邢夢琪

江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 無錫 214122

近年來，計(jì)算機(jī)、信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展使社會面貌發(fā)生了深刻變革，同時(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型不正當(dāng)競爭案件也呈現(xiàn)“井噴式”的爆發(fā)趨勢，3Q大戰(zhàn)、3B大戰(zhàn)等案件都產(chǎn)生了較大的影響。在此背景下，現(xiàn)行法律的滯后性越來越明顯，社會對反不正當(dāng)競爭法的修訂也越來越迫切。2017年11月，新《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱‘新反法’)應(yīng)運(yùn)而生，其中的“互聯(lián)網(wǎng)專條”①是本次修訂的一大亮點(diǎn)，引發(fā)了廣泛關(guān)注。

一、“互聯(lián)網(wǎng)專條”概述

(一)立法目的

我國原《反不正當(dāng)競爭法》主要規(guī)制虛假宣傳、仿冒行為、商業(yè)詆毀等傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的到來，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域爆發(fā)了許多影響重大的新型不正當(dāng)競爭的行為。這些行為有的是傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的延伸，對于這類行為的規(guī)制，傳統(tǒng)的競爭法理論仍可適用；但有的競爭行為則帶有互聯(lián)網(wǎng)自身特有的性質(zhì)，對此傳統(tǒng)競爭法中并未明確加以規(guī)制，在行為認(rèn)定上也存在爭議。

在新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為頻發(fā)的情況下，我國此次修訂《反不正當(dāng)競爭法》新增“互聯(lián)網(wǎng)專條”，旨在解決引發(fā)社會廣泛關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭的問題，或者至少希望能對紛繁復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的底線作出限定。

(二)法條構(gòu)成

新反法中的“互聯(lián)網(wǎng)專條”，采用了“概括+列舉、具體+兜底”的形式對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的部分不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了類型化規(guī)定。法條先是以概括的方式規(guī)定了利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的經(jīng)營者不得實(shí)施不正當(dāng)競爭的行為，然后以列舉的方式具體列明了對經(jīng)營者的四項(xiàng)要求。在這四項(xiàng)要求中，前三項(xiàng)是對經(jīng)營者不得從事的不正當(dāng)競爭行為類型的具體規(guī)定，第四項(xiàng)則是作為兜底條款來對經(jīng)營者不得從事的行為加以規(guī)定，以求對法條中未具體列明的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制提供法律依據(jù)。

(三)現(xiàn)實(shí)意義

我國初次制定反法時(shí)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)并不發(fā)達(dá)，因此舊法中并沒有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的專門條款。在過去的司法實(shí)踐中，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為的主要認(rèn)定依據(jù)是舊法第二條第一款，這一條款常被用作原則性、兜底性條款解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的案件。

現(xiàn)我國在新反法中設(shè)置“互聯(lián)網(wǎng)專條”，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域一些新型的不正當(dāng)競爭行為作了類型化處理，使得司法實(shí)踐中對一些新型互聯(lián)網(wǎng)競爭行為有了明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將減少對一般條款的適用。同時(shí)，該條款的增設(shè)是反法修訂的一大創(chuàng)新點(diǎn)，符合目前互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展的現(xiàn)狀，體現(xiàn)了一種與時(shí)俱進(jìn)的立法精神。

二、“互聯(lián)網(wǎng)專條”中存在的缺陷

(一)列舉部分對具體行為規(guī)定過少

新反法中“互聯(lián)網(wǎng)專條”旨在對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行類型化規(guī)定，從而明確其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。該條第二款羅列了三項(xiàng)具體行為類型，但這些列舉十分有限。目前，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異，互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為不僅具有靈活性與多樣性，其隱蔽性和迷惑性也更強(qiáng)。這就使得現(xiàn)有或潛在的一些不正當(dāng)競爭行為根本不可能被幾條簡單的列舉條款所涵蓋。比如在J公司訴H公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，被告H公司對帶有原告身份標(biāo)識的瀏覽器屏蔽被告視頻網(wǎng)站視頻的片頭廣告之后，限制視頻播放，而對其他瀏覽器做出屏蔽行為后，并不限制視頻播放。這種歧視性對待行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域并不少見，但是對此類行為的規(guī)制卻并未在“互聯(lián)網(wǎng)專條”中得以體現(xiàn)。

(二)部分表述不夠準(zhǔn)確合理

新反法的“互聯(lián)網(wǎng)專條”中有一些表述是不合理、不準(zhǔn)確的，容易導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對該條款的適用出現(xiàn)分歧，甚至出現(xiàn)認(rèn)定錯(cuò)誤。首先，該條第二款中規(guī)定了經(jīng)營者不得利用“技術(shù)手段”實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，這里著重強(qiáng)調(diào)了“技術(shù)手段”，是否將“非技術(shù)手段”排除在了規(guī)制范圍之外？如果經(jīng)營者采取“非技術(shù)手段”實(shí)施不正當(dāng)競爭行為是否就不能認(rèn)定為違法？這樣極易造成對經(jīng)營者違法行為的疏漏。其次，該條列舉條款中的第三項(xiàng)惡意不兼容對“惡意”的強(qiáng)調(diào)，也可能會帶來理解上的困惑：究竟何為“惡意”？在此并未對“惡意”這一構(gòu)成要件做出明確的解釋。這些不合理與不準(zhǔn)確的表述極可能導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤，也可能使得一些違法不正當(dāng)競爭者被疏漏，避免承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(三)兜底條款的規(guī)定過于模糊和概括

“互聯(lián)網(wǎng)專條”列舉條款的第四項(xiàng)是一項(xiàng)兜底性規(guī)定，設(shè)置該條確有必要性與合理性：互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展迅速，新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為花樣翻新，僅靠前三項(xiàng)對具體行為的列舉根本無法適應(yīng)新的社會變化。但是這一規(guī)定過于模糊，對“妨礙、破壞”行為的構(gòu)成和認(rèn)定不甚明確，這就使得該兜底條款或多或少的扮演了舊法第二條這一一般條款的角色。另外，市場競爭本身就帶有一定的沖突性和激烈性，從某種程度上說，“妨礙”是不可避免的，合理范圍內(nèi)的“妨礙”應(yīng)當(dāng)在法律的容忍限度內(nèi)。因此，第四項(xiàng)的兜底規(guī)定是否太過模糊、概括，值得我們進(jìn)一步探討。

三、完善“互聯(lián)網(wǎng)專條”之建議

(一)補(bǔ)充列舉條款的規(guī)定

針對該條款列舉部分所存在列舉過少的問題，可以相應(yīng)增設(shè)互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)行為種類的規(guī)定。除了該條中列明的與超鏈接和軟件類相關(guān)的行為，現(xiàn)實(shí)中還有違反ROBOTS協(xié)議、流量劫持、歧視性對待、無正當(dāng)理由屏蔽廣告等滋擾行為和妨礙營業(yè)行為。應(yīng)當(dāng)盡可能多的將現(xiàn)有的一些不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行分類、歸納與總結(jié)，納入到“互聯(lián)網(wǎng)專條”當(dāng)中。

(二)澄清解釋不合理或不準(zhǔn)確的表述

對于“互聯(lián)網(wǎng)專條”中一些不合理或不準(zhǔn)確的表述，本法應(yīng)有所澄清。例如，就第三項(xiàng)所列舉的惡意不兼容行為中所強(qiáng)調(diào)的“惡意”，可以參考《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》中的規(guī)定，從以下幾個(gè)因素判斷：軟件不兼容是否是不可避免的，是否具有針對性及破壞性，是否違反了行業(yè)慣例或行業(yè)內(nèi)的習(xí)慣做法以及是否明確告知用戶等。

(三)明確與細(xì)化兜底條款

對于過于模糊和概括的兜底條款，應(yīng)將其進(jìn)一步細(xì)化和明確，這對于應(yīng)對未來技術(shù)發(fā)展所帶來的新問題具有重要意義。完善兜底條款所要考慮的一個(gè)重要問題是對“妨礙、破壞”行為的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許合理限度內(nèi)的妨礙行為，但對于“合理”的程度，應(yīng)當(dāng)在立法中加以明確。

針對這個(gè)問題，可以借鑒在一般條款中規(guī)定的商業(yè)道德，即以互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德來認(rèn)定該領(lǐng)域中的一些競爭行為是否屬于法律應(yīng)規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為。在市場競爭中，符合公認(rèn)的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，意味著經(jīng)營者實(shí)施市場競爭行為的出發(fā)點(diǎn)是善意的，競爭手段是誠實(shí)、公正、正當(dāng)?shù)?，反之，則是不正當(dāng)競爭行為。[1]由此在對不正當(dāng)?shù)摹胺恋K、破壞”行為進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)，又能保證市場主體的自由競爭。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在給人們的生活帶來便利的同時(shí)，也帶來了一些新型不正當(dāng)競爭行為。新反法中增設(shè)“互聯(lián)網(wǎng)專條”體現(xiàn)了鮮明的時(shí)代特色，也為今后此類案件的處理提供了一定的參照。由于該條款是初次設(shè)置，其不可避免的存在一些缺陷和不足之處，但這一修訂改進(jìn)仍是反不正當(dāng)競爭法朝著不斷完善的目標(biāo)邁出的一步，同時(shí)也對依法治國的進(jìn)程起到了推動(dòng)作用，這種與時(shí)俱進(jìn)的立法精神是值得肯定的。當(dāng)然，對于其中一些不盡如人意的地方，還需要立法者結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，繼續(xù)加以補(bǔ)充完善。

[ 注 釋 ]

①新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條：經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定.

經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：

(一)未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)。

(二)誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)。

(三)惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容。

(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]寧立志.互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭條款淺議[J].競爭法律與政策評論，2017.

[2]孟雁北.反不正當(dāng)競爭法視野中的商業(yè)道德解讀[J].法制建設(shè)，2012(12).