于 彧

華東政法大學(xué)，上海 201620

我國對于民間文學(xué)藝術(shù)依據(jù)《著作權(quán)法》，同時規(guī)定具體保護方法由國務(wù)院另行制定卻至今尚未頒布。目前我國的相關(guān)規(guī)定缺乏可操作性及體系性，導(dǎo)致在司法實踐中的困難，只能夠機械使用著作權(quán)法。法學(xué)學(xué)術(shù)界對于民間文學(xué)藝術(shù)保護的研究也相對缺乏，其保護理論基礎(chǔ)及其定位尚不明晰。本文通過法哲學(xué)的基本視角和觀點，分析民間文學(xué)藝術(shù)上的權(quán)利屬性，及其同著作權(quán)保護對象的異同，并對民間文學(xué)藝術(shù)的保護模式提出意見。

一、民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式應(yīng)為文學(xué)或藝術(shù)表達

(一)民間文學(xué)藝術(shù)概念

民間文學(xué)藝術(shù)最早來源于“folklore”，由“folk”和“l(fā)ore”兩部分結(jié)合組成，其中folk的含義為民間的，而lore則指知識。因此在folklore一詞中，將folk視作形容詞修飾lore更為合適。folklore最初指名俗，而民間文學(xué)藝術(shù)則是民俗的主要部分，因此“folklore”漸漸開始代指“民間文學(xué)藝術(shù)”。結(jié)合民間文學(xué)藝術(shù)之含義，本文將“民間文學(xué)藝術(shù)”定義為，由特定地區(qū)內(nèi)不特定人創(chuàng)作，反映該地區(qū)文化社會特性，隨世代相傳而不斷變化發(fā)展的文學(xué)或藝術(shù)表達。

(二)民間文學(xué)藝術(shù)表達與民間文學(xué)藝術(shù)作品間的關(guān)系

“民間文學(xué)藝術(shù)表達”與“民間文學(xué)藝術(shù)作品”的英語表達分別為“expressions of folklore”以及“works of folklore”?！吨鳈?quán)法》要求作品必須能夠被固定在載體上。而藝術(shù)表達不僅包括通過固定載體表現(xiàn)出來的部分，還包括不通過固定載體表現(xiàn)的部分。如班禪坐床儀式中，表演的舞蹈、音樂當(dāng)然屬于作品，而整個儀式流程則并不屬于作品，卻屬于“民間文學(xué)藝術(shù)表達”。由此看來，“民間文學(xué)藝術(shù)表達”包括且不限于“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，前者范圍廣于后者。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織在2012年第22屆會議上討論的保護對象則是“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”，并同時指出“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”同“民間文學(xué)藝術(shù)表達”兩者可以相互替換。[1]國際社會的主流意見是將保護范圍擴大至文學(xué)或藝術(shù)表達。目前我國立法上存在混淆“作品”與“表達”兩者的情況，如征求意見稿中就同時出現(xiàn)了“作品”與“表達”。結(jié)合《征求意見稿》同《著作權(quán)法》的規(guī)定，可以得出我國傾向于通過著作權(quán)法保護民間文學(xué)藝術(shù)，且僅保護民間文學(xué)藝術(shù)作品，不延至保護表達。本文中的“民間文學(xué)藝術(shù)”一詞均指民間文學(xué)藝術(shù)表達。民間文學(xué)藝術(shù)是否是適格著作權(quán)保護客體這一點本文將在隨后進行探究。

二、民間文學(xué)藝術(shù)不適宜作為著作權(quán)保護客體

(一)民間文學(xué)藝術(shù)不符合著作權(quán)賦權(quán)條件——獨創(chuàng)性的勞動

1.勞動論概述

洛克在《政府論》中提出任何人都對他自己的人身享有一種財產(chǎn)權(quán)，且這種財產(chǎn)權(quán)他人無權(quán)享有。洛克認為，勞動使得東西具有不同的價值，人們對原來共有的東西施加勞動，使其變?yōu)樗接?。勞動同時產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)，使得自身勞動所得成果正當(dāng)屬于自己。洛克的這一理論首先被用于論證財產(chǎn)權(quán)的發(fā)生，而后在知識產(chǎn)權(quán)這一概念提出后，成為知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)。其基本思想為，創(chuàng)造者付出大量智力勞動后產(chǎn)出的知識產(chǎn)品，應(yīng)該正當(dāng)?shù)貙儆趧?chuàng)造者。

2.“民間文學(xué)藝術(shù)”與獨創(chuàng)性間的矛盾

根據(jù)勞動論，知識財產(chǎn)是由智力勞動者所創(chuàng)造出的勞動成果，而智力勞動者對于其知識財產(chǎn)所擁有的權(quán)利，即如勞動者確立自己對自然物一樣為私有權(quán)利。在著作權(quán)制度中，智力勞動者如果希望獲得財產(chǎn)權(quán)，其創(chuàng)作作品需具備獨創(chuàng)性?；趧趧诱?，給予“民間文學(xué)藝術(shù)”著作權(quán)保護，并不能夠符合獨創(chuàng)性這一條件。

(1)“民間文學(xué)藝術(shù)”與“獨”的矛盾

“獨創(chuàng)性”中的“獨”是指“獨立創(chuàng)作，源自本人”，在著作權(quán)法意義上，即指勞動成果源自于勞動者本人，其中具有“獨”的兩種情況包括從無到有進行獨立創(chuàng)作，以及以他人已有作品為基礎(chǔ)進行再創(chuàng)作。[2]“民間文學(xué)藝術(shù)”是特定地區(qū)內(nèi)不特定人創(chuàng)作，反映該地區(qū)文化社會特性，隨世代相傳而不斷變化發(fā)展的文學(xué)或藝術(shù)表達。因此，其創(chuàng)作所依據(jù)的是前人遺留下來的文化遺產(chǎn)，并不屬于從無到有進行獨立創(chuàng)作。其次，在民間文學(xué)藝術(shù)的傳播過程中，其經(jīng)歷了無數(shù)次變化發(fā)展，不同變化間的區(qū)別并不明顯，民間文學(xué)藝術(shù)的具體表現(xiàn)形式也是在這些變化中不斷融合形成的。變化后的形式相較于原先表現(xiàn)形式間是否存在識別的差異，本文對此并不認同。因此民間文學(xué)藝術(shù)并不滿足獨創(chuàng)性中的獨這一要件。

(2)“民間文學(xué)藝術(shù)”與“創(chuàng)”的矛盾

獨創(chuàng)性中的“創(chuàng)”這一要件要求，勞動者有充分的創(chuàng)作空間，以貢獻完整的表達。然而，民間文學(xué)藝術(shù)在其數(shù)百數(shù)千年的傳播歷史中，已經(jīng)形成了較為固定的風(fēng)格和表現(xiàn)形式。盡管可能由于傳播的過程中存在一定同原形式不同之處，一些個體會對于民間藝術(shù)表達的傳播作出貢獻，然而這并未改變民間文學(xué)藝術(shù)是由整個民族、群體共同創(chuàng)造、付出勞動這一點。且相關(guān)創(chuàng)作空間十分有限，個體對于民間文學(xué)藝術(shù)進行做出貢獻，并非為了創(chuàng)作，而是為了更好的傳承該文學(xué)藝術(shù)。上述貢獻已經(jīng)融入整個文學(xué)藝術(shù)表達形式中，并未相較于改變前的民間文學(xué)藝術(shù)，形成完整的意思表示，其并不滿足民間文學(xué)藝術(shù)符合《著作權(quán)法》中對于創(chuàng)的要求。

(二)保護民間文學(xué)藝術(shù)不符合著作權(quán)法的立法宗旨——激勵文學(xué)創(chuàng)作

1.功利主義概述

功利主義由邊沁提出，其大致思想為人類的一切行為動機以及合理性依據(jù)都根源于利益或幸福。其中利益與幸福大小的衡量標準不僅包括個人，還包括整個社會。授予創(chuàng)作者知識產(chǎn)權(quán)能夠激勵創(chuàng)造者，促使其繼續(xù)創(chuàng)造活動，從而促進整個社會進步與繁榮，使得社會總福利最大化。對于整個社會而言，其最大幸福原則，在其社會總福利最大之時正好達到。因此基于功利主義的最大福利原則，知識產(chǎn)權(quán)制度具有其正當(dāng)性。筆者認為功利主義實質(zhì)上仍然是一種個人主義，接下來本文將對這一點進行論證。

2.功利主義個體性與民間文學(xué)藝術(shù)集體性間的矛盾

知識產(chǎn)權(quán)的一個重要目標便是找到個人利益與集體利益之間的平衡點，功利主義所謀求的最大化幸福原則實際上是在滿足個體幸福與滿足整個社會福利之間尋找一個平衡點。著作權(quán)法的宗旨便是鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，創(chuàng)作體現(xiàn)了其對于個人利益的保護，而傳播則表明著作權(quán)法同樣兼顧到了集體利益。滿足社會幸福的前提為滿足個體幸福，即以給予創(chuàng)造人知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的方式滿足其個人幸福，借此激勵其為社會做出貢獻，以促進社會總福利增加。且社會總福利的增加幅度，是基于給予個體福利多少而決定的。當(dāng)功利主義采取一定手段充分調(diào)動發(fā)明創(chuàng)造者的創(chuàng)造熱情時，常常會一定程度地犧牲公共福利，使得知識產(chǎn)權(quán)的社會公共性價值難以充分實現(xiàn)。[3]因此，功利主義最后社會總福利實質(zhì)上還是由創(chuàng)造者決定的，因此功利主義仍然屬于個體主義。

在著作權(quán)領(lǐng)域，功利主義的激勵對象，應(yīng)為明確作者。作者指實際從事了創(chuàng)作的自然人，并不包括從事輔助工作的人。民間文學(xué)藝術(shù)則是由某一群體、民族所創(chuàng)作的，為民間文學(xué)藝術(shù)貢獻智力成果的可能包括群體、民族中的任何一個人，即使這些貢獻智力成果的自然人，貢獻大小并不均等，然而這不能作為其成為作者的條件。民間文學(xué)藝術(shù)是反應(yīng)宗教文化的載體，是融合幾代人智慧的結(jié)晶。因此民間文學(xué)藝術(shù)的主體應(yīng)該是其代表象征的整個民族、種群，而非某一個或某幾個自然人。民間文學(xué)藝術(shù)主體集體性導(dǎo)致其不符合《著作權(quán)法》中所規(guī)定的作者條件，因此現(xiàn)實生活中不存在具有法律人格的作者，也不存在功利主義中能夠給予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利進行激勵的對象，進而也不能夠促進整個社會的福利最大化，違反了最大幸福原則。若將整個民族、種群作為激勵對象，則便會存在并未對民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展傳承作出貢獻的個體，成為被激勵對象的情況發(fā)生，顯然這與功利主義激勵發(fā)明創(chuàng)造者的宗旨并不符合。此外，功利主義的目的在于創(chuàng)新，以給予其福利的方式調(diào)動發(fā)明創(chuàng)造者的創(chuàng)造熱情，進而促進下一步的創(chuàng)新。而用著作權(quán)法保護民間文學(xué)藝術(shù)的目的，并不在于鼓勵這類作品的創(chuàng)作，而在于實現(xiàn)公平、保護民族或特定族群的利益。[4]因此功利主義的思想同民間文學(xué)藝術(shù)兩者間存在矛盾。

(三)民間文學(xué)藝術(shù)不符合著作人格論

1.人格論概述

人格論最早由康德提出，即作者權(quán)利是內(nèi)在的人格權(quán)利。[5]康德認為，人不是手段而是客觀的目的本身?！爸鳈?quán)之父”基爾克隨后升華了這一觀點，指出作品乃作者人格的產(chǎn)品，作品的經(jīng)濟利益從屬于作者的人格。《著作權(quán)法》中規(guī)定的作者精神權(quán)利，即第10條中規(guī)定的四項隨作者死亡而消滅的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)，便體現(xiàn)了人格論的思想。人格論同洛克提出的勞動論相比，后者更強調(diào)智力勞動成果，人格論則更強調(diào)創(chuàng)造者人格對于知識產(chǎn)品所發(fā)揮的作用。

2.人格論個體人格與民間文學(xué)藝術(shù)群體人格間的矛盾

發(fā)展中國家往往基于人格論給予著作權(quán)保護。由于在實際生活中，并不存在明確的權(quán)利主體，且民間文學(xué)代表著某個地區(qū)、民族、種群的智慧結(jié)晶，因此發(fā)展中國家通常采用將民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利，授予特定群體的方式進行著作權(quán)保護，因此在這種情況下民間文學(xué)藝術(shù)所展現(xiàn)的是群體人格。如《突尼斯版權(quán)示范法》規(guī)定，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護，其經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利由主管機關(guān)行使。[6]然而群體人格，并不等同于人格論所提倡的個體人格。根據(jù)人格論，人格共享導(dǎo)致的結(jié)果為人格的混同。

人格的混同將會剝奪人格獨立性人格權(quán)，因而不能夠獲得知識產(chǎn)權(quán)。賦予民間文學(xué)藝術(shù)群體人格顯然并不能夠符合上述要求，其弊端不僅僅在于所造成的人格混同。依據(jù)《突尼斯版權(quán)示范法》的規(guī)定，將經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利由主管機關(guān)行使并不能夠促進私權(quán)利益，相反由于主管機關(guān)并不能夠積極完善行使權(quán)利，則會使得該群體喪失改造的動力。若抽象的將權(quán)利賦予某一群體，暫且不談是否能夠明確規(guī)定群體的定義，相關(guān)人格權(quán)利及精神權(quán)利的行使勢必會造成混亂。因此，由于群體人格的缺陷，私權(quán)利益并不能夠公正歸屬分配，從而導(dǎo)致人類對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護傳承處于懈怠停滯。西方國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展與社會繁榮離不開知識產(chǎn)權(quán)個體的主體制度，而這一點同民間文學(xué)藝術(shù)的群體主體性相沖突。

三、可能的保護途徑：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護

(一)民間文學(xué)藝術(shù)契合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護對象的特點

民間文學(xué)藝術(shù)中的思想部分，不能得到著作權(quán)法保護。而文學(xué)藝術(shù)的表達形式則并不同著作權(quán)法所保護的客體一樣受到壟斷。即使是著作權(quán)法所保護的客體在其保護期限過后也應(yīng)進入公有領(lǐng)域，民間文學(xué)藝術(shù)經(jīng)過歷史的積淀與傳承不應(yīng)再受到著作權(quán)法的保護。并且，民間文學(xué)藝術(shù)是在漫長的歷史中積淀而成的，是人類共同的精神財富，更是進行文藝創(chuàng)作的源泉，為了使民間文學(xué)藝術(shù)得以傳播，來源群體沒有阻止過其他地區(qū)和民族的學(xué)習(xí)、使用和模仿行為。[7]值得注意的是承認民間文學(xué)藝術(shù)處于公有領(lǐng)域，并非允許任何人對于其進行歪曲篡改。作為對于民間文學(xué)藝術(shù)做出貢獻的特定群眾，任何人均不得侵犯其精神權(quán)利，不得對于民間文學(xué)藝術(shù)進行歪曲篡改。

另外，民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作主體并不確定，為某一族群。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法所保護的對象為各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式。上述文化表現(xiàn)形式是由難以確定身份的、處于不同時期的不同個體所共同做出貢獻，并致力于傳承的。因此民間文學(xué)藝術(shù)能夠被納入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的保護范圍中。

(二)保護民間文學(xué)藝術(shù)符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法保護傳承之宗旨

民間文學(xué)藝術(shù)是由特定地區(qū)內(nèi)不特定人創(chuàng)作，反映該地區(qū)文化社會特性，隨世代相傳而不斷變化發(fā)展的文學(xué)或藝術(shù)表達。因此保護民間文學(xué)藝術(shù)的目的在于保護特定群體的民間文化并使其傳承，而這與著作權(quán)法促進創(chuàng)新的目的格格不入。根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》，其立法宗旨在于保護保存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，保護的客體為各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，這也與民間文學(xué)藝術(shù)相契合。因此通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》對民間文學(xué)藝術(shù)進行保護不存在價值上的沖突之處。

(三)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護民間文化收到積極效果

自20世紀60年代開始的中華民族民間文化保護搶救性工作直至最近的國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人評選，無一不是政府在其中起主導(dǎo)推動作用。[8]我國目前基于《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》以及各民族民間傳統(tǒng)文化保護條例進行保護，上述文化屬于公法范疇。在通過公法保護的50余年來，中國對于民間文化的保護工作取得了長足進步，公法在其中發(fā)揮了重要作用，因此通過公法保護民間文學(xué)藝術(shù)能夠達到事半功倍的效果。

(四)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護能夠兼顧財產(chǎn)保護以及非財產(chǎn)保護

運用公法對于民間文學(xué)藝術(shù)進行保護，需要解決與民間文學(xué)藝術(shù)有關(guān)的財產(chǎn)分配問題。民間文學(xué)藝術(shù)作為無體財產(chǎn)，其背后巨大的經(jīng)濟價值如何分配也需要明確規(guī)定，而集體權(quán)利模式恰好能夠解決這一問題。

1.集體權(quán)利概述

集體權(quán)利，是指團體保護自身利益與特性的權(quán)利。集體權(quán)利的內(nèi)容包括，保護文化傳統(tǒng)、哲學(xué)、儀式等擁有的權(quán)利，從而集體能夠保護其文化。因此，對于集體權(quán)利的保護，包括對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護。民間文學(xué)藝術(shù)保護中的一大問題便是對于特定族群尊嚴的保護，而集體權(quán)利的構(gòu)建能夠有效解決這一問題。

為了集體權(quán)利能夠得到有效行使，誰能夠行使權(quán)利，如何行使權(quán)利必須被明確規(guī)定。由于民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)容十分豐富，如果每一個族群的個體均能夠行使權(quán)利將會造成秩序的混亂，而族群的范圍也難以明確劃分。從有利于操作的角度，國家可以授權(quán)某一部門或者組織代表行使相關(guān)權(quán)利，作為保護文化遺產(chǎn)的職能部門，文化行政部門相對較為合適。[9]如果民間文學(xué)藝術(shù)所在族群的任何個體認為，其或整個族群的精神或經(jīng)濟權(quán)益受到侵犯，有權(quán)向文化行政部門提出申請，并由文化行政部門作為代表提起訴訟請求。

2.集體權(quán)利的內(nèi)容

民間文學(xué)藝術(shù)的集體權(quán)利包括控制權(quán)以及精神權(quán)利。為了防止非法利用、歪曲的情況出現(xiàn)，部分情況下使用民間文學(xué)藝術(shù)需要得到集體權(quán)利人的許可，并且后者有權(quán)收取相應(yīng)使用費，進而維持民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展。相應(yīng)使用費并非屬于特定個體，而是屬于民間文學(xué)藝術(shù)所代表的整個群體，該筆費用由文化行政部門保管，并負責(zé)支出以保護民間文學(xué)藝術(shù)。

此外還需保護精神權(quán)利，民間文學(xué)藝術(shù)體現(xiàn)的是特定群體的文化特征，因此保護重點在于使其能夠傳承，并得到他人尊重，不得隨意歪曲利用。為保護民間文學(xué)的精神權(quán)利，集體權(quán)利應(yīng)包括禁止他人濫用以及要求他人使用時標明出處的權(quán)利。不僅僅需要準確標明出處，還需要用恰當(dāng)?shù)姆绞綐俗?，以起到對于特定族群以及文化尊重的目的?/p>

四、結(jié)語

民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶銐蚨嗟闹匾暸c保護，目前主流觀點為著作權(quán)法保護。本文通過法哲學(xué)的視角，分析西方知識產(chǎn)權(quán)主流思想后發(fā)現(xiàn)，通過著作權(quán)保護民間文學(xué)藝術(shù)在學(xué)理及實踐中都存在障礙。由于民間文學(xué)藝術(shù)處于公有領(lǐng)域，且民間文學(xué)藝術(shù)的保護宗旨是將其傳承，因此通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》進行保護顯得更加合適。