●劉 藝/文

因檢察系統(tǒng)同志們的知識(shí)背景較偏向于刑事，為了向大家更好展示檢察民事公益訴訟當(dāng)前的困局，我想給大家梳理一個(gè)我國檢察民事公益訴訟制度的發(fā)展歷程，重點(diǎn)講述檢察民事公益訴訟的實(shí)踐困難以及理念供給不足的問題。

我先從民事公益訴訟制度的演變談起。從1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》通過后，就有像王海這樣的利用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的雙倍賠償條款提起民事 （公益）訴訟的案例。但這時(shí)的民事公益訴訟是個(gè)模糊概念，其內(nèi)涵與外延并不清楚。這類以個(gè)人名義提起但追求公益保護(hù)目的和效果的訴訟當(dāng)時(shí)都籠統(tǒng)稱為公益訴訟。通過私益訴訟達(dá)到公法目的的活動(dòng)或多或少受高額賠償?shù)拇碳ぁ?/p>

為了區(qū)分私益訴訟與公益訴訟的差別，2012年《民事訴訟法》進(jìn)行修改只授予了法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和社會(huì)組織可以提起民事公益訴訟。但立法機(jī)關(guān)否認(rèn)檢察機(jī)關(guān)屬于法律規(guī)定的機(jī)關(guān)。即使檢察機(jī)關(guān)從1997年方城案件開始，就以民事訴訟原告身份提起了民事訴訟以保護(hù)國家利益。2014年十八屆四中全會(huì)決議雖然倡導(dǎo)探索檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，但是根據(jù)中央意見，重點(diǎn)推動(dòng)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度的試點(diǎn)，而不是民事公益訴訟。檢察民事公益訴訟制度是改革的附帶品。

試點(diǎn)兩年的數(shù)據(jù)可見，檢察機(jī)關(guān)辦理的民事公益訴訟案件只有105件，另外有29件是經(jīng)過民事公益訴訟訴前程序之后,其他適格組織愿意提起訴訟的案件。這與檢察機(jī)關(guān)辦理的1075件行政公益訴訟案件相比幾乎是個(gè)零頭。而且從制度層面看，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟領(lǐng)域的訴權(quán)是補(bǔ)充訴權(quán)，自然其公益保護(hù)的作用會(huì)受到一定程度的限制。比如檢察機(jī)關(guān)只有公告30天，當(dāng)沒有法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織或者法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或者有關(guān)組織不愿意提起民事公益訴訟時(shí)，才能提起民事公益訴訟。

但是檢察機(jī)關(guān)與其他主體的訴訟權(quán)利與義務(wù)仍然有所不同。比如2018年3月2日“兩高”《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律的若干司法解釋》中規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)行使公益訴權(quán)。這個(gè)訴權(quán)是不能放棄的，是依法履職的方式。這就意味回避等原則不一定適用檢察官。雖然“兩高”司法解釋將行政公益訴訟訴前程序與民事公益訴訟訴前程序的性質(zhì)進(jìn)行了區(qū)分，民事公益訴訟不同于行政公益訴訟的訴前程序，不發(fā)揮督促效果，僅僅是銜接程序，但從訴前程序和調(diào)查權(quán)的情況來看，檢察機(jī)關(guān)與普通原告并不一樣。

另外，檢察機(jī)關(guān)和其他民事訴訟原告不一樣，起訴的時(shí)候不用交“原告”的證明材料等等，是按照刑事公訴的方式構(gòu)建的，只用派人出庭，而且提交出庭通知書就可以了。最后，在二審中由誰出庭的問題，法院堅(jiān)持當(dāng)事人恒定原則，檢察機(jī)關(guān)堅(jiān)持是同級(jí)監(jiān)督原則，在二審程序中到底是誰出庭就產(chǎn)生了沖突?；ハ喽紱]說服，采取了折中的辦法，提起公益訴訟的檢察院和上一級(jí)檢察院都可以出庭。但是，這樣規(guī)定之后，具體操作的理論問題卻沒有講明白。比如兩級(jí)檢察院在二審中是什么身份，是二審當(dāng)事人還是訴訟參與人？上訴檢察院出庭是作為上訴機(jī)關(guān)出庭還是訴訟當(dāng)事人出庭？由上一級(jí)檢察院承擔(dān)主要舉證責(zé)任還是由提起一審的檢察機(jī)關(guān)？這些問題還沒有最終明確。原因是理論供給不足。

除此之外，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟還有些宏觀層面的理論困惑，我簡單介紹幾點(diǎn)：

第一個(gè)就是主體多元如何銜接的問題。民事公益訴訟有三類主體，這三類都有訴權(quán)，雖然已規(guī)定銜接機(jī)制，但是還有制度不清楚的地方。特別是新頒布的生態(tài)環(huán)境損害賠償方案，現(xiàn)在是省級(jí)人民政府和地市級(jí)人民政府作為自然資源所有人都可以提出生態(tài)損害賠償訴訟，生態(tài)損害賠償訴訟和民事公益訴訟借用都是民事訴訟程序，并在適用范圍、被告、訴訟目的、責(zé)任承擔(dān)方式等方面有高度重合性。在重合性上，必然出現(xiàn)一個(gè)問題，就是省級(jí)人民政府和地市級(jí)人民政府在應(yīng)當(dāng)提出生態(tài)損害賠償?shù)臅r(shí)候，如果它們不提出的時(shí)候，檢察機(jī)關(guān)要不要提起訴訟？這個(gè)問題在理論上現(xiàn)在沒有解決，沒有任何一個(gè)機(jī)構(gòu)給予明確答復(fù)。這恰恰說明了我們的制度改革是分散式、補(bǔ)丁式的。從民事訴訟角度來看，這兩項(xiàng)制度是具有重疊性，重疊性之后機(jī)構(gòu)怎么銜接，目前為止仍然缺乏統(tǒng)籌性的頂層設(shè)計(jì)。

第二個(gè)問題是公益司法保護(hù)的方式，實(shí)際上檢察機(jī)關(guān)通過提請民事公益訴訟的方式追究民事責(zé)任，成本非常高昂。我們知道如果造成了損害，完全可以通過行政管理方式來，我國行政管理效率較為高效。為什么會(huì)選擇由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，借助司法制度來保護(hù)公益的制度呢？另外，為什么不用刑事手段來保護(hù)公益呢？我國在環(huán)境污染、食藥安全領(lǐng)域的刑事政策過于輕罪化的問題需要大家的注意。像污染環(huán)境罪，刑法里面沒有規(guī)定，是2012年刑法修正案加進(jìn)去的。而在2013年“兩高”污染環(huán)境罪適用刑法問題的解釋出臺(tái)之前，司法實(shí)踐是零判決狀態(tài)，后來解釋中增加了量刑的標(biāo)準(zhǔn)。相較于環(huán)境違法而言，案件量仍然不多。罰則也是，相較于史上最嚴(yán)格的環(huán)境保護(hù)法而言，刑事制裁的力度也不夠。行政處罰是對(duì)尚未構(gòu)成犯罪的行政違法行為的追究，構(gòu)成犯罪就認(rèn)為他被制裁更重。實(shí)際上，刑法修正案和《環(huán)境保護(hù)法》第59條的差異是巨大的，刑法規(guī)定最多判處3到7年有期徒刑，最高罰金2至3萬。而環(huán)境執(zhí)法非常重，可以按日處罰，2009年松花江污染放在2015年可以達(dá)900萬。所以這里面刑事輕罪化問題，也造成了為什么會(huì)專門考慮檢察機(jī)關(guān)還可以通過民事公益訴訟方式加大懲罰力度。

另外還有一個(gè)爭議，三項(xiàng)責(zé)任如何區(qū)分的問題。即民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任有可能在一個(gè)違法行為里面是重合的，而對(duì)檢察機(jī)關(guān)來說，在既可以追究刑事責(zé)任，又可以追究民事責(zé)任，還可以追究行政責(zé)任的情況下，會(huì)出現(xiàn)責(zé)任追究的重合性，暨保護(hù)體系的沖突性問題。該怎么樣解決呢？

首先，經(jīng)過兩年司法實(shí)踐之后，形成了刑事附帶民事公益訴訟的突破，這個(gè)其實(shí)也是美國的經(jīng)驗(yàn)，美國公益保護(hù)上，司法官通常追究刑事責(zé)任，大量社會(huì)組織蹲在法院門口，一旦判決之后馬上提起民事訴訟，民事訴訟被稱為寄生訴訟，因?yàn)槊袷略V訟可以獲得高額賠償。美國的總檢察長就要求將這類民事訴訟(告發(fā)人訴訟)的賠償金額減少到很低的程度。這種類似情況在我國也出現(xiàn)了。檢察機(jī)關(guān)一并辦理刑事附帶民事案件，就可以讓社會(huì)組織去辦理一些更需要它們發(fā)揮作用的民事公益訴訟案件，比如綠孔雀息棲地。從公益保護(hù)效果來看，刑事附民事公益訴訟也是必須的。但公訴部門對(duì)這項(xiàng)制度很不高興，一方面認(rèn)為找事，另一方面認(rèn)為民行檢察部門的人跟他們搶事。這件事可以放由公訴部門辦理，但是增加這項(xiàng)工作主要是從法益角度考慮，而沒有考慮過多公訴部門的任務(wù)量大小問題。

其次，檢察機(jī)關(guān)辦理環(huán)境、食藥類民事公益訴訟案件的時(shí)候，通常也會(huì)發(fā)現(xiàn)行政監(jiān)管部門的失職，因?yàn)檫@兩個(gè)領(lǐng)域是準(zhǔn)入制。因此，一條線索可能既涉及行政違法又涉及侵害民事公益，檢察機(jī)關(guān)需要辦理民事公益訴訟和行政公益訴訟兩類案件。這類案件的辦理實(shí)際上可以進(jìn)一步說明檢察機(jī)關(guān)在提起民事公益訴訟的時(shí)候，不再是單純的訴權(quán)的訴訟代理人身份，而變成了司法執(zhí)法機(jī)關(guān)。意思是行政附帶民事公益訴訟可以發(fā)揮補(bǔ)充行政執(zhí)法不足的功效。這種訴訟類型應(yīng)該大力推廣，而不應(yīng)該限制。但是檢察機(jī)關(guān)辦理英烈名譽(yù)榮譽(yù)類民事公益訴訟案件時(shí)，沒有行政公益訴訟的訴權(quán)。根據(jù)《英烈保護(hù)法》25條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)只有在英烈受到損害的情況下，提出的是民事公益訴訟。但自2018年5月1日《英烈保護(hù)法》生效之后，檢察機(jī)關(guān)辦理了大量這方面的行政公益案件，建議各地檢察機(jī)關(guān)適時(shí)調(diào)整，依法正確履行公益保護(hù)訴權(quán)，提起民事公益訴訟。

最后，通過實(shí)踐，檢察民事公益訴訟的功能定位發(fā)生了變化，其理論詮釋也應(yīng)該跟上。所謂法律的生命在實(shí)踐，但是，事實(shí)證明傳統(tǒng)法學(xué)理論在檢察民事公益訴訟實(shí)踐面前顯得非常蒼白。民事訴訟法學(xué)界視檢察民事公益訴訟為怪胎。我個(gè)人覺得訴訟法理論也好，實(shí)體法理論也好，也是需要迭代演進(jìn)的。檢察民事公益訴訟的賠償并不用于支付受損害的公民，特別是懲罰性賠償訴求帶有明顯的法律實(shí)施功效。另外就是同級(jí)監(jiān)督的原則和當(dāng)事人恒定原則怎么在二審程序中進(jìn)行進(jìn)一步延展發(fā)展的問題，實(shí)際上《人民檢察院組織法》沒有對(duì)同級(jí)監(jiān)督做相應(yīng)規(guī)定，理論上關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在訴訟中一定要通過同級(jí)機(jī)關(guān)出庭來實(shí)施監(jiān)督權(quán)，也缺乏強(qiáng)有力的論證。還有民事公益訴訟遇到非常大的困境，比如缺乏調(diào)查權(quán)，民事侵權(quán)訴訟的起訴標(biāo)準(zhǔn)非常高，檢察機(jī)關(guān)沒有調(diào)查權(quán)保障，想提起訴訟或者勝訴也非常困難。司法實(shí)踐做法是借助刑事手段完成民事公益訴訟的調(diào)查。就會(huì)讓刑事附帶民事公益訴訟和和行政公益訴訟附帶民事公益訴訟成為必然的選擇。當(dāng)然，更存在三大訴訟的協(xié)調(diào)配合問題。學(xué)界研究這些跨學(xué)科問題的人不多，檢察機(jī)關(guān)自身因?yàn)槿蟊O(jiān)督體制，即三架馬車沒有建立起來，也沒有專門的人員對(duì)這三類監(jiān)督體系從結(jié)構(gòu)、過程、機(jī)制、策略層面該怎么配合提出建設(shè)性意見，一定程度上阻礙了檢察機(jī)關(guān)充分發(fā)揮公益保護(hù)的功效。

總體來說，我建議檢察機(jī)關(guān)重新反思檢察民事公益訴訟制度的定位。而學(xué)界應(yīng)該跳出藩籬，反思理論供給嚴(yán)重不足的問題。有句話是“一切理論都是灰色的，只有生命之樹長青”。學(xué)者們應(yīng)該直面制度與實(shí)踐本身，借助具體的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來不斷豐富理論認(rèn)知和發(fā)掘理論。我是來自重慶的，陶行知先生曾經(jīng)在重慶合川區(qū)舉辦育才學(xué)校收留難童，為新中國培養(yǎng)了一大批精英。陶行知不是本名，他信奉“行是知之始，知是行之成”，所以改成了陶行知。我也想把行知先生的話送給大家，希望大家真正踐行這樣的理念，希望我國檢察理論能夠更加豐富多彩。