胡錦光

引言

習(xí)近平總書記指出，保證憲法實施的監(jiān)督機制和具體制度還不健全，全國人大及其常委會和國家有關(guān)監(jiān)督機關(guān)要擔(dān)負起憲法和法律監(jiān)督職責(zé)，加強對憲法和法律實施情況的監(jiān)督檢查，健全監(jiān)督機制和程序，堅決糾正違憲違法行為。1習(xí)近平總書記在2012年12月4日“首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒行30周年大會”上的講話。

十八屆四中全會決定指出，一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正。要健全憲法實施和監(jiān)督制度，完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件。

現(xiàn)行憲法依據(jù)我國的國情，確立并延續(xù)了由最高國家權(quán)力機關(guān)監(jiān)督憲法實施的體制，并增加全國人大常委會作為全國人大閉會期間的合憲性審查機關(guān)。2000年《立法法》第97條規(guī)定，全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會制定的不適當(dāng)?shù)姆桑坏?9條第1款和第2款規(guī)定了合憲性審查的主要主體、啟動合憲性審查的主體資格、合憲性審查的對象及程序。全國人大常委會委員長會議于2000年制定《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》。2004年，在全國人大常委會法制工作委員會內(nèi)還設(shè)立了法規(guī)備案審查工作室，作為協(xié)助全國人大及其常委會行使合憲性審查和合法性審查的專門機構(gòu)。全國人大常委會委員長會議于2005年對《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》進行修改，并制定了《司法解釋備案審查工作程序》。

由上可見，在現(xiàn)行憲法頒行以后，全國人大及其常委會在合憲性審查方面已經(jīng)做了大量的工作和努力，在制度建設(shè)和合憲性審查機制運行方面取得了一些成績：（1）2017年全國人大常委會首次聽取了十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告；（2）開展了法規(guī)備案審查工作，2017年已經(jīng)完成對14件行政法規(guī)、17件司法解釋、150余件地方性法規(guī)的主動審查研究工作；2十二屆全國人大以來共接收各類審查建議1527件（2013年62件，2014年43件，2015年246件，2016年92件，2017年1084件），其中屬于全國人大常委會備案審查范圍的有1206件，占79.0%；不屬于審查范圍的有321件，占21.0%，涉及國務(wù)院決定、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等，對應(yīng)當(dāng)由其他國家機關(guān)審查的，全部轉(zhuǎn)送至相應(yīng)機關(guān)，并要求其對研究處理結(jié)果進行反饋。其中，屬于全國人大常委會備案審查范圍的審查建議共1206件，建議對司法解釋進行審查的有1116件，占92.5%；建議對行政性法規(guī)進行審查的有24件，占2.0%；建議對地方性法規(guī)進行審查的有66件，占5.5%。除根據(jù)審查建議進行被動審查外，主動審查工作也在大力推進。本屆以來，全國人大常委會辦公廳共接收報送備案的規(guī)范性文件4778件，其中行政法規(guī)60件，省級地方性法規(guī)2543件，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)1647件，自治條例15件，單行條例248件，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)137件，司法解釋128件。從2017年開始，對新增地方性法規(guī)也開展了主動審查，目前已完成審查150多件。對發(fā)現(xiàn)的與法律規(guī)定不一致的問題，依法開展督促糾正工作。如在2015年上半年發(fā)現(xiàn)最高人民法院2015年1月30日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》存在明顯與法律規(guī)定不一致的問題，經(jīng)溝通督促，最終最高人民法院提出了具體處理意見。（3）開展專項審查研究工作，對一萬多件現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)及有關(guān)規(guī)范性文件，有重點地開展了專項審查研究工作；3一是針對行政審批制度改革。全國人大常委會2013年、2014年兩年間先后三次修改有關(guān)法律，取消或下放一批行政審批事項。之后，全國人大常委會法工委逐件研究了與這三次修改相關(guān)的107件地方性法規(guī)，確認30多件與修改后的法律規(guī)定不一致，均已要求各地及時研究處理，并推動地方性法規(guī)進行常態(tài)化清理。二是全國人大常委會對選舉法、代表法、地方組織法作出修改后，對個別地方?jīng)]有及時修改相關(guān)地方性法規(guī)進行了提醒。三是發(fā)現(xiàn)河北、廣東、重慶、海南、云南等地的地方性法規(guī)在法律規(guī)定之外，規(guī)定人大代表以及常委會組成人員可以聯(lián)名提出修改預(yù)算草案、預(yù)算調(diào)整方案的議案，超出本級人大及其常委會的職權(quán)范圍，提醒他們注意研究處理。四是針對一些地方規(guī)范性文件隨意減免稅收、突破法律的問題，與有關(guān)方面共同開展了專題研究。五是針對部分地方出臺的“雷人法規(guī)”影響政府形象，或者突破法律、損害法律尊嚴(yán)的問題，對《廣州市控制吸煙條例》《深圳市公共廁所管理辦法》《北京市主要行業(yè)公廁管理服務(wù)工作標(biāo)準(zhǔn)》等進行了審查研究。（4）全國人大常委會公布了五起典型的審查案件；42017年以來，全國人大常委會法工委公開多起備案審查案例，受到社會廣泛關(guān)注。如杭州市民潘洪斌就《杭州市道路交通安全管理條例》提起備案審查建議；苗永軍律師就最高檢“附條件逮捕”文件提起備案審查建議；4名勞動法專家就廣東、云南等地計生條例中“超生即辭退”規(guī)定提起備案審查建議；108名研究生就重慶等地“著名商標(biāo)”地方性法規(guī)提起備案審查建議；中國建筑業(yè)協(xié)會就地方審計條例中“審計結(jié)果作為建設(shè)工程竣工結(jié)算依據(jù)”規(guī)定提起備案審查建議等。這些建議經(jīng)全國人大常委會法工委備案審查后，相應(yīng)的法規(guī)、文件被要求修改或叫停。據(jù)公開報道顯示，2013年至2017年5年里，全國人大常委會法工委共對121件行政法規(guī)、125件司法解釋進行了主動審查，對1496件公民、組織提出的審查建議進行了被動審查，并對上千件地方性法規(guī)進行了有重點的專項審查研究。（5）備案審查銜接聯(lián)動機制發(fā)揮一定作用；（6）制定備案審查工作規(guī)范；（7）建立備案審查信息平臺。

但也不可否認，這項工作的實效性與我國社會的發(fā)展、變化和進步的需求之間還存在較大的差距。其主要表現(xiàn)是：（1）《立法法》第99條第1款未能啟動；5其中，最有可能和必要向全國人大常委會提出請求的應(yīng)當(dāng)是最高人民法院。法院在審理案件過程中，完全可能遇到作為案件的審理依據(jù)的法律規(guī)范與憲法相抵觸的情形。在此情形下，法律規(guī)范是否與憲法相抵觸，實際上構(gòu)成了案件審理的“先決問題”。（2）《立法法》第99條第2款規(guī)定未能兌現(xiàn)；62003年，在孫志剛事件發(fā)生后，三位于北京大學(xué)法學(xué)院博士畢業(yè)的、任教于華中科技大學(xué)法學(xué)院的俞江、中國政法大學(xué)法學(xué)院的滕彪和北京郵電大學(xué)文法學(xué)院的許志永以公民的名義，向全國人大常委會法制工作委員會提出“關(guān)于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”；北京大學(xué)法學(xué)院賀衛(wèi)方、北京天則經(jīng)濟研究所盛洪、北京大學(xué)法學(xué)院沈巋、北京天則經(jīng)濟研究所蕭翰和國家行政學(xué)院法學(xué)部何海波五人也以公民的名義向全國人大常委會提出，建議全國人大常委會根據(jù)《憲法》第71條的規(guī)定，啟動特別調(diào)查程序，組織特別調(diào)查委員會，對孫志剛案以及收容遣送制度實施狀況進行調(diào)查。 2007年，茅于軾、賀衛(wèi)方等69名教授以公民的名義聯(lián)名發(fā)起向全國人大常委會以及國務(wù)院法制部門提出《關(guān)于啟動違憲審查程序、廢除勞動教養(yǎng)制度的公民建議書》。（3）法規(guī)備案審查結(jié)果未能公開化；7此次全國人大常委會公開了五起典型審查案件，但未公開提出建議的主體名單、是否回復(fù)、處理結(jié)果等。（4）法律層面的審查處于空白狀態(tài)；（5）五套審查體系未能統(tǒng)一；（6）合憲性審查與合法性審查未能嚴(yán)格區(qū)分。8此次全國人大常委會公開的五起典型審查案件全部屬于合法性審查案件，而非合憲性審查案件。在這些需要完善的問題中，最為突出的是公開度不夠：受理程序不公開、處理過程不公開、處理方式不公開、處理結(jié)果不公開、當(dāng)事人不公開、處理理由不公開?！读⒎ǚā返?01條規(guī)定，全國人民代表大會有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定要求，將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開。

2017年“兩會”期間，全國人大常委會法制工作委員會副主任許安標(biāo)同志答記者問時說：“對公民提出的認為違憲違法的審查建議進行處理，過去一年總共研究處理了92件，發(fā)現(xiàn)了與法律不一致的問題并進行了監(jiān)督糾正。9全國人大常委會法工委已經(jīng)公開的審查案例，沒有區(qū)分合法性審查與合憲性審查，沒有區(qū)分法規(guī)備案審查與社會主體啟動審查。實際上，已經(jīng)公開的案例基本上屬于合法性審查范疇。我也注意到有一些媒體關(guān)心，說你們有沒有公開撤銷的案例？應(yīng)該說目前還沒有。但是我們從2004年備案審查專門機構(gòu)成立以來，通過溝通協(xié)商、督促制憲機關(guān)糾正的法規(guī)、司法解釋累計有上百件，所以這個制度是發(fā)揮了實實在在功效的?！?0值得欣慰的是，2017年12月14日舉行的十二屆全國人大常委會第一百零五次委員長會議決定，審議全國人大常委會法制工作委員會“關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年度備案審查工作情況的報告”。

實際上，合憲性審查的重要價值恰恰就在于審查公開化。通過審查公開，向全體社會成員傳達憲法的價值，確保憲法的全面有效實施，以形成社會共識，即憲法共識。

那么，導(dǎo)致我國合憲性審查處于不公開狀態(tài)，或者從制度形態(tài)看不具有實效性，需要十九大報告特別強調(diào)“推進合憲性審查”的主要原因是什

么呢？筆者認為，其中最重要的是，若公開受理、處理一起公民提起的合憲性審查請求形成范例，可能出現(xiàn)啟動合憲性審查之高潮，作為我國合憲性審查機關(guān)的全國人大常委會必將陷入疲于應(yīng)付的局面。11當(dāng)然，我國有自己特定的國情：一是四十年來的改革開放過程中，政策的變動性巨大，權(quán)益受其影響的人數(shù)非常多，合憲性審查的存量大；二是人口基數(shù)大，請求合憲性審查的數(shù)量必然龐大。在未形成完備的“過濾”機制背景下，貿(mào)然公開，后果不堪設(shè)想。而事實上，在合憲性審查機制成熟的國家，并未出現(xiàn)這一局面。其主要原因在于，作為合憲性審查的前置程序，設(shè)計了一系列“過濾”機制，規(guī)定了啟動合憲性審查的一系列要件。我國在推進合憲性審查工作時，應(yīng)當(dāng)參考、借鑒這些國家成熟的經(jīng)驗和做法。

一、合法性審查優(yōu)先原則

（一）合法性審查優(yōu)先的機理

在法治國家，憲法是國家的根本法，是一個國家唯一的最高規(guī)則。在一個國家之中，所有的規(guī)則必須依據(jù)憲法和以憲法為基礎(chǔ)制定，必須符合憲法。在憲法之下，由不同效力位階形式的法律、法規(guī)等構(gòu)成一個統(tǒng)一的規(guī)則體系，并以此規(guī)則體系形成統(tǒng)一的秩序，即憲法秩序。12黨的十九大報告和十八屆四中全會決定都指出，要形成以憲法為核心的社會主義法律體系，樹立憲法法律權(quán)威。

依據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，我國的法律體系內(nèi)部根據(jù)效力位階依次分為：憲法、法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)等。在這一法律體系之中，憲法居于最高的地位，13《憲法》序言規(guī)定，本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！稇椃ā返?條規(guī)定，中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)等在效力上低于憲法。換言之，法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)等違反憲法即為無效。

必須依據(jù)憲法制定法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)等，因此，我國絕大多數(shù)法律的第1條明確規(guī)定：“依據(jù)憲法制定本法?！薄耙罁?jù)憲法制定本法”，其基本含義包括：（1）依據(jù)憲法的立法授權(quán)；（2）依據(jù)憲法規(guī)定的立法程序；（3）依據(jù)憲法的原則、精神和理念；（4）依據(jù)憲法的規(guī)范內(nèi)涵。在依據(jù)憲法制定法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)等以后，憲法的原則、精神、理念及規(guī)范內(nèi)涵已經(jīng)被這些法律文件具體化，使其隱含在這些法律文件規(guī)定之中。

依據(jù)公權(quán)力的公定力原理，法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)被制定出來以后，雖然這些法律文件存在合憲與違憲兩種可能性，但為了公共利益的實現(xiàn)和維護這些法律文件的權(quán)威性，在合憲性審查機關(guān)作出撤銷該法律文件決定之前，該法律文件被推定為合憲。那么，既然該法律是合憲的，當(dāng)然具有法律效力，所有的社會成員均必須遵從。而在法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)中，法律的效力高于其他法律文件。14《立法法》第88條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)首先必須符合法律。15依據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，自治條例和單行條例可以對法律的規(guī)定變通執(zhí)行或停止執(zhí)行，但法律對民族自治地方作出的專門規(guī)定除外。

因此，在需要依據(jù)法規(guī)范對某項行為作出判斷時，應(yīng)當(dāng)“法律適用優(yōu)先”“窮盡法律適用”，即對某項行為先進行合法性審查成為合憲性審查的一項重要的“過濾”機制。換言之，在有法律規(guī)定的情況下，必須優(yōu)先適用法律進行審查判斷，而沒有必要適用憲法進行審查判斷。在窮盡法律適用之后，仍然無法作出判斷的情況下，才有必要適用憲法，作出憲法上的判斷。

這里涉及“合憲”與“合法”、“違憲”與“違法”的關(guān)系。“合憲”與“合法”、“違憲”與“違法”是相對應(yīng)的兩對概念、范疇和制度，是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的問題。違憲與合憲中的“憲”是指憲法，判斷違憲與合憲的基準(zhǔn)是一個國家具有最高效力的憲法。違法與合法中的“法”是指法律，判斷違法與合法的基準(zhǔn)是一個國家的法律，在違法與合法范疇，其最高判斷基準(zhǔn)是立法機關(guān)制定的法律。違法與合法中的“法”并不包括憲法。在更寬泛的意義上說，憲法也是法，違反憲法也是一種違法；法律是憲法的具體化，法律只有符合憲法才具有效力，才能予以適用，違反法律也是一種違憲，即間接違憲。在憲法上，甚至可以說在法學(xué)上，討論間接違憲即違法并不具有實質(zhì)性的意義和價值，也會使這一討論陷于空泛而不能解決任何實際問題。違憲與違法，在法學(xué)、憲法學(xué)、法規(guī)范意義上，都是一個非常特定化的概念、范疇和制度。合憲與合法的區(qū)別在于，合憲是符合憲法，合法是符合法律；違憲與違法的區(qū)別在于，違憲是直接違反了憲法，違法是直接違反了法律。兩者的界限在于，在需要對某個行為作出法規(guī)范上的判斷時，采用法律適用優(yōu)先原則。即如果存在法律時先適用法律進行判斷，在沒有法律或者適用法律仍然不能作出判斷時，才需要適用憲法作出判斷。

同時，違憲與違法在制裁形式上也存在極大的差異。違反憲法的制裁取決于違憲的主體和違憲的形態(tài)。違憲的主體通常僅限于公權(quán)力的行使機關(guān)和個人，因此，違憲的制裁僅僅針對作為公權(quán)力行使者的國家機關(guān)及其工作人員。實踐中，公權(quán)力行使的形態(tài)主要有兩種，即直接依據(jù)憲法制定法律規(guī)范和直接依據(jù)憲法作出具體行為。憲法制裁主要有三種情況：（1）合憲性審查機關(guān)對于違反憲法的法律文件，通常的制裁形式是撤銷、廢除、改變、確認無效、不予批準(zhǔn)和拒絕適用。（2）合憲性審查機關(guān)對于違反憲法的具體行為，通常的制裁形式是撤銷、確認無效。（3）針對實施違憲行為的國家機關(guān)工作人員，通常由具有彈劾權(quán)或者罷免權(quán)的國家機關(guān)，通過特定的法律程序予以彈劾或者罷免。彈劾或者罷免的理由不限于國家機關(guān)工作人員的行為構(gòu)成了違憲。換言之，具有彈劾權(quán)或者罷免權(quán)的國家機關(guān)并不先就國家機關(guān)的工作人員的行為是否構(gòu)成違憲作出判斷，再作出是否彈劾或者罷免的決定，而是根據(jù)該國家機關(guān)工作人員是否仍然能夠履行其職務(wù)，以判斷是否需要予以彈劾或者罷免，違憲只能是其中的一個因素。而違反法律的制裁是根據(jù)違法的主體和違法的形態(tài)確定的，包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁，它們與憲法制裁的形式存在極大的差異。

（二）域外合法性審查的制度

域外其他國家的合法性審查通常由法院進行，只是因法系的不同而存在一定的差異。

在英美法系國家，通常由同一個法院進行合法性審查和合憲性審查。其基本根據(jù)在于，法院所擁有的司法權(quán)之中，固有地包括對法律的解釋權(quán)和對憲法的解釋權(quán)；法院系統(tǒng)內(nèi)部在審判依據(jù)上奉行“先例約束原則”。法院審理具體案件時，在查明案件事實的基礎(chǔ)上，需要選擇適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為裁判依據(jù)。包括對案件當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的判斷，以及案件所涉及的法律規(guī)范合法性的判斷。法院在作出判斷時，首先選擇法律作為裁判的依據(jù)，進行合法性審查判斷。只有在案件當(dāng)事人認為適用于該案件的法律違反憲法而提出質(zhì)疑，或者審理案件的法院認為該法律可能與憲法相抵觸時，才需要依據(jù)憲法對適用于該案件的法律的合憲性進行審查。

在大陸法系國家，通常由法院進行合法性審查，而設(shè)立專門的機構(gòu)進行合憲性審查。即進行合法性審查的機關(guān)與進行合憲性審查的機關(guān)分離。法院審理具體案件時，在查明案件事實的基礎(chǔ)上，需要選擇適用適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為裁判依據(jù)。在案件當(dāng)事人對所選擇適用的法律規(guī)范的合憲性不存在異議，或者審理案件的法院不認為適用于該案件的法律規(guī)范存在合憲性問題時，當(dāng)然必須選擇適用法律規(guī)范作為裁判依據(jù)。只有在以下三種情況下，才需要提請憲法法院或者憲法委員會進行合憲性審查：（1）案件的當(dāng)事人向法院提出合憲性異議，法院同意當(dāng)事人的異議；（2）法院自身認為該法律規(guī)范存在合憲性問題時，才向憲法法院或者憲法委員會提出違憲審查請求；（3）雖然當(dāng)事人對法律的合憲性提出異議，而法院認為該法律符合憲法，法院有權(quán)根據(jù)自己的判斷，依據(jù)該法律作出裁判。在此種情況下，案件的當(dāng)事人才有權(quán)直接就法院裁判所依據(jù)的法律的合憲性向憲法法院提出審查請求。

（三）我國合法性審查的制度

我國依據(jù)國情，建立了具有特色的合法性審查機制，以保證法律以下的法律文件與法律的一致性。

1.全國人大常委會的合法性審查機制

全國人大常委會的合法性審查機制主要有批準(zhǔn)審查、備案審查和提請審查。

（1）批準(zhǔn)審查。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人大常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效；上級國家機關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關(guān)可以報經(jīng)該上級國家機關(guān)批準(zhǔn)，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行。全國人大常委會在對自治條例和單行條例、變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行決定的批準(zhǔn)過程中，可以對其進行合法性審查。

（2）備案審查。行政法規(guī)報全國人大常委會備案;省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，報全國人大常委會和國務(wù)院備案;設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，由省、自治區(qū)的人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案;自治州、自治縣的人大制定的自治條例和單行條例，由省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。全國人大常委會對交來備案的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，可以進行合法性審查。

（3）提請審查。國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求；其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。

全國人大常委會上述三種合法性審查機制需要改進的是：（1）批準(zhǔn)審查和備案審查結(jié)果的公開化；（2）提請審查的受理、審查結(jié)果的公開化。

2.行政訴訟中的合法性審查機制

法院在審理行政案件過程中，可能遇到行政行為所依據(jù)的規(guī)范性法律文件是否合法的問題。行政訴訟法授權(quán)法院對規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性法律文件的合法性審查權(quán)?！缎姓V訟法》第6條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。這里的“行政行為”包括具體行政行為和抽象行政行為?！缎姓V訟法》第53條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。這里的“規(guī)范性文件”不含規(guī)章。第63條規(guī)定，人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?？梢?，公民、法人或者其他組織在起訴時，認為規(guī)范性文件（不含規(guī)章）不合法，有權(quán)請求法院進行合法性審查。法院可以基于自身審理案件的必要，對規(guī)章的合法性進行審查。

筆者認為，既然法院在審理案件中有權(quán)適用法律，應(yīng)當(dāng)在個案中享有對法律的解釋權(quán)。16《立法法》第104條規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。實際上，任何審理案件的法院在適用法律時，都必然地要對法律的含義進行解釋，只是其解釋或者不在裁判書中明確說明，或者把解釋稱為“理解”。行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)的效力低于法律，與法律相抵觸無效，應(yīng)當(dāng)授予法院在審理案件中對這些法律文件的合法性審查權(quán)。17最著名的案例當(dāng)屬2003年河南省洛陽市中級人民法院作出的“種子法”判決。判決書認定，《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無效。筆者認為，依據(jù)立法法的規(guī)定，法院無權(quán)就該條例是否符合種子法作出判斷，必須提請全國人大常委會進行審查判斷。而在該案中，該條例與種子法的規(guī)定之間的沖突非常明顯，而條例作為地方性法規(guī)在效力上又低于種子法。如果此類下位法明顯違反上位法的情形，法院均必須提請全國人大常委會進行審查判斷，則全國人大常委會必然不堪重負。

3.行政復(fù)議中的合法性審查機制

公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（1）國務(wù)院部門的規(guī)定；（2）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（3）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前面所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。18《行政復(fù)議法》第7條。行政復(fù)議機關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據(jù)不合法，該機關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。19《行政復(fù)議法》第27條。

二、限定啟動合憲性審查程序主體資格

（一）我國關(guān)于啟動合憲性審查程序主體資格的規(guī)定

現(xiàn)行憲法未明確規(guī)定啟動合憲性審查程序的主體。憲法序言最后一段規(guī)定：“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負有維護憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)。”憲法在規(guī)定全國人大和全國人大常委會的職權(quán)時，明確其有權(quán)“監(jiān)督憲法的實施”；20《憲法》第62條第2項及第67條第1項。在規(guī)定地方人大職權(quán)時，規(guī)定其有權(quán)“保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行”。21《憲法》第98條。那么，憲法序言的規(guī)定是否意味著這些主體可以啟動違憲審查程序？單從字面上看，并未可知。甚至可以說，憲法序言這一規(guī)定是否具有法律意義，仍然是一個值得探討的課題。因為，依據(jù)憲法的規(guī)定，所有的國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會組織、企業(yè)事業(yè)組織和公民都有“保證憲法實施的職責(zé)”，這從法律上說并無實現(xiàn)可能。因此，這些主體所負有的“保證憲法實施”的職責(zé)與全國人大和全國人大常委會享有的“監(jiān)督憲法的實施”的職權(quán)并不具有同一含義，前者只能理解為政治意義，后者才具有真正的憲法意義。

《立法法》、《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（以下簡稱《法規(guī)備案審查工作程序》）、《司法解釋備案審查工作程序》對不同啟動程序中的啟動主體作出了比較明確的規(guī)定。

1.主動啟動合憲性審查

依據(jù)上述規(guī)范性法律文件的規(guī)定，全國人大專門委員會和全國人大常委會法制工作委員會對報全國人大常委會批準(zhǔn)的自治條例和單行條例、提交備案的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、司法解釋可以主動啟動合憲性審查程序。

2.經(jīng)請求啟動合憲性審查

根據(jù)《立法法》第99條、《法規(guī)備案審查工作程序》第7條及《司法解釋備案審查工作程序》的規(guī)定，有權(quán)請求全國人大常委會啟動合憲性審查程序的主體分為兩類：

（1）有權(quán)提出啟動合憲性審查程序“要求”的主體。國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、司法解釋同憲法相抵觸，有權(quán)向全國人大常委會書面提出審查要求，由全國人大常委會辦公廳報秘書長批轉(zhuǎn)有關(guān)的全國人大專門委員會進行審查。

（2）有權(quán)提出啟動合憲性審查程序“建議”的主體?！读⒎ǚā返?9條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的建議，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見?！?/p>

“要求”與“建議”的區(qū)別在于，如果是“要求”，則直接進入實質(zhì)性審查，如果是“建議”，具有啟動資格的主體提出以后，先必須經(jīng)過全國人大常委會法制工作機構(gòu)的形式審查階段，再決定是否進入全國人大專門委員會的實質(zhì)審查階段。

（二）域外關(guān)于啟動主體資格的理念

目前，域外合憲性審查體制主要有美國型之司法審查制、德國型之憲法法院審查制和法國型之憲法委員會審查制三類。

1.美國型之司法審查制下啟動主體資格理念

美國型之下，法院附帶性地對法律是否符合憲法進行審查，其啟動合憲性審查程序的主體資格不言自明，無須單獨作出規(guī)定。按照窮盡法律救濟原則，法院在提供法律救濟過程中，案件當(dāng)事人如果認為適用于該案件的法律違反憲法，才有資格向法院提出審查該法律合憲性的請求。而案件當(dāng)事人之外的其他國家機關(guān)及社會組織、個人都無權(quán)就某項法律是否違反憲法提出審查請求。法院之所以要對作為案件審理依據(jù)的法律的合憲性進行審查，目的在于對所審理的案件進行裁判，以使當(dāng)事人的權(quán)益獲得徹底的救濟。因此，法院只能附帶地對法律的合憲性進行審查，而不能抽象地審查法律的合憲性；某人的合法權(quán)益未受到侵害時，即不具有質(zhì)疑法律合憲性的資格。換言之，案件性和當(dāng)事人資格是法院在審查法律合憲性的兩個自律原則?？傊趩雍蠎椥詫彶槌绦虻闹黧w資格上體現(xiàn)了憲法權(quán)利救濟的理念。

2.德國型之憲法法院審查制下啟動主體資格理念

德國型之憲法法院審查制與美國型最大的差異在于反映了現(xiàn)代的團體主義的理念。在德國型之下，憲法法院審查法律合憲性的程序為三項，同時，有權(quán)啟動憲法法院審查法律合憲性的主體也分為三類：

（1）抽象的原則審查。根據(jù)德國基本法及憲法法院法的規(guī)定，聯(lián)邦政府、州政府、聯(lián)邦議院等有權(quán)在法律實施以后，抽象地向憲法法院提出審查請求。這一主體資格是基于維持和保障統(tǒng)一憲法秩序之需要而規(guī)定的，即在法律實施以后還未對憲法秩序造成侵害時，特定的國家機關(guān)組成人員向憲法法院提出審查請求。但是，具備提出抽象審查的主體資格的人數(shù)是非常有限的。22《德國基本法》第93條第1款第2項規(guī)定，當(dāng)聯(lián)邦法律或各邦法律與本基本法在形式上及實質(zhì)上有無抵觸或各邦法律與其他聯(lián)邦法律有無抵觸發(fā)生歧見或疑義時，經(jīng)聯(lián)邦政府、邦政府或聯(lián)邦議會議員三分之一之請求，聯(lián)邦憲法法院有權(quán)裁決。實際上，憲法在規(guī)定某些主體具有抽象啟動合憲性審查的主體資格時，主要是從三權(quán)分立與制衡原則、聯(lián)邦制度出發(fā)的。進言之，在一定意義上是為了防止立法權(quán)的濫用而規(guī)定的。

（2）具體的案件審查。即賦予審理具體案件的法院以向憲法法院啟動合憲性審查程序的主體資格。其目的既是使審理案件的法院在案件當(dāng)事人對案件的審理依據(jù)提出合憲性質(zhì)疑時，能夠使裁判充分說明理由，同時，也是使案件當(dāng)事人的憲法權(quán)益獲得救濟。因此，首先是受害的案件當(dāng)事人具有質(zhì)疑法律合憲性的資格，其次是審理案件的法院具有質(zhì)疑法律合憲性的資格。23《德國基本法》第100條第1款規(guī)定，法院如認為某一法律違憲，而該法律之效力與其審判有關(guān)者，應(yīng)停止審判程序。如系違反邦憲法，應(yīng)請有權(quán)受理憲法爭議之邦法院審判之；如系違反本基本法，應(yīng)請聯(lián)邦憲法法院審判之。各邦法律違反本基本法或各邦法律抵觸聯(lián)邦法律時，則也照此辦理。

（3）憲法訴愿。案件當(dāng)事人在普通法律訴訟中其憲法權(quán)益未獲得有效的救濟時，即提供法律救濟的法院不同意案件當(dāng)事人所持的適用于案件的法律違反憲法的意見，而未向憲法法院提出請求并依據(jù)合憲性存在爭議的法律作出裁判后，直接向憲法法院提出審查請求。換言之，案件當(dāng)事人在窮盡法律救濟后，具有啟動合憲性審查程序的資格。24德國基本法規(guī)定，當(dāng)公民由基本法賦予的基本權(quán)利及其相近的基本權(quán)利受到國家公權(quán)力的侵害，受害者已窮盡所有法律途徑的救濟，但還未能消除這種侵害時，最后有權(quán)向聯(lián)邦憲法法院提起訴愿以求得救濟。

3.法國型之憲法委員會審查制下啟動主體資格理念

依據(jù)法國憲法的規(guī)定，其啟動合憲性審查程序的主體資格分為三種情況：

（1）法定的事前必經(jīng)的預(yù)防性審查?！斗▏鴳椃ā返?1條規(guī)定，各項組織法在頒布以前，議會兩院規(guī)章在執(zhí)行以前必須事先提交憲法委員會審查，由憲法委員會宣布是否符合憲法。在這一法定情形下，無須任何主體提請憲法委員會審查。

根據(jù)《法國憲法》第54條規(guī)定，在總統(tǒng)、總理、兩院中任何一院的議長提請審查目標(biāo)協(xié)議時，憲法委員會如認為國際協(xié)議有違憲條款，只有在憲法修改后才能批準(zhǔn)或認可。

（2）抽象的原則審查。上述以外的其他法律在頒布以前，如發(fā)生爭議或有異議時，可由共和國總統(tǒng)、總理、議會兩院中任何一院的議長，或由60名國民議會議員，或由60名參議院議員提交憲法委員會進行審查。25法國于1974年修改憲法增加國民議會或者參議院各60名議員向憲法委員會提出審查請求的資格。與德國之抽象的原則審查的理念相似，其啟動主體也是限定的。

（3）具體的案件審查。法國于2008年通過修改憲法，增加規(guī)定，法院在審理案件過程中，如果認為作為案件審理依據(jù)的法律違反憲法，有權(quán)向憲法委員會提出審查請求。即賦予案件當(dāng)事人和審理案件的法院啟動合憲性審查程序的主體資格，其理念與德國的具體案件審查是相同的。

從上述各種合憲性審查體制下所賦予啟動合憲性審查程序主體資格中可以看出，其通常體現(xiàn)了以下兩大理念：

第一，憲法權(quán)利救濟的理念。美國型的司法審查、德國型的具體案件審查和憲法訴愿、法國型的具體案件審查均是如此。只有當(dāng)法律實施以后，實際形成案件，或者說是特定當(dāng)事人的憲法權(quán)利受到了實際侵害時，才能在普通法律訴訟中，或者在普通法律訴訟結(jié)束以后，由案件的當(dāng)事人啟動合憲性審查程序，作為憲法權(quán)利救濟的途徑和手段。無論是賦予審理案件的法院啟動合憲性審查程序的主體資格，還是賦予案件當(dāng)事人啟動合憲性審查程序的主體資格，其目的均在于為憲法權(quán)利的實際受害人提供憲法救濟。

第二，保障憲法秩序的理念。在法律生效之前，或者在法律實施以后的一段時間內(nèi)，在未發(fā)生案件的情況下，可以由特定的領(lǐng)導(dǎo)人或者國家機關(guān)啟動合憲性審查程序。德國型之抽象原則審查、法國型之預(yù)防性審查和抽象原則審查，其直接目的均在于保障憲法秩序，但實際上達到了保障公民憲法權(quán)利的客觀效果。

（三）我國啟動合憲性審查主體資格理念的完善

1.主動啟動的主體資格理念

由受理批準(zhǔn)、備案的全國人大常委會對提交批準(zhǔn)、備案的法規(guī)規(guī)章進行審查，是批準(zhǔn)、備案機制的組成部分。因此，由作為全國人大常委會工作機構(gòu)也實際上是具體負責(zé)批準(zhǔn)、備案工作的法制工作委員會及全國人大專門委員會，在批準(zhǔn)、備案過程中，主動啟動對法規(guī)規(guī)章的合憲性審查，完全是符合邏輯的。賦予這些主體以啟動合憲性審查程序的資格是完全應(yīng)該的。

2.提出合憲性審查要求的啟動主體資格理念

《立法法》第99條第1款所規(guī)定的啟動主體可以分解為兩類：

第一類是不辦理具體案件的國家機關(guān)。這些國家機關(guān)是國務(wù)院、中央軍事委員會及省級人大常委會。依據(jù)此款之規(guī)定，中央國家機關(guān)中除全國人大、全國人大常委會和國家主席之外的國家機關(guān)都有提出合憲性審查要求、啟動合憲性審查的資格。26全國人大和全國人大常委會是合憲性審查機關(guān)，其自身當(dāng)然不得啟動審查；依據(jù)憲法規(guī)定，國家主席作為國家元首，僅僅是作為國家的象征而不具有任何實際權(quán)力，因此，也不需要提出合憲性審查建議。地方國家機關(guān)中只賦予了省級人大常委會的主體資格。筆者認為，賦予這些國家機關(guān)以啟動合憲性審查的主體資格，是考慮到它們在行使權(quán)力過程中，可能會遇到法規(guī)規(guī)章及司法解釋與憲法的不一致性，同時這些國家機關(guān)處于全國及地方該管理領(lǐng)域的最高級別。因此，為了保證憲法秩序及各自權(quán)力的妥善行使，有必要賦予其啟動合憲性審查的主體資格。

第二類是辦理具體案件的國家機關(guān)。主要是最高人民法院和最高人民檢察院?！稇椃ā返?27條規(guī)定，最高人民法院是最高審判機關(guān)。最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作?！稇椃ā返?32條規(guī)定，最高人民檢察院是最高檢察機關(guān)。最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級人民檢察院的工作。同時，依據(jù)立法法的授權(quán)，最高人民法院和最高人民檢察院有司法解釋權(quán)，負有統(tǒng)一全國審判及檢察標(biāo)準(zhǔn)的職能。因此，無論是從審理案件徹底完成司法功能以給案件當(dāng)事人提供完全的救濟的角度，還是從統(tǒng)一全國審判及檢察標(biāo)準(zhǔn)的意義上，賦予最高人民法院及最高人民檢察院以啟動合憲性審查程序主體資格都是非常必要的。

3.提出合憲性審查建議的啟動主體資格理念

我國《立法法》第99條第2款關(guān)于啟動合憲性審查主體資格的規(guī)定，既未體現(xiàn)“憲法權(quán)利救濟”的理念，也未體現(xiàn)“保障憲法秩序”的理念，而是按照人民監(jiān)督政府的“政治監(jiān)督”理念。從政治理論上，近代以來奉行人民主權(quán)原理，國家權(quán)力屬于人民，人民應(yīng)當(dāng)監(jiān)督政府。但這一政治理論必須轉(zhuǎn)化為具有可操作的合憲性審查制度下的監(jiān)督制度。

在眾所周知的“孫志剛案”中，3位博士和5位教授依據(jù)《立法法》第99條第2款的規(guī)定以公民身份向全國人大常委會建議啟動合憲性審查；69名教授以公民的身份以勞動教養(yǎng)制度違反憲法為由向全國人大常委會建議啟動合憲性審查。此外，還有其他類似的以公民身份建議啟動合憲性審查的案例。但這些公民在向全國人大常委會建議啟動合憲性審查之后，似“泥牛入?！焙翢o消息。對于公民建議啟動合憲性審查程序，全國人大常委會法制工作委員會之法規(guī)備案審查工作室并不敢公開受理和處理。27如全國人大常委會法制工作委員會副主任許安標(biāo)在2017年“兩會”期間答記者問時所言，有沒有公開撤銷的案例？應(yīng)該說目前還沒有。究其原因，因立法法所規(guī)定的啟動主體資格過度寬泛，并沒有設(shè)定任何限制條件。

法國之所以未采納憲法法院審查制國家的憲法訴愿制度，其主要原因是認為，這一制度的缺陷是，由于啟動主體資格和條件過寬，使案件數(shù)量太多，憲法法院根本無力審結(jié)當(dāng)年啟動的案件，因日積月累，憲法法院只能審理七八年前的案件，致使憲法法院的審查活動喪失了現(xiàn)實功能。而根據(jù)憲法法院審查制國家的統(tǒng)計，事實上，憲法訴愿案件中只有1%—2%的部分才能實際進入憲法法院的實質(zhì)審查階段。

在憲法法院審查制下，憲法及憲法法院法對公民個人啟動合憲性審查程序規(guī)定了嚴(yán)格的資格和條件，即便如此，憲法法院仍不堪重負。依這些國家的經(jīng)驗，在立法法對于公民個人啟動合憲性審查程序未規(guī)定任何資格和條件限制的情況下，全國人大常委會又如何應(yīng)對“洶涌”而來的公民個人啟動？因此，在制度設(shè)計上，任何社會主體都有資格啟動合憲性審查程序，事實上則必然演變成為任何社會主體都不可以啟動的結(jié)局。

筆者認為，我國有權(quán)提出合憲性審查建議的資格只應(yīng)當(dāng)賦予以下主體：

（1）審理案件的法院。法院的基本職能是通過審理案件，裁判糾紛，給案件當(dāng)事人提供權(quán)利救濟。法院在查明案件事實的基礎(chǔ)上，必須選擇一個恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為裁判依據(jù)。在選擇適用法律規(guī)范時，案件當(dāng)事人認為該法律規(guī)范違反憲法，而向法院提出異議，或者審理案件的法院認為該法律規(guī)范違反憲法，如果直接適用該法律規(guī)范作出裁判，則可能侵犯當(dāng)事人的憲法權(quán)利時，法院有必要向擁有違憲審查權(quán)的全國人大常委會提出審查建議。如此，才能保證法院裁判的合憲性及徹底完成解決糾紛之司法裁判功能。如果法院自身都認為所選擇適用的法律規(guī)范存在違反憲法的可能性，而又直接依據(jù)該法律規(guī)范作出裁判，該裁判只能是表面上對糾紛作出了判斷，而實質(zhì)問題并沒有解決。

任何一個法院在審理案件時都有可能遇到上述情形，因此，應(yīng)當(dāng)賦予所有的法院向全國人大常委會提出合憲性審查建議的資格。法院在當(dāng)事人對選擇適用的法律規(guī)范的合憲性提出異議并予以認同，或者自身認為作為該案件裁判依據(jù)的法律規(guī)范存在合憲性疑義時，先裁定中止訴訟，再提請全國人大常委會審查。待全國人大常委會經(jīng)過審查得出結(jié)論以后，再恢復(fù)訴訟，作出裁判。28另外一種可選擇的方案是，審理案件的法院將法律規(guī)范合憲性疑義逐級提請，最終由最高人民法院向全國人大常委會提出審查要求。這一方案的缺陷在于，任何一個審理案件的法院均為獨立審判的主體，均可獨立地認為法律規(guī)范可能存在合憲性疑義。如果逐級向上級法院提請，并最終由最高人民法院向全國人大常委會提出，則可能出現(xiàn)上級法院或者最高人民法院認為該法律規(guī)范合乎憲法而不向上級法院或者全國人大常委會提請審查的情況。

法院以外的其他國家機關(guān)并不審理具體的案件，并不需要為當(dāng)事人提供救濟，而為了維持憲法秩序已經(jīng)賦予其最高國家機關(guān)提請全國人大常委會審查的主體資格。因此，賦予法院以外的其他國家機關(guān)啟動合憲性審查程序主體資格，實無必要。

（2）案件當(dāng)事人。案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)在訴訟過程中，向?qū)徖戆讣姆ㄔ壕退x擇適用的法律規(guī)范提出合憲性異議。如果法院同意當(dāng)事人的異議，即向全國人大常委會提出審查建議。反之，如果法院不同意當(dāng)事人的異議，認為所選擇適用的法律規(guī)范符合憲法，則直接依據(jù)該法律規(guī)范作出裁判。在此情況下，本著憲法權(quán)利救濟的理念，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人在法院裁判作出以后向全國人大常委會提出審查建議的主體資格。賦予案件當(dāng)事人質(zhì)疑法律規(guī)范違反憲法的資格，是作為當(dāng)事人的救濟權(quán)利而設(shè)定的，因此，其資格只限于與案件有利害關(guān)系的當(dāng)事人?！袄﹃P(guān)系”應(yīng)當(dāng)包括與案件有法律上的利害關(guān)系及結(jié)果上的利害關(guān)系。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，有資格提出異議的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)包括原告、被告、有獨立訴訟請求權(quán)的第三人和無獨立訴訟請求權(quán)的第三人。除此之外的其他社會主體即使認為法律規(guī)范可能與憲法相抵觸，也不得向法院提出異議。換言之，法院只能依據(jù)案件當(dāng)事人所提出的異議，才能對法律規(guī)范的合憲性提出自己的意見。

《立法法》第99條第2款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)修改如下：“人民法院在審理案件過程中，或者案件當(dāng)事人在窮盡法律救濟之后的六個月內(nèi)，如果認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的建議，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。”

三、窮盡法律救濟原則

（一）窮盡法律救濟的機理

公民個人向合憲性審查機關(guān)提出合憲性審查請求，必須窮盡法律救濟。這是合憲性審查的基本前提。窮盡法律救濟原則的理論基礎(chǔ)仍然是公權(quán)力的公定力原理。依據(jù)該原理，法律依照法定程序制定以后，雖然存在合憲與違憲兩種可能性，但為保證公共利益的實現(xiàn)，推定該法律合憲。在合憲性審查機關(guān)撤銷該法律之前，該法律是合憲有效的。法律依據(jù)憲法而制定，在法律制定以后，憲法的理念、基本原則、規(guī)范內(nèi)涵隱含在法律之中，法律的適用實際上意味著憲法的適用。

同理，法律權(quán)利是憲法權(quán)利的具體化，法律權(quán)利受到了保護意味著憲法權(quán)利受到了保護；法律權(quán)利獲得了救濟也就意味著憲法權(quán)利獲得了救濟。在法律的合憲性未受到挑戰(zhàn)的情況下，適用法律給予當(dāng)事人的法律權(quán)利以法律救濟，實際上意味著當(dāng)事人的憲法權(quán)利獲得了救濟。因此，只有在當(dāng)事人窮盡法律救濟之后，仍然認為自己的憲法權(quán)利受到了侵犯，即因法律違反了憲法，倘若適用違反憲法的法律，當(dāng)事人的憲法權(quán)利必然受到侵害時，必須給予當(dāng)事人憲法救濟以保護其憲法權(quán)利。換言之，當(dāng)事人只有在提供法律救濟的機關(guān)作出最終決定之后，認為其決定所依據(jù)的法律文件違反了憲法，才可以提出合憲性審查訴求。

（二）域外窮盡法律救濟的要求

1.美國型之司法審查制下的窮盡法律救濟

在美國型下，法院對法律是否符合憲法進行審查的基本前提是“案件性原則”?！鞍讣栽瓌t”又稱為“成熟性原則”，是指必須是在法律實施過程中，在當(dāng)事人之間發(fā)生了一個具體的權(quán)利義務(wù)糾紛，而且該糾紛必須達到符合法律所規(guī)定的法院受理案件的條件，已經(jīng)被法院受理；法院在審理該案件過程中，才能對法律的合憲性進行審查。在沒有發(fā)生具體案件的情況下，任何人無權(quán)向法院提出對法律的合憲性進行審查的請求，法院也無權(quán)對法律的合憲性進行審查。因此，法院只能在審理當(dāng)事人之間的法律糾紛、為當(dāng)事人提供法律救濟過程中，附帶性地審查法律的合憲性。

法院在查明案件事實的基礎(chǔ)上，必須選擇適用一個恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為裁判依據(jù)。法院在選擇了一個法律規(guī)范作為裁判依據(jù)，而案件的當(dāng)事人或者法院自身并不認為該法律規(guī)范存在與憲法的抵觸。換言之，該法律規(guī)范的合憲性并沒有遇到任何挑戰(zhàn)時，法院適用該法律規(guī)范作為裁判依據(jù)就已經(jīng)能夠保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，就沒有必要適用憲法對法律規(guī)范的合憲性進行審查。此時，法院為當(dāng)事人在合法權(quán)益受到侵害時，提供了法律救濟，已經(jīng)足以保護當(dāng)事人的法律權(quán)利，完成了司法功能。

同時，即使是案件當(dāng)事人在訴訟過程中對法律的合憲性提出挑戰(zhàn)，也必須是在如果不對該法律的合憲性進行審查，法院就無法對案件當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛作出裁判的情況下，才有必要對該法律的合憲性進行審查。質(zhì)言之，當(dāng)法律的合憲性爭議構(gòu)成案件審理的“先決問題”時，法院才可以對該法律的合憲性進行審查。法院對該法律的合憲性進行審查的本質(zhì)在于，其對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛所作出的裁判，在法律依據(jù)上是充分、準(zhǔn)確、毫無疑義的。當(dāng)法院不對裁判所依據(jù)的法律的合憲性進行審查，也能夠作出裁判時，法院無權(quán)對法律的合憲性進行審查。

美國型下，審理案件的同一個法院既為公民個人的法律權(quán)利提供法律救濟，也為公民個人的憲法權(quán)利提供憲法救濟。法院為公民個人提供的憲法救濟只是在提供法律救濟時附帶性地進行。換言之，如果不存在法律訴訟這一法律救濟，法院也就不可能為當(dāng)事人提供憲法救濟。

2.德國型之憲法法院審查制下的窮盡法律救濟

德國型下，公民個人向憲法法院提出憲法訴愿，必須以窮盡法律救濟為基本前提。當(dāng)事人認為自己的權(quán)益受到實際侵害，必須先向相關(guān)的法院（如行政法院、勞動法院、民事法院等）提起法律訴訟，形成具體的法律案件。法院在審理案件過程中，適用法律作出裁判，即為當(dāng)事人提供了法律救濟，當(dāng)事人的法律權(quán)利獲得保護，案件宣告結(jié)束。只有在案件當(dāng)事人就法院所適用的法律的合憲性提出異議時，法院才需要對當(dāng)事人的異議作出判斷：如果認為該法律存在違憲的可能時，法院裁定訴訟中止，將法律的合憲性爭議提請憲法法院進行裁決，待憲法法院作出裁決以后，法院再恢復(fù)訴訟，作出法律裁判；如果認為該法律并不存在違憲的可能，法院即依據(jù)該法律作出裁判。

公民個人只有在認為法院終審裁判所適用的法律存在違憲的可能時，才有權(quán)就法院終審裁判所適用的法律的合憲性爭議向憲法法院提出憲法訴愿。

德國型下，法院為公民個人的法律權(quán)利提供法律救濟，憲法法院為公民個人的憲法權(quán)利提供憲法救濟。憲法法院受理公民個人憲法訴愿的基本前提是，該當(dāng)事人已經(jīng)窮盡了法律救濟。因此，實際上與美國型相同，沒有法律訴訟這一法律救濟的存在，就不可能為公民個人提供憲法救濟。

3.法國型之憲法委員會審查制下的窮盡法律救濟

因在法國大革命過程中，法院扮演了阻礙革命進程的角色，29法國傳統(tǒng)上的立法程序是，國王通過某項法律后，要到巴黎高等法院登記，如果法院拒絕登記，則該法律因沒有經(jīng)過必要的法律程序而不能發(fā)生法律效力。在資產(chǎn)階級革命過程中，資產(chǎn)階級掌握的議會通過某一項法律后也需要到巴黎高等法院去登記，而巴黎高等法院常常借故拒絕登記，致使資產(chǎn)階級的法律無法實施。在這一背景下，由制憲會議于1790年8月16—23 日制定的《司法組織法》第13條明確規(guī)定：“司法職能與行政職能不同，現(xiàn)在和將來永遠分離，法官不得以任何方式干擾行政機關(guān)的活動，也不能因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論?！?在這部法律中還明確規(guī)定，普通法院不得干預(yù)立法權(quán)的行使。故此，法國開設(shè)立專門的行政法院審理行政案件，判斷行政權(quán)合法性之先河。法國現(xiàn)行憲法即1958年憲法設(shè)立獨立的憲法委員會，建立由其審查判斷立法權(quán)合憲性的制度。長期以來，法院在審理案件過程中，只能無條件地適用法律，而無權(quán)對法律的合憲性提出異議。

2008年，法國通過修改憲法，賦予法院在審理案件過程中，就作為案件審理依據(jù)的法律的合憲性，有權(quán)向憲法委員會提出異議。公民個人在法律訴訟過程中，有權(quán)向憲法委員會就案件適用的法律的合憲性向法院提出異議，再由審理案件的法院作出判斷：如果法院認為該法律存在違憲的可能時，裁定訴訟中止，就法律的合憲性爭議向憲法委員會提出審查請求，在憲法委員會就爭議的法律的合憲性作出決定之后，再恢復(fù)訴訟，作出法律裁判；如果法院認為該法律并不存在違憲的可能時，直接依據(jù)該法律作出法律裁判。

因此，在法國，當(dāng)事人就法律的合憲性向法院提出異議的基本前提是存在一個具體的法律訴訟；法院就法律的合憲性爭議向憲法委員會提出審查請求，也必須是存在一個正在審理的具體案件。如前所述，在法國型下，目前仍然不允許公民個人在窮盡法律救濟之后向憲法委員會提出憲法訴愿。

（三）我國的法律救濟機制

當(dāng)個人認為自己的權(quán)利受到侵害時，我國在法律上為其設(shè)計了諸多法律救濟機制：（1）認為自己的民事權(quán)利受到侵害時，可以通過仲裁、民事訴訟、民事調(diào)解等途徑獲得法律救濟；（2）認為自己的權(quán)利受到行政機關(guān)侵害時，可以通過行政復(fù)議、行政訴訟、行政裁決、行政調(diào)解等途徑獲得法律救濟；（3）認為自己的權(quán)利受到國家機關(guān)違法行為的侵害時，可以通過國家賠償途徑獲得法律救濟；（4）認為自己的權(quán)利因國家機關(guān)合法行為受到損失時，可以通過國家補償?shù)韧緩将@得法律救濟。

提供法律救濟的國家機關(guān)必然依據(jù)相應(yīng)的法律文件作出決定或者裁判，在當(dāng)事人并未對法律文件的合憲性提出異議的情況下，這些國家機關(guān)直接依據(jù)法律文件為當(dāng)事人提供法律救濟，即已保護了當(dāng)事人的法律權(quán)利，而無須再提供憲法救濟。

因此，依據(jù)憲法與法律關(guān)系、憲法權(quán)利與法律權(quán)利關(guān)系、憲法救濟與法律救濟關(guān)系的原理，在我國，有權(quán)向全國人大常委會直接提出審查建議的主體也必須先窮盡法律救濟。

四、國家行為免受司法審查原則

國家行為在不同的國家有不同的稱謂。英國稱為“國家行為”（act of state），法國和日本稱為“統(tǒng)治行為”（acte de gouvernement），美國稱為“政治行為”或“政治問題”（political questions）。我國目前有三部法律規(guī)定了“國家行為”，30《行政復(fù)議條例》對國家行為作出了類似于行政訴訟法的規(guī)定，后《行政復(fù)議法》予以取消。即（1）1989年4月4日由全國人大通過的《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、 法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、 外交等國家行為”； （2）1990年4月4日由全國人大通過的《香港特別行政區(qū)基本法》第19條第3 款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權(quán)。香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應(yīng)取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發(fā)出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書”；（3）1993年3月31日由全國人大通過的《澳門特別行政區(qū)基本法》第19條第3款作了與《香港特別行政區(qū)基本法》第19條第3款完全相同的規(guī)定。

（一）國家行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)及免受審查的原因

國家行為理論起源于法國。從法國的歷史發(fā)展看，其統(tǒng)治行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“動機說”到“性質(zhì)說”兩個發(fā)展階段。31［日］蘆部信喜編：《講座：憲法訴訟》（第1卷），有斐閣1987年版，第326頁。從1870年開始，法國行政法院采用“動機說”理論來判斷什么是統(tǒng)治行為，即如果行政機關(guān)進行行政行為的動機屬于政治性的，則該行政行為為統(tǒng)治行為。不久，這一理論遭到了批判。因為如果按照這一理論，任何行政行為都可以說是出于政治動機，都屬于統(tǒng)治行為。這一理論既難以作為區(qū)分統(tǒng)治行為與非統(tǒng)治行為的標(biāo)準(zhǔn)，也對法治原則構(gòu)成潛在的破壞。行政法院從1875年2 月19日的拿破侖一案判決中拋棄了政治動機理論，32王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989 年版， 第552頁。改而采用“政治性質(zhì)”理論，即將行政機關(guān)的行政行為分為統(tǒng)治作用的行為和行政作用的行為，行政法院的管轄權(quán)的范圍只限于行政作用，不能及于統(tǒng)治作用。

美國采用“政治問題”理論，判斷哪些行為屬于政治問題的標(biāo)準(zhǔn)是高度政治性。這些問題之所以免受審查的基本原因，學(xué)說上認為有三：（1）根據(jù)憲法上的權(quán)力分立原則，某些憲法問題的最終決定權(quán)屬于法院以外的其他國家機關(guān)；（2）司法機關(guān)缺乏認識和解決這些問題的基準(zhǔn)，超出了司法的能力；（3）所要解決的問題極具爭議性，在執(zhí)行時可能會產(chǎn)生其他問題，為避免造成其他制度上的困難法院不能作出決定。從判例看，其回避對政治問題進行審查的原因有：（1）法院的能力、缺乏權(quán)限或者自身對權(quán)力界限的認識方面的原因：對該問題的處理權(quán)限憲法已明確授權(quán)政治部門，不存在作為處理該問題判斷基準(zhǔn)的法律原則，該問題不是法律問題或者不僅僅是政策選擇問題，對該問題作出判斷所必需的證據(jù)、情報在收集上屬于不可能，法院的任務(wù)是對個人的權(quán)利作出裁定但該問題已經(jīng)超出了個人權(quán)利問題，法院欠缺對該問題作出判斷所必需的專門判斷能力，法律以現(xiàn)行憲法體制的正統(tǒng)性作為自己存在的前提而對現(xiàn)行憲法的正統(tǒng)性不能作出判斷；（2）法院對自己單獨作出判斷可能帶來的后果有所擔(dān)心方面的原因：對該問題有進行一元性處理的必要、法院有回避因單獨對某個問題作出判斷可能帶來社會混亂或者無政府狀態(tài)危險的必要、法院對某個問題單獨作出判斷可能會構(gòu)成對同等地位的政治部門不夠尊重而有回避的必要、有迅速處理該問題的必要、司法的介入不利于自由地發(fā)揮政治過程的機能；（3）第一方面和第二方面原因的結(jié)合：政治部門解決該問題更有效果或者更合適，法院如果單獨作出判斷卻不具備承擔(dān)因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問題的權(quán)限；（4）其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權(quán)分立原則、上述理由與其他根據(jù)相并用。33［日］蘆部信喜編：《講座：憲法訴訟》（第1卷），有斐閣1987年版，第330—334頁。

關(guān)于國家行為豁免審查的原因，我國學(xué)者中以姜明安教授論述最為詳細：（1）國家行為具有緊急性，訴諸法院可能造成時間耽誤，喪失重要時機，導(dǎo)致國家利益的重大損失；（2）國家行為需要保密， 而司法程序要求公開，這樣就可能造成泄密，導(dǎo)致國家利益的重大損失；（3）國家行為往往處于政治和策略上的考慮，而非單純依據(jù)法律所為；（4）國家行為影響的往往不是某一個或某幾個相對人的利益，而是一定地區(qū)、一定領(lǐng)域、一定行業(yè)多數(shù)相對人的利益。34姜明安：《行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1993年版，第127頁。國家行為不受司法審查是基于主權(quán)高于一切原則確立的。35羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版， 第309頁。歸納起來，國家行為免受司法審查的原因主要有：（1）政治問題通過政治過程由國民作出判斷，司法機關(guān)通過司法過程解決法律問題，司法機關(guān)不承擔(dān)政治責(zé)任，也就沒有介入政治問題的權(quán)力；（2）司法機關(guān)如果介入政治問題， 其政治上的中立性將崩潰，司法的獨立性也將不復(fù)存在；（3）司法組織和司法程序是為保障個人權(quán)利而設(shè)計的，不適用于解決重大的政治問題；（4）法院沒有能力應(yīng)付因?qū)χ卮笳螁栴}作出判斷可能產(chǎn)生的政治混亂。

（二）國家行為的范圍

按照法國的“統(tǒng)治行為”理論，其統(tǒng)治行為包括以下三項內(nèi)容：（1）政府和議會關(guān)系中的行為，包括召集和解散議會，以及提出法律案和公布法律的各種行為；（2）政府在國際關(guān)系中所采取的行為；（3）總統(tǒng)認為出現(xiàn)緊急情況，作出實施《法國憲法》第16條的決定，以及總統(tǒng)根據(jù)《法國憲法》第11條規(guī)定，作出將法律草案提交公民復(fù)決的決定。36王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第552頁。

根據(jù)美國的判例，其政治問題主要有：（1）在州政治的領(lǐng)域：“共和政體”的含義、州正統(tǒng)政府的認定、管理全州的公職（如州長、副州長）選舉中有關(guān)當(dāng)選者的決定，總之涉及州政府的合法性問題；（2）在聯(lián)邦政治及州際政治的領(lǐng)域：合眾國憲法修正案的有效性（但法院為了作出判斷而得到必要和明確的基準(zhǔn)和情報除外）、法律的形式效力（但僅限于合憲解釋不可能或者如果宣布該法律無效可能引起社會混亂的情況）、政黨的全國大會代表的資格審查、逃亡犯罪人的州際引渡；（3）在戰(zhàn)爭權(quán)限的領(lǐng)域：對決定召集民兵的前提及緊急狀態(tài)發(fā)生的認定、 有關(guān)州兵的組織、裝備、規(guī)則、指揮的具體規(guī)定（但州兵在執(zhí)行公務(wù)中基于故意或者過失對市民的不法行為除外）；（4）在國際問題領(lǐng)域：條約的存續(xù)及效力（但與此有關(guān)的政治部門的態(tài)度不明確的情況和是否與州法相抵觸有爭議的情況不是政治問題）、國家領(lǐng)域的認定（但與此有關(guān)的政治部門的態(tài)度不明確的情況除外）、國家或者政府的承認、交戰(zhàn)團體的承認及交戰(zhàn)期限的決定、友好國家公船豁免權(quán)的決定、外國外交官地位的承認、國際航空線路的認可。37［日］蘆部信喜編：《講座：憲法訴訟》（第1卷），有斐閣1987年版，第331—332頁。

在日本，關(guān)于統(tǒng)治行為的范圍，在學(xué)說上，主要有四種觀點。按照范圍的大小依次是：（1）認為統(tǒng)治行為僅限于涉及國家整體命運的重要事項（如關(guān)于國防及外交的重要事項）；（2）認為在（1）的基礎(chǔ)上，還包括涉及政治部門相互關(guān)系的事項（如眾議院的解散等）；（3）認為在（1）和（2）的基礎(chǔ)上， 還包括涉及政治部門的組織及運營的基本事項（如兩議院議員的懲罰及議院的議事程序等）；（4）認為在（1）（2）（3）的基礎(chǔ)上，還包括委托給政治部門的政治上及裁量上的判斷的事項（如對于國務(wù)大臣的任免及國務(wù)大臣的追訴必須經(jīng)過內(nèi)閣總理大臣的同意等）。38［日］中谷實編著：《憲法訴訟的基本問題》，法曹同人1989年版，第88頁。從判例看，統(tǒng)治行為的范圍包括國會兩院的自律行為、彈劾裁判、條約、恩赦、修改憲法及自由裁量行為。39［日］蘆部信喜編：《講座：憲法訴訟》（第1卷），有斐閣1987年版，第352—353頁。

關(guān)于我國國家行為的范圍，上述三部法律作了完全相同的規(guī)定：“國防、外交等國家行為。”由法律對國家行為的范圍作出比較明確的規(guī)定，這是我國在國家行為制度上的特色。我國法律對國家行為的規(guī)定，也只是一個比較粗略的范圍。從操作的層面看，有以下問題需要進一步探討：

第一，關(guān)于國防和外交行為。國防行為屬于國家行為的范疇，但國防行為的范圍是什么？有的認為宣戰(zhàn)、媾和屬于國防行為；40楊海坤編著：《行政訴訟法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社1994年版，第88頁。有的認為宣戰(zhàn)、媾和不屬于國防行為；41羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第 308頁。有的認為國防軍事設(shè)施、軍事基地建設(shè)、戰(zhàn)略武器的試驗、戰(zhàn)爭動員的準(zhǔn)備、保證軍事演習(xí)的進行、兵役的征集、軍用物資的運輸?shù)人扇〉男姓胧儆趪佬袨椋?2羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第 309頁。有的認為宣戰(zhàn)、應(yīng)戰(zhàn)、發(fā)布動員令、戒嚴(yán)令、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)、調(diào)動軍隊、設(shè)立軍事禁區(qū)等屬于國防行為；43姜明安：《行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1993年版，第126頁。有的認為征兵、軍需、軍費、軍事設(shè)施建設(shè)的決定命令屬于國防行為。44馬原主編：《中國行政訴訟法教程》，人民法院出版社1992年版，第60頁。對外交行為的范圍，學(xué)者的認識比較一致，一般認為與外國建交、斷交、簽訂條約、公約、協(xié)定、承認外國政府、領(lǐng)土的合并、割讓，對外貿(mào)易的重大決策等。但是否作出的涉及國防和外交方面的所有行為都屬于國家行為呢？實際情形并非如此。行政機關(guān)征集兵員、組織民兵軍事訓(xùn)練、發(fā)放外交護照、批準(zhǔn)出國考察、訪問、旅游等就通常不作為國家行為，相對人對之不服，可允許其依法提起行政訴訟。45姜明安：《行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1993年版，第126—127頁。最高行政機關(guān)在國防和外交方面的行為是否是國家行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其是否具有高度政治性來加以判斷。

第二，關(guān)于“等”的問題。首先，該“等”字屬于等內(nèi)“等”，還是屬于等外“等”？我國學(xué)者通常將該“等”理解為等外“等”，即除國防和外交外，還可能有其他類別的國家行為。按照香港基本法的規(guī)定，除國防、外交外的其他國家行為，至少有以下幾點：（1）中央人民政府任命香港特別行政區(qū)行政長官和行政機關(guān)的主要官員；（2）全國人大常委會對香港基本法附件三的法律作出增刪；（3）全國人大常委會宣布香港原有法律同香港基本法抵觸。 這些內(nèi)容雖然不屬于國防、外交，但是，顯然都是國家行為，都屬中央的權(quán)力范圍，香港特別行政區(qū)法院對此當(dāng)然無管轄權(quán)。46肖蔚云主編：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學(xué)出版社1990年版，第325頁。但根據(jù)普通法的理解，法律條文中的“等”只能為等內(nèi)“等”，即國家行為僅限于國防和外交兩類，而不能有其他類別的國家行為。香港回歸后不久發(fā)生的圍繞臨時立法會是否符合基本法的糾紛，內(nèi)地學(xué)者認為該糾紛屬于國家行為范疇，法院應(yīng)當(dāng)運用國家行為理論回避對問題的審查。但是，香港高等法院在判決中并未運用國家行為理論，而是認為成立臨時立法會是中央政府的決定，作為被授權(quán)者的法院對此無權(quán)作出判斷。香港高等法院的這一做法顯然是等內(nèi)“等”理解的表現(xiàn)。另外，在等外“等”的理解下，該“等”應(yīng)當(dāng)包含哪些內(nèi)容？原最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“行政訴訟法第十二條第(一)項規(guī)定的國家行為，是指國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴(yán)和總動員等行為?！惫P者認為，確定“等”的內(nèi)容和范圍，應(yīng)當(dāng)注意以下兩點：一是必須是最高行政機關(guān)即國務(wù)院的行為；二是這些行為具有高度政治性。

可見，基于國家行為豁免司法審查原理：（1）因法院無權(quán)管轄國家行為，不得進入法律訴訟，美國型下的普通法院不得對國家行為的合憲性進行審查，德國型及法國型下審理具體案件的法院也不得受理涉及國家行為的案件，當(dāng)事人無法在法律訴訟中就國家行為的合憲性請求憲法法院或者憲法委員會進行審查。（2）同時依據(jù)窮盡法律救濟原則，在我國，個人、組織向全國人大常委會提出合憲性審查建議之前，也必須先窮盡法律救濟。而我國的法院也無權(quán)受理涉及國家行為的案件，個人、組織實際上無權(quán)就國家行為的合憲性要求全國人大常委會進行審查。

另外，與域外其他國家實行的合憲性審查制度不同，我國采用的是由全國人大和全國人大常委會行使合憲性審查權(quán)的制度。全國人大和全國人大常委會是一個政治性機關(guān)而非司法機關(guān)，而且是我國的最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)，無論是從性質(zhì)還是地位上都完全有資格對國家行為進行合憲性審查。47《憲法》第62條規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：……(十四)決定戰(zhàn)爭和和平的問題；……”第67條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……(十四)決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除；(十五)規(guī)定軍人和外交人員的銜級制度和其他專門銜級制度；(十六)規(guī)定和決定授予國家的勛章和榮譽稱號；(十七)決定特赦；(十八)在全國人民代表大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布；(十九)決定全國總動員或者局部動員；(二十)決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)；……”這些職權(quán)內(nèi)容實際上屬于國家行為的范疇。同時，在法治社會，一切公權(quán)力行為包括國家行為都是依據(jù)憲法作出的，都應(yīng)當(dāng)受到憲法的調(diào)整和規(guī)范，因此，完全應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法對其合憲性進行審查。依據(jù)《立法法》第99條第1款的規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。筆者認為，這些主體向全國人大常委會提出合憲性審查要求時，不需要以“案件性”和窮盡法律救濟作為前提條件，它們可以就涉及國家行為合憲性問題直接請求全國人大常委會進行審查。

五、余論

除了上述啟動合憲性審查的要件，筆者認為，合憲性審查的“過濾”機制還應(yīng)包括兩點：（1）公民個人只限于對法律文件的合憲性提出審查建議。全國人大常委會只對法律文件的合憲性進行審查，而并不審理具體案件。因此，當(dāng)事人在窮盡法律救濟之后，只可以對提供法律救濟的國家機關(guān)所選擇適用的法律文件的合憲性提出審查請求，而不能對具體案件中的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛向全國人大常委會提出審理請求。（2）法定時效。為了維持社會秩序的穩(wěn)定性，同時也考慮到全國人大常委會對法律文件審查能力的承受力，依照我國訴訟法上關(guān)于訴訟時效的一般規(guī)定，以及憲法法院審查制國家的做法，以規(guī)定在國家機關(guān)作出法律救濟決定之日起6個月內(nèi)提出合憲性審查建議的期限為宜。

習(xí)近平總書記指出，我們可以清楚地看到，憲法與國家前途、人民命運息息相關(guān)。維護憲法權(quán)威，就是維護黨和人民共同意志的權(quán)威。捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán)，就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴(yán)。保證憲法實施，就是保證人民根本利益的實現(xiàn)。只要我們切實尊重和有效實施憲法，人民當(dāng)家作主就有保證，黨和國家事業(yè)就能順利發(fā)展。反之，如果憲法受到漠視、削弱甚至破壞，人民權(quán)利和自由就無法保證，黨和國家事業(yè)就會遭受挫折。這些從長期實踐中得出的寶貴啟示，必須倍加珍惜。我們要更加自覺地恪守憲法原則、弘揚憲法精神、履行憲法使命。48習(xí)近平總書記在2012年12月4日舉行的首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒行三十周年大會上的講話。

合憲性審查工作關(guān)系到憲法能否真正有效全面實施、關(guān)系到憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)、關(guān)系到全面依法治國方略的實現(xiàn)、關(guān)系到國家治理現(xiàn)代化的實現(xiàn)。而合憲性審查的“過濾”機制又決定著合憲性審查工作能否真正有效推進，我國還未能形成完備的“過濾”機制。因此，在推進合憲性審查過程中應(yīng)當(dāng)將此項工作列入重要議程，積極慎重穩(wěn)妥地進行研究，完善相關(guān)的制度。