富 敬 趙 倩

北京郵電大學人文學院，北京 100876

一、臨時性保全措施的概念

“臨時性保全措施”并非是各國和國際仲裁機構公認的稱謂：國際商事仲裁領域最具權威性的法律——《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法(2006年修訂)》(下文稱《示范法》)，采用了“初步命令和臨時措施”這一稱謂；《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則(2010年新修訂)》和《國際投資爭議解決中心仲裁規(guī)則》均采用“臨時措施”的稱謂；《國際商會仲裁規(guī)則》稱其為“臨時或保全措施”；而《斯洛伐克商工會仲裁院仲裁規(guī)則》和《米蘭國際國內仲裁院仲裁規(guī)則》則分別采用“初步措施”和“初步禁止措施”的稱謂；除此之外，還有英國的瑪麗亞禁令、德國的“假扣押”等稱謂。盡管稱謂紛繁復雜，但不可否認的是其實質都是在商事仲裁裁決作出之前，經(jīng)由一方當事人申請，由法院或者仲裁庭發(fā)布、確保仲裁裁決順利執(zhí)行的臨時性或暫時性的應急措施。

稱謂的不一致，導致目前世界范圍內，還未出現(xiàn)對臨時性保全措施的詳細、準確、統(tǒng)一的定義，聯(lián)合國國家貿(mào)易法委員會第二工作組(Working Group II)報告中對其表述較為完整，但仍存在不足之處。本文為了方便研究，統(tǒng)一采用“臨時性保全措施”這一稱謂。

二、仲裁庭的臨時性保全措施存在的問題

本文排除國家政治因素的干預，僅從商事仲裁本身出發(fā)，分析仲裁庭裁定臨時性保全措施存在的問題。

(一)權力來源不明確

并非所有國家都承認仲裁庭可以發(fā)布臨時性保全措施。而就在承認仲裁庭享有這種權力的國家、機構中，對這種權力的來源認定也不一致。

1.國內立法說

國內立法作為權力來源，是指在國內立法中明確賦予了仲裁庭采取臨時性保全措施的權力?；跈嗬姆秶蜅l件的差異，主要存在兩種國內立法模式：第一種是通過國內立法賦予仲裁庭廣泛的權力，如《示范法》第17條就賦予仲裁庭變更、修改和撤銷已作出的臨時性保全措施的權力；第二種是通過國內立法僅賦予仲裁庭做出特定的臨時性保全措施的權力，但是同時允許當事人對其他類型做出約定。從整體上看，雖然國內立法是最佳的權力來源，但仍然存在著立法空白。

2.國際性仲裁規(guī)則說

目前，倫敦國際仲裁院(LCIA)、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNC ITRAL)、國際商會仲裁院(ICC)以及世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)仲裁與調解中心等在世界范圍內有深遠影響的仲裁機構都對仲裁庭的臨時性保全措施作出規(guī)定。

3.當事人授權說

當事人的授權就是仲裁庭采取臨時性保全措施權力的重要來源，即只要當事人就仲裁庭采取臨時性保全措施的事項作出約定則仲裁員即享有該種權力。但此時就需要正確解決當事人間的約定與仲裁協(xié)議適用法之間的沖突問題，如若適用法禁止，則即使有當事人的授權，仲裁庭裁定的臨時性保全措施也無法強制執(zhí)行。

4.仲裁庭固有權力說

采取這一學說就意味著，無論是仲裁協(xié)議適用法禁止、未規(guī)定仲裁庭可以做出臨時性保全措施裁定，還是當事人之間未明確約定等，都不能否認仲裁庭采取此項措施的權力。

(二)可采取的臨時性保全措施的種類存在爭議

臨時性保全措施，因案件、角度不同可以分為不同的種類。

1.時間標準

以采取臨時性保全措施的時間為標準，可以分為仲裁前的臨時性保全措施、仲裁中的臨時性保全措施以及仲裁裁決作出后、強制執(zhí)行前的臨時性保全措施。

第一類，仲裁前的臨時性保全措施。對于仲裁前的臨時性保全措施，已有國內法或者仲裁規(guī)則承認其存在的合法性，如《示范法》《巴西仲裁規(guī)則》《英國仲裁法》等。但即便如此，其中多數(shù)法律或者仲裁規(guī)則只是規(guī)定在仲裁開始前，當事人可以申請法院采取臨時性保全措施，即仲裁庭在仲裁程序開始前是無權裁定臨時性保全措施的。

第二類，仲裁中的臨時性保全措施。仲裁過程中的臨時性保全措施主要是指仲裁程序開始后至最終裁決做出前發(fā)布的臨時性保全措施。發(fā)布主體上如前所述，尚存爭議。

第三類，仲裁裁決做出后、尚未強制執(zhí)行前的臨時性保全措施。目前大多數(shù)國內法或仲裁規(guī)則對此沒有做出明確規(guī)定，只有屈指可數(shù)的國際規(guī)則從側面提及，還存有立法空白。

2.具體措施標準

以具體措施為標準，可以分為但不限于以下幾種類型：

為索賠(包括反索賠)取得的擔保(security for claim or counterclaim)以及費用擔保(security for cost)，要求被申請人提供擔保，以換得對被申請保全的標的物的自由處置權；

與證據(jù)保全相關的臨時性措施；

與財產(chǎn)有關的臨時性保全措施；

與行為有關的臨時保全措施，臨時禁令和維持現(xiàn)狀。

各國對臨時性保全措施的具體類別，無論在名稱還是范圍方面都有著或多或少的差異，在此基礎上，還存在著法院和仲裁庭權力的分配，最終仲裁庭可以發(fā)布的臨時性保全措施的范圍就更加難以趨于統(tǒng)一，將會給跨國執(zhí)行造成嚴重的阻礙。

(三)發(fā)布臨時性保全措施過程中的問題

仲裁庭的權力來源及措施的具體類型存在的各種問題得不到有效地解決，也導致仲裁庭在發(fā)布臨時性保全措施的過程中的“尷尬”。

1.臨時性保全措施的啟動

目前，通行做法為當事人申請啟動。如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則(2010年修訂)》《示范法》《巴西仲裁法》《荷蘭仲裁法》等但觀之仲裁整體程序，當一方當事人意圖或正在進行隱匿、轉移、變賣與實體爭議相關的財產(chǎn)、或破壞證據(jù)等損害另一方當事人合法利益的行為時，這種做法并不能最好地保護當事人的合法利益。因此，目前的仲裁法或仲裁規(guī)則對仲裁庭臨時性保全措施的啟動主體上的規(guī)定還是有待完善的。

2.仲裁員在臨時性保全措施過程中所擁有的權力

現(xiàn)有的仲裁規(guī)則對臨時性保全措施過程中的仲裁員的權力的規(guī)定，可以歸納為：第一，要求申請方提供擔保，防止惡意申請給被申請方造成不必要的損失；第二，在實施保全過程中，仲裁庭有權要求雙方在被保全的標的物發(fā)生任何重大的變化時及時履行披露義務；第三，對已經(jīng)準予采取的臨時性保全措施，可以應一方當事人請求或者由仲裁庭在通知雙方當事人后自行決定修改、變更、撤銷、中止或終結；第四，可以裁定錯誤地請求采取臨時性保全措施的一方當事人就該措施對其所針對的當事人造成的損害承擔賠償責任。

目前各國仲裁的發(fā)展如火如荼，即使仲裁庭發(fā)布臨時性保全措施存在種種弊端，各國和各仲裁機構還是在鼓勵其發(fā)展，并不斷完善相關立法和規(guī)則。我國也不例外，我國的仲裁規(guī)則都在積極地向國際主要的仲裁機構靠攏，力求在仲裁地法律、中國仲裁實踐和國際仲裁發(fā)展之間尋求最佳的平衡點，以實現(xiàn)制度國際化、當事人利益最大化。

事物的存在必然有其規(guī)律和合理性，作為經(jīng)濟全球化趨勢的產(chǎn)物，仲裁庭的臨時性保全措施成為彌補了仲裁裁決公正性與滯后性間矛盾的重要推力，若能合理構建，定能成為我國進一步發(fā)展仲裁制度、更好與世界接軌的契機。