文◎雷 程

*浙江省瑞安市人民檢察院［325200］

［基本案情］2017年9月，劉某利用其租賃的房屋容留兩名女性賣淫，與王某、楊某等職業(yè)載客三輪車夫約定，王某、楊某幫忙介紹嫖客可獲取固定報酬。王某、楊某載客時招嫖，并聯(lián)系劉某每次予以接應。每日，賣淫女將嫖資與劉某進行結(jié)算，劉某從中獲利分成，再支付各三輪車夫相應報酬。王某、楊某歸案后，能如實供述上述事實，但辯解對賣淫女的人數(shù)不知情，與劉某的供述形成“一對一”證據(jù)狀況。經(jīng)查，兩賣淫女均未曾與王某、楊某聯(lián)絡；部分嫖客未能找到；據(jù)微信轉(zhuǎn)賬記錄，王某、楊某從劉某處的獲利金額已查清。

一、共犯行為中介紹賣淫和介紹嫖娼的區(qū)分認定

介紹賣淫罪是指在賣淫人員與嫖客之間牽線搭橋、溝通撮合，使賣淫嫖娼活動得以實現(xiàn)的行為。而介紹嫖娼屬于行政處罰中的概念，《治安管理處罰法》第66條第2款規(guī)定“在公共場所拉客招嫖的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”。介紹賣淫與介紹嫖娼存在聯(lián)系，其一，兩者都屬于居間介紹行為，即所謂“拉皮條”；其二，賣淫與嫖娼是共生關系，無嫖娼則無賣淫，介紹賣淫必然包含介紹嫖娼。對兩者的區(qū)分存在兩種意見，第一種意見認為，我國刑法明確表述是“介紹他人賣淫”，而不是“介紹他人嫖娼”，實務中不應當對“介紹他人賣淫”作擴大解釋，將只是介紹嫖客的行為認定為介紹賣淫。第二種意見認為，介紹嫖娼行為本身具有一定社會危害性，實務中要審查行為人在介紹嫖客嫖娼的同時是否存在幫賣淫組織或者賣淫人員介紹嫖客的行為，如果有犯意聯(lián)絡和利益分配，則以介紹賣淫罪認定。

筆者認為第二種意見更合理，單純從正犯行為區(qū)分介紹賣淫和介紹嫖娼?jīng)]有太大爭議，張明楷教授對此已有論斷：在意欲賣淫者與賣淫場所的管理者之間進行介紹的屬于介紹他人賣淫，但是，單純向意欲嫖娼者介紹賣淫場所，而與賣淫者沒有任何聯(lián)絡的，可謂介紹他人嫖娼，不能認定為介紹賣淫。但是共犯介紹行為的特征具有多樣性和復雜性，在素稱“刑法絕望之章”的共同犯罪語境下，我們需要分情形討論。建立討論的基準就是介紹者與賣淫者、賣淫組織的信息對稱和意思聯(lián)絡：如果行為人基于其與介紹賣淫管理者的約定，介紹嫖客通過該管理者與賣淫人員進行交易，不論行為人與賣淫人員有無聯(lián)絡，不論行為人是否參與嫖娼，此種情形下行為人屬于介紹賣淫的廣義的共犯（究竟屬于共同正犯或是幫助犯在下文探討）；如果行為人與介紹賣淫管理者沒有事先聯(lián)絡，時常根據(jù)偶發(fā)的嫖客招嫖要求將賣淫信息進行推介，并不積極追求嫖娼活動能夠順利達成的，則認定為一般違法行為。后一種情形主要是缺乏共犯之間意思聯(lián)絡的相互性，同時，也是從一般預防的必要性角度來看待其違法預防問題，此種情形下行為人對賣淫場所信息的不對稱掌握，其再犯可能性較低，處罰的必要性較低。

在本案中，劉某構(gòu)成容留、介紹賣淫罪沒有爭議，王某、楊某以間接牽線搭橋的手段，使他人賣淫活動得以實現(xiàn)，其行為與劉某共同完成媒介作用，事前有通謀，事后有分贓，均構(gòu)成介紹賣淫罪。有質(zhì)疑的觀點認為，王某、楊某的行為屬于介紹嫖娼，不構(gòu)成介紹賣淫罪，理由是：王某、楊某與賣淫女沒有直接聯(lián)系，沒有將賣淫女介紹給嫖娼者，賣淫活動系劉某安排，從罪刑法定原則來看，片面介紹嫖客的行為不等于介紹賣淫，我國刑法沒有協(xié)助介紹賣淫罪和介紹嫖宿暗娼罪，而且王某、楊某不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，因此不構(gòu)成犯罪。筆者認為，在客觀方面王某、楊某有伙同劉某以牽線搭橋的手段使他人賣淫活動得以實現(xiàn)的行為，主觀方面表面上沒有與賣淫者進行意思聯(lián)絡，片面地介紹嫖客嫖娼，但其主觀上具有與劉某共同促成賣淫嫖娼活動達成的故意，實質(zhì)上是違反刑法的介紹賣淫行為。

二、介紹嫖娼行為的共同正犯與幫助犯之辯

共同犯罪的形式包括共同正犯、教唆犯、幫助犯。我國刑法上的條文都是正犯的條文，《刑法》第359條規(guī)定的引誘、容留、介紹賣淫罪屬于典型的幫助行為正犯化，因為賣淫嫖娼行為均不成立犯罪，但與之相關的容留、介紹“共犯”則成立犯罪。介紹賣淫單獨成罪，立法目的是為了打擊敗壞社會性取向風氣、侵害賣淫者性自主決定權(quán)的行為，其突破了共犯從屬性基本原理，使得居間介紹行為不再從屬于賣淫嫖娼而獲得獨立的違法性。但是，條文中介紹他人賣淫的罪狀簡單，本文所討論的兼具幫助性質(zhì)的撮合嫖客行為，是介紹賣淫罪的條件行為還是實行行為，存在分歧意見。主張構(gòu)成介紹賣淫罪幫助犯的觀點認為，介紹嫖客的行為人是獨立于賣淫者的，不直接促成賣淫嫖娼達成交易，而是一方面幫助嫖娼者找到賣淫場所，另一方面利用間接撮合的方式從介紹賣淫管理者處獲取報酬，應歸于條件行為，甚至是預備行為。主張構(gòu)成介紹賣淫罪共同正犯的觀點認為，行為人與介紹賣淫管理者里應外合共同搭起中介行為，將嫖客介紹給賣淫者，參與談妥嫖資、引路會見，對賣淫嫖娼活動起到了關鍵的作用，若無行為人的間接介紹，正犯則無法單獨完成介紹賣淫，與正犯行為具備“共同性”，其行為本身屬于介紹賣淫的著手實施并對社會管理秩序造成了具體危險，屬于實行行為的重要部分。

筆者贊同后一種意見，介紹嫖娼行為基于共同故意和中介行為，屬于共謀共同正犯。筆者從以下三個方面補充說理：其一，共同犯罪并不是簡單的一個行為，而應當是數(shù)個行為的法律和理論概念。數(shù)個行為之間既獨立又互為利用，介紹嫖娼行為利用性略強。行為人的社會危害要大于正犯，如果考慮正犯的歸責形式，把這些行為人認定為幫助犯的話，則其責任反而比正犯輕，這樣就會出現(xiàn)責任倒掛的情況。實踐中，被招徠的嫖客一旦不滿意一家正犯的賣淫者，該行為人還會繼續(xù)向其它正犯撮合，直至嫖客滿意為止。若按照共犯從屬性原則，只要正犯由于某些客觀原因不能認定為介紹賣淫罪，那么，這些行為人就一律不構(gòu)成共犯，這點不能接受。因此，為降低賣淫嫖娼活動法益侵害結(jié)果的蓋然性，宜以共同正犯“部分實行全部責任”歸責原則來認定。其二，“兩高”2017年7月公布的《辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第4條規(guī)定“明知他人組織賣淫而為其招募、運送人員等，以協(xié)助組織賣淫罪處罰，不認定為組織賣淫罪的從犯”。該條系特別規(guī)定，不論其系幫助行為正犯化的規(guī)定還是共犯量刑規(guī)則，在立法體系上為介紹賣淫罪的從犯規(guī)則指明了方向。舉重以明輕，在刑法無協(xié)助介紹賣淫罪的情況下，應肯定介紹賣淫罪共同正犯的成立。其三，我國刑法實行主從犯區(qū)分制，可以將介紹嫖娼行為人以共同犯罪中所起的次要作用認定為從犯，在量刑上進行區(qū)分，完全沒有必要擔心承認共同正犯會不當擴大處罰范圍。

結(jié)合本案來看，在客觀歸責方面，王某、楊某是共同正犯的違法形態(tài)，與劉某只是分工不同，應以“部分實行全部責任”原則認定介紹行為的因果性；在本案現(xiàn)場抓捕型證據(jù)鏈條中，證實兩名賣淫者的證據(jù)已經(jīng)充分，結(jié)合劉某供述、賣淫者證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄、通話詳單，可以證實王某、楊某介紹嫖客行為與賣淫活動存在因果關系，因此，不能因為缺少嫖客證言就簡單認為相關事實不能認定；即使存在嫖客證言，實踐中也很難認定該嫖客究竟是王某或楊某介紹并與何賣淫者進行交易的事實，這種形成嫖客與間接介紹犯、賣淫者一一對應的證據(jù)會加重控方舉證責任，不利于對類案的處理。本案可以從王某、楊某各自報酬數(shù)額認定犯罪次數(shù)，從而認定其量刑情節(jié)。

三、新法罪量要素對主觀罪過的影響分歧

《解釋》第8條至第10條以列舉式的數(shù)量犯、情節(jié)犯、數(shù)額犯條款代替了2008年6月25日《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第78條的規(guī)定，將“介紹2人次以上賣淫的”立案追訴標準升格為“介紹2人以上賣淫”，在數(shù)量犯上規(guī)定“介紹10人以上賣淫”規(guī)定為“情節(jié)嚴重”，而次數(shù)作為酌定情節(jié)在量刑時考慮，不再屬于入罪標準?！督忉尅费永m(xù)了“犯罪+一般違法”的罪量要素二元階梯模式，但在數(shù)量犯共犯問題上，實務遇到的問題不少?！督忉尅烦雠_前，現(xiàn)場抓捕型次數(shù)認定難度不大，出臺后按人數(shù)認定，導致容留、介紹犯分設一人場所來逃避查處。行為人歸案后，其主觀構(gòu)罪要素往往成為無罪或罪輕的辯解點。

前文論證了介紹賣淫共同正犯問題，只解決了共同實行行為的客觀歸責，并不解決行為人的主觀責任。但介紹賣淫罪的罪量要素，是否需要行為人產(chǎn)生主觀認識，學界存在否定說和肯定說兩種觀點。否定說以陳興良教授的“罪體、罪責、罪量”犯罪構(gòu)成體系論為代表，認為罪量要素不屬于客觀要件罪體，與行為的故意或過失沒有關系，應作為客觀處罰條件來看待，故不屬于行為人主觀認識的內(nèi)容?？隙ㄕf如張明楷教授認為，構(gòu)成要件的客觀要素，原則上是故意的認識內(nèi)容，定量結(jié)果在可能超出主觀認識范圍的情況下，屬于客觀的超過要素，行為人對客觀超過要素僅有預見可能性即可認定主觀歸責。［1］

筆者傾向于認同肯定說，因為這與實務中應當遵循的主客觀相一致原則匹配。也有觀點認為介紹賣淫罪屬于行為犯，客觀行為已經(jīng)查清則對主觀數(shù)量推定成立，筆者認為行為犯只是刑法理論對犯罪的一種分類，著力于區(qū)分犯罪既未遂，行為人仍要在主客觀一致的范圍內(nèi)承擔責任。共犯中對罪量要素的事實認識不充分或者錯誤，應當以通說法定符合說進行解釋，特別是對同一構(gòu)成要件內(nèi)的數(shù)量犯。如何證明行為人的認知，屬于證據(jù)法上的難題。筆者認為，罪量結(jié)果不違背其意志，是一種概括的認知。我國刑法對故意的認定采取容認主義，行為人對結(jié)果發(fā)生存在可能性認識時，容認結(jié)果發(fā)生則為故意。［2］結(jié)合介紹賣淫罪，要從以下幾方面考察行為人的預見可能性：第一，有無在很短時間內(nèi)連續(xù)介紹嫖客，如果有則可以判斷行為人可以認識到賣淫人員數(shù)量；第二，以行為人與介紹賣淫管理者之間的關系親疏作判斷，如果關系較為密切，通話較為頻繁，說明行為人對賣淫場所比較了解；第三，通話記錄、聊天記錄有無提到賣淫人員數(shù)量情況；第四，從行為人“執(zhí)業(yè)”時間長度來認定。從上述細節(jié)如能進行合理推斷，再結(jié)合全案證據(jù)予以認定行為人主觀明知，是符合證據(jù)法則的，但推定對介紹賣淫罪“情節(jié)嚴重”的審查應當謹慎，屬于顯然超出共犯共同故意認識范圍的數(shù)量，不能成為主觀歸責根據(jù)，介紹10人以上賣淫的行為應當要有客觀性證據(jù)支撐。

回歸本案，有一種意見認為，認定王某、楊某介紹賣淫罪的證據(jù)不充分，理由是王某、楊某與賣淫女沒有取得聯(lián)系，其介紹賣淫行為止于劉某，但介紹賣淫行為構(gòu)罪需要明確行為人介紹的嫖客與至少兩名賣淫女進行交易，而本案中劉某系隨機分配賣淫女，存在始終只有一名賣淫女與王某、楊某介紹的嫖客進行交易的合理懷疑，主觀上王某、楊某辯解沒有認識到存在兩名賣淫女，該辯解在“一對一”證據(jù)狀況下不能予以排除。筆者認為，該辯解并不能阻卻犯罪故意，主觀“誤認為”不符合情理，屬于避重就輕，因為從賣淫場所建筑結(jié)構(gòu)、介紹嫖客、收取報酬、手機通話的頻繁程度以及持續(xù)時間長度來看，王某、楊某對賣淫者人數(shù)不止一人應當有預見可能性，其主觀辯解內(nèi)容并不構(gòu)成合理懷疑。

注釋：

［1］參見栗旸：《犯罪定量因素與主觀罪過關系論綱》，載《湖北警官學院學報》2016年第2期。

［2］參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第235頁。