qū)的獲利使用：“(c)在必要時(shí)依據(jù)自由事先知情同意或批準(zhǔn)和參與/公正和公平的補(bǔ)償，促進(jìn)公平補(bǔ)償/分享因使用這些表現(xiàn)形式而產(chǎn)生的利益?！?WIPO：《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》。比如，著作權(quán)人可以利用這些民間文學(xué)藝術(shù)作品建立自己的文化企業(yè)，或者從他人的獲利性使用中分享版權(quán)利益。

防御性保護(hù)主要是指“防止對(duì)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式授予錯(cuò)誤的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”?！胺烙员Ｗo(hù)指一套策略，用以確保第三方不從傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式、傳統(tǒng)知識(shí)客體和相關(guān)遺傳資源中獲得非法的或無(wú)根據(jù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。傳統(tǒng)知識(shí)的防御性保護(hù)包括采取措施，事先阻止非法宣稱先有傳統(tǒng)知識(shí)為發(fā)明的專利或宣告其無(wú)效?！?WIPO：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語(yǔ)匯編》。

三、文化遺產(chǎn)角度的“保護(hù)”(Safeguarding)

與著作權(quán)的私有制保護(hù)理念相反，文化遺產(chǎn)強(qiáng)調(diào)了作為人類共同財(cái)富的一面，因而其保護(hù)也更強(qiáng)調(diào)全人類對(duì)于這些文化遺產(chǎn)的共同擁有、共同維護(hù)。不過，從歷史上看，文化遺產(chǎn)角度的保護(hù)是在民間文藝知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的工作推進(jìn)中逐漸分化、演進(jìn)而來(lái)的。

UNESCO《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》(簡(jiǎn)稱《公約》)于1972年在巴黎會(huì)議上獲得通過，“當(dāng)時(shí)就有一些會(huì)員國(guó)對(duì)保護(hù)非物質(zhì)遺產(chǎn)(雖然當(dāng)時(shí)并未形成這個(gè)概念)的重要性表示了關(guān)注”*巴莫曲布嫫：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn): 從概念到實(shí)踐》，載《民族藝術(shù)》，2008(1)。。1973年，玻利維亞政府曾在其《關(guān)于保護(hù)民間文藝國(guó)際文書的提案》*Proposal for International Instrument for the Protection of Folklore.Intergovernmental Copyright Committee.12th session, Paris, 1973.Ref.IGC/XII/12.Annex A.中，建議在1971年的《世界版權(quán)公約》基礎(chǔ)上增加一項(xiàng)關(guān)于保護(hù)民間知識(shí)的條款。雖然該提案當(dāng)時(shí)沒有被采納，但正是在玻利維亞等國(guó)以及許多民俗學(xué)者和人類學(xué)者的推動(dòng)下，UNESCO于1982年成立了保護(hù)民俗專家委員會(huì)，設(shè)立了非物質(zhì)遺產(chǎn)處(Section for the Non-Physical Heritage)。這一時(shí)期，UNESCO對(duì)于民間文化的保護(hù)理念還是傾向于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)性質(zhì)的，因而考慮與WIPO共同推進(jìn)該項(xiàng)工作。

但是，隨著民俗學(xué)者和人類學(xué)者的介入，以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念的提出，UNESCO進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到了“民間創(chuàng)作在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和政治方面的重要意義”*。尊重不同族群或社區(qū)之間的多樣性文化，以及多樣性文化之間的相互理解和欣賞，而不是彼此隔斷、封鎖，無(wú)疑有助于人類開展更為廣泛的團(tuán)結(jié)互助。相互理解基于相互交流，相互交流基于順暢的傳播渠道，在不斷深入的討論和反復(fù)推進(jìn)的調(diào)查中，交流、傳播、搶救、互惠互助的理念逐漸偏離了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”或“財(cái)產(chǎn)權(quán)”“專享權(quán)”的預(yù)設(shè)軌道，民俗學(xué)者、人類學(xué)者與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專家之間的分歧也逐漸顯露出來(lái)。

1989年，在聯(lián)合國(guó)教科文組織第25屆會(huì)議上通過的《保護(hù)民間創(chuàng)作建議案》(簡(jiǎn)稱《建議案》)是一份里程碑式的文件，標(biāo)志著UNESCO與WIPO的分道揚(yáng)鑣。該建議案一開篇就強(qiáng)調(diào)“民間創(chuàng)作是人類的共同遺產(chǎn)，是促使各國(guó)人民和各社會(huì)集團(tuán)更加接近以及確認(rèn)其文化特性的強(qiáng)有力手段”，“認(rèn)為各國(guó)政府在保護(hù)民間創(chuàng)作方面應(yīng)起決定性作用，并應(yīng)盡快采取行動(dòng)”。這一定調(diào)與WIPO首先將民間文學(xué)藝術(shù)作品視做“私有財(cái)產(chǎn)”完全不同，UNESCO首先將民間創(chuàng)作視為“人類的共同遺產(chǎn)”，因此，其“保護(hù)”的取向也完全不同。

那么，UNESCO視野中的民間創(chuàng)作應(yīng)該如何保護(hù)呢？《建議案》首先提出的方案是保存：“保存的目的是使傳統(tǒng)的研究者和傳播者能夠使用有助于他們了解傳說演變過程的資料?！本唧w措施包括建立民間創(chuàng)作資料的國(guó)家檔案機(jī)構(gòu)或者博物館、編制總索引、傳播情報(bào)、培訓(xùn)工作人員、為制作副本提供手段等，“以此確保有關(guān)的文化團(tuán)體能夠接觸所收集的資料”。其次是經(jīng)濟(jì)上的支持、幫助：“必須采取措施，在產(chǎn)生民間創(chuàng)作傳統(tǒng)的群體內(nèi)部和外部，保障民間創(chuàng)作傳統(tǒng)的地位并保證從經(jīng)濟(jì)上給予支[資]助?！?這種資助包括：重視民間創(chuàng)作的教學(xué)與研究，保障各文化團(tuán)體享用民間創(chuàng)作的權(quán)利，建立民間創(chuàng)作協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，為民間創(chuàng)作的研究、宣傳和致力者提供道義和經(jīng)濟(jì)上的支持等。再次是民間創(chuàng)作的傳播：“為了使人們意識(shí)到民間創(chuàng)作的價(jià)值和保護(hù)民間創(chuàng)作的必要性，廣泛傳播構(gòu)成這一文化遺產(chǎn)的基本因素很有必要?！?UNESCO：《保護(hù)民間創(chuàng)作建議案》(Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folklore)，聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織大會(huì)第25屆會(huì)議通過，1989-11-15。傳播措施包括：鼓勵(lì)組織地區(qū)性的甚至國(guó)際性的活動(dòng)，傳播和出版其成果，為創(chuàng)作者、研究者和傳播者提供工作職位，資助民間創(chuàng)作的展覽，在媒體上為民間創(chuàng)作提供更多空間，為民間創(chuàng)作的國(guó)內(nèi)和國(guó)際交流提供方便，等等。

不過，UNESCO在1995—1999年間組織的調(diào)查顯示，這個(gè)不具法律約束力的國(guó)際文書幾乎未對(duì)其成員國(guó)產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性影響。1999 年UNESCO與史密森學(xué)會(huì)在華盛頓舉辦了題為“《保護(hù)民間創(chuàng)作建議案》全球評(píng)估：在地賦權(quán)與國(guó)際合作”的國(guó)際研討會(huì)，對(duì)《建議案》的實(shí)際效果進(jìn)行全面評(píng)估。這次研討會(huì)的參加者主要是文化人類學(xué)者，還有部分法律專家，論爭(zhēng)達(dá)成的基本共識(shí)是：將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視做文化的“最終成果”加以“保存”的理念是有偏頗的，非物質(zhì)文化是一種變化著、發(fā)展著的活態(tài)文化，應(yīng)當(dāng)把人類文化創(chuàng)造和實(shí)施的“活動(dòng)和過程”視為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身。這次會(huì)議上，由文化人類學(xué)家主導(dǎo)制定的新概念和新保護(hù)原則，對(duì)隨后《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的起草起到了指導(dǎo)作用。*愛川紀(jì)子：《文化遺産の「拡大解釈」から「統(tǒng)合的アプローチ」へ : ユネスコの文化政策にみる文化の「意味」と「役割」》，東京，成城大學(xué)民俗學(xué)研究所グローカル研究センター，2010。

1997—1998年，UNESCO啟動(dòng)“宣布人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”項(xiàng)目。2001年，第一批19項(xiàng)代表作獲得通過。同年10月，成員國(guó)通過《教科文組織世界文化多樣性宣言》?！缎浴分杏袃蓚€(gè)特別值得我們注意的表述：一是“人類是一個(gè)統(tǒng)一整體”的表述：“希望在承認(rèn)文化多樣性、認(rèn)識(shí)到人類是一個(gè)統(tǒng)一的整體和發(fā)展文化間交流的基礎(chǔ)上開展更廣泛的團(tuán)結(jié)互助”；二是文化多樣性是“人類共同遺產(chǎn)”的表述：“文化多樣性是人類的共同遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)代人和子孫后代的利益考慮予以承認(rèn)和肯定?！闭腔谶@種“人類是統(tǒng)一整體”和“人類共同遺產(chǎn)”的觀念，《宣言》主張每種文化都應(yīng)該以積極、主動(dòng)、開放的態(tài)度表現(xiàn)、宣傳、對(duì)話、交流，并且指出：“每項(xiàng)創(chuàng)作都來(lái)源于有關(guān)的文化傳統(tǒng)，但也在同其他文化傳統(tǒng)的交流中得到充分的發(fā)展。因此，各種形式的文化遺產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)作為人類的經(jīng)歷和期望的見證得到保護(hù)、開發(fā)利用和代代相傳，以支持各種創(chuàng)作和建立各種文化之間的真正對(duì)話。”*UNESCO：《教科文組織世界文化多樣性宣言》(UNESCO Universal Declaration on Cultural Diversity)，聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織大會(huì)第20次全體會(huì)議通過，2001-11-02。這與WIPO的“守閾保護(hù)”完全不同，甚至可以說是互相對(duì)立的。

2003年10月，UNESCO第32屆會(huì)議正式通過《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，明確指出：“‘保護(hù)’指確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的各種措施，包括這種遺產(chǎn)各個(gè)方面的確認(rèn)、立檔、研究、保存、保護(hù)、宣傳、弘揚(yáng)、傳承(特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育)和振興?！?UNESCO：《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(The Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage)，聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織大會(huì)第32屆會(huì)議通過，2003-10-17。

根據(jù)《建議案》《公約》以及《實(shí)施〈保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約〉的業(yè)務(wù)指南》的精神，我們可以將UNESCO的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)理念歸納為“信息保存”和“動(dòng)態(tài)保護(hù)”兩個(gè)相輔相成、不可分割的方面。

信息保存是一種借助外在力量，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)轉(zhuǎn)化為物質(zhì)文化遺產(chǎn)，將之存入資料庫(kù)(數(shù)據(jù)庫(kù))或研究機(jī)構(gòu)的保護(hù)方式。信息保存主要分為兩個(gè)方面：(1)建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文獻(xiàn)中心、博物館，并創(chuàng)造條件促進(jìn)對(duì)它的利用，比如，借助文字、圖片、錄音、視頻、電影，乃至相應(yīng)物品，以存檔的方式進(jìn)行保存、利用。(2)開展有效保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別是瀕危遺產(chǎn)的科學(xué)、技術(shù)和藝術(shù)研究以及方法研究，通過研究、傳播，為研究者和傳播者提供工作職位等方式保存和理解非物質(zhì)文化的遺產(chǎn)特性。

動(dòng)態(tài)保護(hù)是在遺產(chǎn)所屬社區(qū)或群體內(nèi)部的生活語(yǔ)境中實(shí)施的復(fù)興保護(hù)，旨在保障遺產(chǎn)的傳承和再生產(chǎn)，使之煥發(fā)可持續(xù)發(fā)展的生命活力。動(dòng)態(tài)保護(hù)主要有四個(gè)方面：(1)通過遺產(chǎn)認(rèn)定，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在全社會(huì)得到確認(rèn)、尊重和弘揚(yáng)。(2)實(shí)施教育計(jì)劃，在學(xué)?；蛴嘘P(guān)社區(qū)和群體當(dāng)中培養(yǎng)遺產(chǎn)傳承人，鼓勵(lì)世代相傳和復(fù)興無(wú)形文化遺產(chǎn)來(lái)保持它的活力。(3)促進(jìn)建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理機(jī)構(gòu)，盡可能地為遺產(chǎn)傳承提供活動(dòng)和表現(xiàn)的場(chǎng)所和空間，或者吸收他們積極地參與有關(guān)的管理，促使他們提高相關(guān)技能和藝術(shù)修養(yǎng)。(4)確保社區(qū)或群體對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的自主享用，同時(shí)對(duì)享用這種遺產(chǎn)的特殊方面的習(xí)俗做法予以尊重。

無(wú)論是靜態(tài)保護(hù)還是動(dòng)態(tài)保護(hù)，UNESCO都強(qiáng)調(diào)了政府在保護(hù)問題上的主導(dǎo)地位，并且倡導(dǎo)通過政府專項(xiàng)資金、國(guó)際援助、社會(huì)捐款等方式建立“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)基金”，對(duì)遺產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)施保護(hù)，并且努力確保遺產(chǎn)傳承人能夠在保護(hù)中獲取一定的利益。

四、分道揚(yáng)鑣的兩種保護(hù)觀

無(wú)論是WIPO 的“民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)”還是UNESCO 的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)”，在漢語(yǔ)表述中均使用了“保護(hù)”一詞，這讓許多學(xué)者誤以為兩者的保護(hù)理念是一致的。但在英語(yǔ)表述中，這是兩種差異明顯的“保護(hù)”：民間文藝著作權(quán)保護(hù)是基于對(duì)“私有財(cái)產(chǎn)”的保護(hù)，英文表述為Protection，傾向于守護(hù)、防衛(wèi)，使某物免受侵犯；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是基于對(duì)“人類共同遺產(chǎn)”的保護(hù)，英文表述為Safeguarding，傾向于維護(hù)、預(yù)防，使某物免遭毀壞。

但無(wú)論哪種保護(hù)，WIPO與UNESCO對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的價(jià)值理念是基本一致的：“承認(rèn)土著人民、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)和民族/受益人的文化遺產(chǎn)具有固有價(jià)值，包括社會(huì)、文化、精神、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、思想、商業(yè)和教育價(jià)值。”*WIPO：《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》。不同的是，WIPO的相關(guān)討論主要由知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律專家主導(dǎo)推進(jìn)，而UNESCO的相關(guān)討論主要由一批杰出的民俗學(xué)者和人類學(xué)者主導(dǎo)推進(jìn)(比如芬蘭著名民俗學(xué)家勞里·航柯就在UNESCO的文件起草中做了大量工作)。兩者對(duì)于民間文藝作品的保護(hù)理念有明顯分歧。

UNESCO非物質(zhì)文化遺產(chǎn)總干事顧問、前聯(lián)合國(guó)教科文組織非物質(zhì)遺產(chǎn)處負(fù)責(zé)人愛川紀(jì)子作為主要當(dāng)事人之一，在一份有關(guān)教科文組織文化政策的回顧文獻(xiàn)中說：“早在1972年《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》公布之后的第二年(按：也即在玻利維亞政府建議《世界版權(quán)公約》增加民間知識(shí)保護(hù)條款之后)，教科文組織就開始著手制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)計(jì)劃。當(dāng)時(shí)在非物質(zhì)遺產(chǎn)的保護(hù)觀念上有兩種不同的觀點(diǎn)，一是作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)來(lái)保護(hù)，一是作為文化遺產(chǎn)來(lái)保護(hù)。教科文組織試圖與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織合作，綜合兩方面的觀點(diǎn)建立一個(gè)統(tǒng)一的保護(hù)制度，然而，這兩派觀點(diǎn)經(jīng)過了13年的辯論，最終的結(jié)果是無(wú)法融合。1985年，教科文組織決定放棄知識(shí)產(chǎn)權(quán)角度的保護(hù)話題，此類問題交由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織處理，與此相反，教科文組織把工作焦點(diǎn)放在如何對(duì)那些有可能迅速消失的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行全面保護(hù)的問題上。”*愛川紀(jì)子(Aikawa Faure, Noriko)：《文化遺産の「拡大解釈」から「統(tǒng)合的アプローチ」へ : ユネスコの文化政策にみる文化の「意味」と「役割」》，13頁(yè)。

UNESCO非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域?qū)＜野湍兼茖?duì)此評(píng)價(jià)說：“這場(chǎng)在‘民俗與版權(quán)’之間左右頡頏、進(jìn)退兩難的立法努力，可以概括為歷時(shí)長(zhǎng)久、人力物力耗散巨大、辯論不斷，而且收效甚微、影響不大，沒有達(dá)到預(yù)期目標(biāo)……《建議案》明智地強(qiáng)調(diào)了民俗保護(hù)的積極方面，比如以適當(dāng)?shù)姆椒ňS護(hù)和傳播民俗；同時(shí)避開了消極方面，如‘知識(shí)產(chǎn)權(quán)’及其運(yùn)用中的棘手問題。其結(jié)果是將民俗保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題加以分別對(duì)待的取向日益清晰起來(lái)，以期繞開長(zhǎng)期的困擾和最后出現(xiàn)的僵局，在將來(lái)的行動(dòng)計(jì)劃中從方法上改善工作途徑，在理論基石與預(yù)期的操作結(jié)果之間厘清觀念上的認(rèn)識(shí)，形成內(nèi)在統(tǒng)一的解決方案?！?巴莫曲布嫫：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn): 從概念到實(shí)踐》，載《民族藝術(shù)》，2008(1)。

在民間文學(xué)藝術(shù)作品或者說非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)問題上，分道揚(yáng)鑣之后的WIPO和UNESCO各自成立了自己的“政府間委員會(huì)”，前者叫“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)”，后者叫“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)政府間委員會(huì)”，兩者英文縮寫都是IGC。所不同的是，兩者分手之后，各自遭遇了完全不同的命運(yùn)。WIPO政府間委員會(huì)在傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的工作推進(jìn)得極為艱難，從2001年第1次會(huì)議至2017年第34次會(huì)議就一直爭(zhēng)論不休，發(fā)達(dá)國(guó)家與欠發(fā)達(dá)國(guó)家之間的分歧越來(lái)越嚴(yán)重，問題越來(lái)越多，事情越攪越復(fù)雜，甚至可用一籌莫展來(lái)形容其工作進(jìn)度。而擺脫了知識(shí)產(chǎn)權(quán)羈絆的UNESCO政府間委員會(huì)從2006年第1次會(huì)議至2017年第12次會(huì)議，在推進(jìn)實(shí)施《公約》的各個(gè)方面都取得了突出成績(jī)，吸引了越來(lái)越多民族國(guó)家的參與，截至2017年9月已經(jīng)達(dá)到175個(gè)締約國(guó)，可謂高歌猛進(jìn)。

自20世紀(jì)60年代以來(lái)，國(guó)際社會(huì)就開始關(guān)切經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)國(guó)家及其土著居民關(guān)于文化主權(quán)與身份認(rèn)同方面的精神訴求及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴求，確認(rèn)了“每種文化都具有尊嚴(yán)和價(jià)值，必須予以尊重和保存”(《國(guó)際文化合作原則宣言》，UNESCO第14屆會(huì)議通過，1966年)的基本原則，并逐漸由此形成了一套“政治正確”的國(guó)際政治話語(yǔ)體系。但是，國(guó)際政治本身就是個(gè)矛盾統(tǒng)一體，正如安德明所言：“從更深層的意義上而言，亞文化民族或群體保護(hù)傳統(tǒng)文化的動(dòng)機(jī)中包含的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴求，實(shí)際上體現(xiàn)了西方資本主義價(jià)值觀在這些民族或群體的文化中的滲透?！R(shí)產(chǎn)權(quán)同占有欲及個(gè)人主義思想體系，構(gòu)成資本主義社會(huì)的一個(gè)特性，是屬于西方文化的范疇?！褡寰竦莫?dú)立要求與資本主義價(jià)值觀的普遍滲透，就這樣奇特地交織在一起，成了第三世界國(guó)家一種無(wú)奈的選擇?！?安德明：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)：民俗學(xué)的兩難選擇》，載《河南社會(huì)科學(xué)》，2008(1)。

政治很正確，可事實(shí)卻很殘酷，自從非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的《班吉協(xié)定》發(fā)布以來(lái)，“至今沒有獲得任何關(guān)于其條款實(shí)際效果的信息”*Slike von Lewinski編著：《原住民遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)：遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)》，390頁(yè)。。非洲欠發(fā)達(dá)國(guó)家立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)40多年來(lái)，并沒有因此從發(fā)達(dá)國(guó)家得到絲毫利益回報(bào)。在世界知識(shí)版權(quán)會(huì)議上被提及的相關(guān)案例，幾乎都是發(fā)生在非洲本土本國(guó)境內(nèi)的土著居民與文化公司之間的糾紛。1999年，舊版《班吉協(xié)定》中的民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條款被刪除，確立了新的保護(hù)理念，著重強(qiáng)調(diào)尊重民間文學(xué)藝術(shù)持有人的“精神權(quán)利”，這實(shí)際上等于正逐步向UNESCO的保護(hù)理念靠攏。

五、兩種保護(hù)觀在中國(guó)語(yǔ)境中的具體呈現(xiàn)

UNESCO非常清醒地意識(shí)到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)之間的分歧和矛盾，為了避免不必要的沖突，《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》特別強(qiáng)調(diào)指出：“本公約的任何條款均不得解釋為：影響締約國(guó)從其作為締約方的任何有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)或使用生物和生態(tài)資源的國(guó)際文書所獲得的權(quán)利和所負(fù)有的義務(wù)?！?/p>

與此相應(yīng)，為了避免民間文學(xué)藝術(shù)作品的過度私有化，WIPO也在其《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》“原則”中強(qiáng)調(diào)了保護(hù)公有領(lǐng)域的重要性：“承認(rèn)活躍的公有領(lǐng)域和適用于所有人使用、對(duì)創(chuàng)造力和創(chuàng)新至關(guān)重要的知識(shí)體系的價(jià)值，承認(rèn)有必要保護(hù)、維護(hù)和加強(qiáng)公共領(lǐng)域。”該草案在“第7條：例外與限制”中列舉了許多應(yīng)該允許的使用，如：“創(chuàng)作受傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式啟發(fā)，依據(jù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式或借鑒傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的文學(xué)、藝術(shù)和創(chuàng)意作品”，以及對(duì)受益人不具有冒犯性或減損性的使用、不與受益人對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的正常利用相抵觸的使用*WIPO：《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》。，等等。

我們看到，一方面，WIPO的私有財(cái)產(chǎn)觀與UNESCO 的人類共同遺產(chǎn)觀在保護(hù)理念上存在明顯分歧；另一方面，恰恰是因?yàn)殡p方都清楚地認(rèn)識(shí)到了分歧，才會(huì)在法條的表述上盡可能地減弱這種分歧對(duì)于具體執(zhí)行可能產(chǎn)生的不良影響。

我們?cè)賮?lái)看看這兩種保護(hù)觀如何在我國(guó)的立法工作中落地生根。

我國(guó)早在1990年即已頒布實(shí)施《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》，但是由于對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)拿不出切實(shí)可行的保護(hù)措施，所以只在第六條做了一個(gè)意向性的規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！?《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》，1990年9月7日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過。自此，制定一部符合中國(guó)國(guó)情的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》就成了全國(guó)人大常委會(huì)每年督促國(guó)務(wù)院相關(guān)職能部門(主要是國(guó)家版權(quán)局法規(guī)司)完成的一項(xiàng)重要任務(wù)。

可是，一個(gè)在WIPO論爭(zhēng)了半個(gè)世紀(jì)都沒有結(jié)果的議題，國(guó)家版權(quán)局法規(guī)司又如何能夠完成呢？盡管困難，法規(guī)司的工作人員還是先后拿出了幾套方案，可惜的是，它們都在討論或公示的階段遭到了民俗學(xué)者和部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)＜业姆磳?duì)。于是“有人提出，這個(gè)條例既然這么長(zhǎng)時(shí)間出臺(tái)不了，干脆就把它廢掉。自2011年啟動(dòng)的著作權(quán)法第三次修法活動(dòng)中，也確實(shí)有人提出廢除這個(gè)條文。在三個(gè)由學(xué)者提出的修法版本中，沒有一個(gè)提及民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)問題”*周林：《簡(jiǎn)論“民間文藝”版權(quán)保護(hù)立法》，載《中國(guó)版權(quán)》，2015(3)。。

可是，民間文學(xué)藝術(shù)作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個(gè)由經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)國(guó)家(第三世界國(guó)家)主導(dǎo)的“政治正確”的國(guó)際政治話語(yǔ)，如果沒有充分的放棄理由，立法部門也只能知難而上。于是，WIPO與UNESCO的13年論辯場(chǎng)景就有了一個(gè)中國(guó)微縮版。在21世紀(jì)最初幾年的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》起草過程中，“有關(guān)立法部門曾經(jīng)醞釀寫入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)保護(hù)條款的方案，但由于種種原因未采納”*國(guó)家版權(quán)局：《關(guān)于〈民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例〉(草案)的說明》，載《民間文藝著作權(quán)立法資料匯編》，7頁(yè)。。之所以無(wú)法寫入，根本原因還是兩種保護(hù)理念的無(wú)法兼容。在國(guó)際層面無(wú)法融合的保護(hù)理念，具體落實(shí)到中國(guó)，一樣無(wú)法融合。最后，《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的處理方式也與UNESCO《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》相似，只是在第44條做了一個(gè)回避矛盾的籠統(tǒng)說明：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過：《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，中國(guó)人大網(wǎng)，www.npc.gov.cn，2011-05-10。

2014年9月2日，國(guó)家版權(quán)局終于在官網(wǎng)發(fā)布《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(征求意見稿)》*國(guó)家版權(quán)局：《國(guó)家版權(quán)局關(guān)于〈民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(征求意見稿)〉公開征求意見的通知》，中華人民共和國(guó)國(guó)家版權(quán)局，http://www.ncac.gov.cn，2014-09-02。，這似乎意味著“等待了20多年，我國(guó)亟待保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品終于有了專門的保護(hù)法律”*姜旭：《民間文學(xué)藝術(shù)作品將獲立法保護(hù)》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2014-10-17。，新華網(wǎng)等各大媒體紛紛轉(zhuǎn)載這一消息，普遍認(rèn)為：“加強(qiáng)民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)立法工作，不僅是推進(jìn)社會(huì)主義文化強(qiáng)國(guó)建設(shè)的要求，還是參與國(guó)際規(guī)則制定，爭(zhēng)奪國(guó)際話語(yǔ)權(quán)的要求?！?方圓：《〈民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例〉征求意見》，載《中國(guó)新聞出版報(bào)》，2014-09-18。不過，這份“征求意見稿”并未獲得多數(shù)民俗學(xué)者的認(rèn)同，部分民俗學(xué)者認(rèn)為該《條例》雖名為“保護(hù)”，實(shí)際上很可能起到“破壞”作用。由此可見，在WIPO舉步維艱的民間文藝保護(hù)觀，在中國(guó)的本土化過程中，一樣遭到廣泛質(zhì)疑，《條例》征求意見稿最終沒能如期頒布實(shí)施。

國(guó)際層面對(duì)于傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，主要是發(fā)展中國(guó)家面對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家而實(shí)施的一種文化保護(hù)策略，具有明顯的文化抵抗色彩。但要特別注意的是，我國(guó)是一個(gè)典型的多民族國(guó)家，地區(qū)文化發(fā)展極不平衡，如果依據(jù)同樣的保護(hù)邏輯，簡(jiǎn)單地移用于國(guó)內(nèi)民族民間文化領(lǐng)域，有可能影響到各民族間的文化交流，影響到民族團(tuán)結(jié)。此外，倉(cāng)促實(shí)施該項(xiàng)保護(hù)還極有可能引發(fā)或加劇地區(qū)之間的文化資源爭(zhēng)奪，既不利于文化繁榮和文化融合，也會(huì)影響到民間文學(xué)藝術(shù)本身的創(chuàng)新和傳播。

反之，UNESCO將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視為“人類共同遺產(chǎn)”，所以一再?gòu)?qiáng)調(diào)宣傳、傳播、弘揚(yáng)、傳承的重要性。相應(yīng)的，《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》既將我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視為“人類共同遺產(chǎn)”，也視為“中華民族共同遺產(chǎn)”，因此首先強(qiáng)調(diào)了遺產(chǎn)保護(hù)“有利于增強(qiáng)中華民族的文化認(rèn)同，有利于維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，有利于促進(jìn)社會(huì)和諧和可持續(xù)發(fā)展”(第4條)的根本目的，反復(fù)強(qiáng)調(diào)“國(guó)家鼓勵(lì)和支持開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目的傳承、傳播”(第28條)，“鼓勵(lì)開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的記錄和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目的整理、出版等活動(dòng)”(第33條)等，把傳承、傳播、宣傳、普及、出版、利用視為重要的保護(hù)手段。

曾經(jīng)參與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》起草工作的劉魁立先生使用了“共享性”來(lái)闡釋非物質(zhì)文化作為“人類共同遺產(chǎn)”的特性：“不同的人，不同的社群、族群，能夠同時(shí)持有共同享用共同傳承同一個(gè)文化創(chuàng)造成果。這種對(duì)文化事象能夠共同持有、共同享用、共同傳承的特性只有在非物質(zhì)文化領(lǐng)域才可以見到。”*劉魁立：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的共享性本真性與人類文化多樣性發(fā)展》，載《山東社會(huì)科學(xué)》，2010(3)。

積極、開放、共享的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)獲得了社會(huì)各界的廣泛認(rèn)同和支持，成為一項(xiàng)文化運(yùn)動(dòng)，迅速地在中華大地生根發(fā)芽，如火如荼地開展起來(lái)。我國(guó)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)運(yùn)動(dòng)中的杰出成就，以及《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)條例》的反復(fù)修訂和躊躇不前，進(jìn)一步證明了傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式作為“人類共同遺產(chǎn)”理念的先進(jìn)性，以及作為特定社區(qū)或群體“私有制財(cái)產(chǎn)”理論的局限性。