王 炳

(南京航空航天大學法律系，江蘇 南京 211106)

我國《反壟斷法》第九條雖授權國務院反壟斷委員會(下稱反壟斷委員會)制定發(fā)布反壟斷指南職責，但并未明確規(guī)定反壟斷指南的法律地位。在我國《立法法》建構的法律體系中，并不存在反壟斷指南的對應表述，因此反壟斷指南的法律地位尷尬。實踐中，雖然反壟斷系列指南的制定已成為完善我國反壟斷法律體系的重要舉措，[1]但由于反壟斷指南的法律地位問題未解決，反壟斷執(zhí)法機關和司法機關是否應遵從反壟斷指南的問題比較棘手。更者，實踐中也存在反壟斷指南與其他法律法規(guī)尤其是部門規(guī)章的關系處理難題。例如，反壟斷委員會2017年發(fā)布的《關于濫用知識產(chǎn)權的反壟斷指南(征求意見稿)》與原國家工商總局2015年制定的《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》在反壟斷安全港方面就存在不一致的規(guī)定，引發(fā)反壟斷指南與部門規(guī)章之間的緊張關系。因此，研究分析反壟斷指南的尷尬法律地位及其救贖方法問題尤為重要。鑒于學界尚未對這一問題作出有效回應，本文對此問題進行分析，以對反壟斷指南的基礎理論研究提供支撐，對反壟斷指南相關實踐問題解決提供思路。

一、我國反壟斷指南尷尬法律地位之體現(xiàn)：名分、位階與效力不明

盡管我國明確將反壟斷指南制度寫入《反壟斷法》，實踐中有關部門也積極運用反壟斷指南處理案件，但是反壟斷指南在我國《立法法》構建的法律淵源體系中并無一席之地，法律地位尷尬。

(一)反壟斷指南的名分不明

根據(jù)我國《立法法》，我國法律體系是由憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、單行條例、自治條例、地方政府規(guī)章、法律解釋(立法解釋)、司法解釋等構成的體系，其中并無反壟斷指南的對應表述。因此，我國《反壟斷法》雖將反壟斷指南納入其中，但在我國所謂正式法律體系中找不到指南類規(guī)范性文件的位置，因此其缺乏正式名分。有研究認為，盡管反壟斷指南僅僅旨在對競爭主管機構的執(zhí)法政策進行說明，但經(jīng)過多年的發(fā)展，指南已成為競爭主管機構的法律制定形式，屬于“非正式制定法”。[2]有研究認為，反壟斷指南僅具有指導意義，對企業(yè)和法院沒有約束力，但對反壟斷執(zhí)法機關具有約束力，屬于“軟法”。[3]可見，學界對反壟斷指南的法律地位問題也無法律規(guī)范層面的解釋，并未指明反壟斷指南究竟屬于何種法律淵源。

(二)反壟斷指南的位階不明

由于在我國已有法律淵源體系中缺乏正式名分，因此反壟斷指南的法律位階不明，其出現(xiàn)在《反壟斷法》中引起其與其他法律法規(guī)的緊張關系。一是反壟斷指南與部門規(guī)章的位階關系不清。我國反壟斷指南由反壟斷委員會制定，而反壟斷委員會主任由國務委員擔任，國家市場監(jiān)管總局局長和國務院副秘書長擔任副主任，委員由十四個部委的有關負責人擔任。這樣看來，反壟斷指南似乎體現(xiàn)了有關部委的意見。因此，反壟斷指南的位階究竟是高于部門規(guī)章、同于部門規(guī)章還是低于部門規(guī)章，并不清楚。例如，關于知識產(chǎn)權許可的反壟斷法實施安全港規(guī)則問題，反壟斷委員會2017年發(fā)布的《關于濫用知識產(chǎn)權的反壟斷指南(征求意見稿)》第十二條闡明，在相關市場上除協(xié)議各方控制的技術外，若存在四個或者四個以上具有替代關系的技術，通常不將經(jīng)營者達成的涉及知識產(chǎn)權的協(xié)議認定為壟斷協(xié)議，但有相反證據(jù)的除外。但是，根據(jù)原國家工商總局2015年制定的《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》第五條，對具有競爭關系的經(jīng)營者而言，若在相關市場上存在至少四個替代性技術，或?qū)?jīng)營者與交易相對人而言，若在相關市場上存在至少兩個替代性技術，經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權的行為可以不被認定為壟斷協(xié)議行為，但有相反證據(jù)的除外。可見，在替代性技術標準方面，究竟是在相關市場上存在至少四個還是兩個替代性技術才可以被劃入“安全港”，上述兩文件存在差異。這給反壟斷指南與部門規(guī)章的關系處理帶來不確定性。二是反壟斷指南與有關解釋尤其是國務院部委發(fā)布的其他規(guī)范性文件的位階關系不清。反壟斷執(zhí)法機關和產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關除制定部門規(guī)章外，還可能制定發(fā)布自己的指南。這樣，反壟斷指南與國務院部委發(fā)布的其他規(guī)范性文件的關系就存在復雜性。三是反壟斷指南與基本法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、單行條例、自治條例、地方政府規(guī)章的位階關系不明。一般而言，反壟斷指南不可能突破《反壟斷法》，但是可能涉及其他基本法律的適用尤其是管制行業(yè)法律的適用問題。這樣，反壟斷指南是否可能因為其指引反壟斷法在管制行業(yè)的實施而高于一些基本法律？還是應回歸法律認知傳統(tǒng)不得突破管制行業(yè)基本法律？此外，反壟斷指南與行政法規(guī)、地方性法規(guī)、單行條例、自治條例、地方政府規(guī)章相比位階如何的問題，也難以一一理清。

(三)反壟斷指南的法律效力不明

由于反壟斷指南在我國法律淵源體系中并無一席之地，因此其法律效力是模糊不清的。在實踐中，對待反壟斷指南的態(tài)度則存在兩種完全相反的情況，有的肯定反壟斷指南的效力，有的似乎否定其效力。例如，在我國反壟斷委員會發(fā)布《關于相關市場界定的指南》后，商務部就依據(jù)該指南制定并修訂《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報表》并要求經(jīng)營者據(jù)此填報，并在一些經(jīng)營者集中審查決定中明確適用該指南。原國家工商總局在《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》中明確闡明根據(jù)上述指南界定相關市場，并在其授權處理的海南省東方市自來水公司壟斷案(瓊工商處字〔2015〕2號)、四川久遠銀海暢輝軟件有限公司濫用市場支配地位案(川工商處字〔2017〕7001號)中具體適用。在國家發(fā)展改革委2016年公布的《關于汽車業(yè)的反壟斷指南(征求意見稿)》中，《關于相關市場界定的指南》也是界定汽車業(yè)相關市場的依據(jù)。有分析指出，正是在《關于相關市場界定的指南》發(fā)布后，原三大反壟斷執(zhí)法機關的實施細則才陸續(xù)出臺。[4]此外，我國法院也紛紛引用該指南進行司法裁決。在北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛一案中，廣東省高級人民法院就明確引用《關于相關市場界定的指南》的規(guī)定分析該案中的相關市場問題。①在最高人民法院公布的2012年知識產(chǎn)權保護創(chuàng)新性典型案例中，無論是北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司與強生(上海)醫(yī)療器材有限公司等縱向壟斷協(xié)議糾紛上訴案，②還是劉大華訴湖南華源實業(yè)有限公司等壟斷糾紛案，③都引用了《關于相關市場界定的指南》。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有120多個司法案件涉及以《關于相關市場界定的指南》分析相關市場問題。④

但是，實踐中也有反壟斷執(zhí)法機關和司法機關不承認該指南法律效力的情況。有分析指出，《關于相關市場界定的指南》既不屬于行政法規(guī)，也不屬于部門規(guī)章，反壟斷執(zhí)法機關對是否必須按照該指南的規(guī)定界定相關市場存在困惑，這在一定程度上導致了相關市場界定實踐的混亂，例如國家發(fā)展改革委處理順通公司和華新公司壟斷案時和商務部審查英博集團公司收購AB公司案時本應界定相關市場卻沒有界定相關市場。[5]而《關于相關市場界定的指南》第二條明確闡明，“相關市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸诒本┢婊⒖萍加邢薰驹V騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛上訴案的判決書中明確闡明，在反壟斷案件審理中，并非在每一個濫用市場支配地位案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。⑤這顯然與《關于相關市場界定的指南》的基調(diào)不同。此外，雖然《關于相關市場界定的指南》第七條明確闡明，“界定相關市場時，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照假定壟斷者測試的分析思路來界定相關市場?！钡?，在北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司與強生(上海)醫(yī)療器材有限公司等縱向壟斷協(xié)議糾紛上訴案中，上海市高級人民法院雖引用了《關于相關市場界定的指南》，但有不同認知思維，認為“假定壟斷者測試方法是在替代分析原理基礎上的定量測度，本質(zhì)仍然是替代分析，如果運用需求替代分析、供給替代分析能夠清晰界定相關市場，就不必再運用假定壟斷者測試方法?！雹?/p>

綜上可見，由于我國反壟斷指南的法律地位尷尬，其在我國已有法律淵源體系中缺乏正式名分，因此其與有關法律法規(guī)的位階關系不清，法律效力不明，在反壟斷執(zhí)法和司法中引起混亂。

二、我國反壟斷指南尷尬法律地位之根源：錯位授權與部門規(guī)制沖突

反壟斷指南在國外原本是反壟斷執(zhí)法機關制定發(fā)布的反壟斷法實施解釋，而我國在制度移植時卻授權并不具有反壟斷執(zhí)法權的反壟斷委員會制定發(fā)布反壟斷指南，這樣一來，也就彰顯出其根本原因是我國存在嚴重的部門規(guī)制沖突，其中既包括反壟斷執(zhí)法機關之間的規(guī)制沖突，也包括反壟斷執(zhí)法機關與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關之間的規(guī)制沖突。但是，這種有意錯位配置反壟斷指南制定發(fā)布權的做法又引發(fā)反壟斷指南的尷尬法律地位問題。

(一)反壟斷指南在國外原本是反壟斷執(zhí)法機關制定的規(guī)范性文件

在國外，反壟斷指南通常以“指南”或“指導方針”(guidelines)、指導意見(guidance)、聲明(statements)、通告(notice)、危險信號(red flags)、解釋(explanations or explanatory note)、澄清說明(clarification)、最佳實踐(best practices)、備忘錄(memorandum)的形式出現(xiàn)，屬于反壟斷執(zhí)法機關解釋說明反壟斷法具體如何實施的規(guī)范性文件。這些反壟斷執(zhí)法機關之所以制定發(fā)布反壟斷指南，是因為反壟斷法存在模糊性。由于反壟斷法不可避免地移植經(jīng)濟學術語，例如競爭、獨占、市場、市場占有率、景氣等，再加上隨著經(jīng)濟變化，經(jīng)濟學理論不斷更新，[6]P105反壟斷法規(guī)則因此具有較大的模糊性，欠缺傳統(tǒng)法律概念應有的邏輯嚴密性。[7]因此，反壟斷法的具體適用過程也就呈現(xiàn)出極為復雜、技術性較強的特點。這樣，就有了制定反壟斷指南的必要性。例如，反壟斷法不可能將有關并購規(guī)制的詳細技術指標和評價體系列入其中，而在具體實踐中，評價標準和分析手段的選擇又是決定政策目標能否實現(xiàn)的關鍵。因此，制定合并指南就是必然的。[8]也正是基于這一原因，美國、歐盟等國家和地區(qū)，一方面依靠執(zhí)法機關和法院通過法律適用來明確和統(tǒng)一反壟斷法實施的尺度，另一方面執(zhí)法機關也在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎上，針對不同領域的情況制定具有法律性質(zhì)的規(guī)章或具有指導性文件性質(zhì)的指南，為執(zhí)法機關的執(zhí)法和經(jīng)營者的市場競爭行為提供指引。[9]

從歷史看，反壟斷指南制度的源頭是美國的《1968年橫向合并指南》。眾所周知，美國控制企業(yè)合并的反壟斷成文法淵源是《克萊頓法》第七條，但該條規(guī)定過于籠統(tǒng)，使得其具體實施存在較大的任意性。因此，美國司法部于1968年制定了第一部企業(yè)合并指南，對其可能禁止的合并類型及理由進行了明確說明。[10]P232此后，美國反壟斷指南制度不斷發(fā)展。截至目前，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布了一系列反壟斷指南，包括《橫向合并指南》(分別有1968年、1982年、1984年、1992年、1997年、2010年六個版本)、《合并救濟磋商聲明》(2003年)、《合并救濟政策指導意見》(2011年)、《非橫向合并指南》(1984年)、《企業(yè)聯(lián)營指南》(2000年)、《競爭者合作反壟斷指南》(2000年)、《知識產(chǎn)權許可反壟斷指南》(1995年發(fā)布、2017年修訂)、《衛(wèi)生保健業(yè)反壟斷實施聲明》(1996年)、《關于醫(yī)療機構參與醫(yī)療共享儲蓄計劃的反壟斷實施政策聲明》(2011年)、《關于自愿遵守公平、合理和無歧視原則承諾的標準必要專利的救濟措施聲明》(2013年)、《網(wǎng)絡安全信息分享問題的反壟斷政策聲明》(2014年)、《反壟斷國際實施與合作指南》(1995年發(fā)布、2017年修訂)、《人力資源行業(yè)反壟斷指導意見》(2016年)、《雇傭行為反壟斷危險信號》(2016年)。值得注意的是，美國的反壟斷指南早期是由兩個反壟斷執(zhí)法機關分別發(fā)布的，但從上世紀90年代以來，兩個執(zhí)法機關采取了聯(lián)合發(fā)布反壟斷指南的方式。

在歐盟，反壟斷指南都是由競爭執(zhí)法機關歐盟委員會統(tǒng)一發(fā)布的。歐盟的反壟斷指南制定始于上世紀90年代。新世紀以來，為了促進歐洲統(tǒng)一市場的建立，歐盟委員會發(fā)布了多部反壟斷指南，主要包括：(1)有關競爭法一般適用問題的指南，如《貿(mào)易影響概念的指南》(2004年)、《豁免指南》(2004年)、《罰款確定方法指南》(2006年)；(2)有關企業(yè)合并的指南，如《企業(yè)橫向合并分析指南》(2004年)、《企業(yè)非橫向合并分析指南》(2008年)；(3)有關濫用行為的指南，如《市場支配地位企業(yè)濫用排他性行為指南》(2009年)、《關于垂直限制的指南》(2010年)；(4)有關知識產(chǎn)權許可的指南，如《技術轉(zhuǎn)讓協(xié)議指南》(2004年)；(5)有關特殊行業(yè)的指南，如《農(nóng)業(yè)領域國家援助指南》(2000年)、《電信網(wǎng)絡服務的市場分析和顯著市場力評價指南》(2002年)、《機場融資和地方機場對定期航線的啟動援助指南》(2005年)、《鐵路企業(yè)國家援助指南》(2008年)、《海上運輸指南》(2008年)、《汽車修理銷售和汽車零部件銷售協(xié)議垂直限制指南》(2010年)等。此外，歐盟成員國的反壟斷執(zhí)法機關也制定了許多反壟斷指南，以指導反壟斷法的實施。例如，德國聯(lián)邦卡特爾局發(fā)布了《卡特爾案件減免罰款通告》(2006年)、《合并控制實體問題指引》(2012年)、《卡特爾行政違法程序中的罰款設定指南》(2013年)。法國競爭局也制定了《競爭承諾通告》(2009年)、《寬大計劃程序通告》(2009年制定，2015年修訂)、《罰款設定方法通告》(2011年)、《反壟斷遵從計劃框架性文件》(2012年)、《合并控制指南》(2013年)等。英國反壟斷執(zhí)法機關制定的反壟斷指南則有《合并救濟指南》(2008年)、《合并審查指南》(2010年)、《水和污水處理企業(yè)合并：競爭與市場局之程序和審查指引》(2015年)、《市場調(diào)查指南》(2017年修訂)等。

在加拿大，競爭局是該國反壟斷執(zhí)法機關，其制定發(fā)布的反壟斷指南主要有《合并實施指南》(1991年制定，2011年最新修訂)、《競爭者合作指南》(2009年)、《濫用支配條款指南》(2012年)、《合并審查程序指南》(2012年)、《價格維持指南》(2014年)、《知識產(chǎn)權實施指南》(2016年)、《合并申報解釋指南》(2011年制定，2017年最新修訂)。

在日本，公正交易委員會是專門性的反壟斷執(zhí)法機關，其承擔著反壟斷指南的制定發(fā)布職責。自上世紀70年代以來，為促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，日本公正交易委員會就開始制定禁止壟斷法實施指南(如1977年《有關“壟斷狀態(tài)”中的“具體經(jīng)營范圍”的解釋指南》)，這一做法在新世紀以來得到明顯加強。截至目前，日本公正交易委員會制定的禁止壟斷法實施指南有20多部，可分六類：一是禁止壟斷法一般適用問題的指南，涉及對經(jīng)營范圍的解釋、商業(yè)聯(lián)合分析等；二是企業(yè)合并指南；三是有關知識產(chǎn)權的指南，涉及知識產(chǎn)權使用、標準化和專利池安排、共同研發(fā)等；四是有關特殊行業(yè)的指南，涉及電力交易、氣交易、電信業(yè)競爭、金融機構超出經(jīng)營范圍經(jīng)營、服務業(yè)濫用市場支配地位等；五是有關行業(yè)組織的指南，涉及醫(yī)師協(xié)會活動等；六是有關環(huán)境保護的指南，涉及廢舊品回收中的聯(lián)合行為等。

在澳大利亞，競爭和消費者委員會是專門性反壟斷執(zhí)法機關，其早在1991年就發(fā)布了《知識產(chǎn)權領域的<貿(mào)易行為法>適用(背景文件)》。本世紀以來，澳大利亞競爭和消費者委員會已發(fā)布了十多部反壟斷指南，涉及企業(yè)合并、轉(zhuǎn)售價格維持申報、排他性交易申報、協(xié)同行為臨時措施、濫用市場力臨時措施、媒體業(yè)合并許可等。

在其他國家地區(qū)，反壟斷指南也都由反壟斷執(zhí)法機關制定發(fā)布，例如俄羅斯反壟斷服務局、南非競爭委員會、巴西經(jīng)濟保護行政委員會、韓國公平交易委員會都是專門性反壟斷執(zhí)法機關，反壟斷指南也都由其制定發(fā)布。

(二)我國錯位授權使得反壟斷指南的法律地位尷尬

我國反壟斷法律制度的建構是基于市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，但其規(guī)范性體系的建立不得不借鑒主要發(fā)達國家地區(qū)的經(jīng)驗，其中就包括反壟斷指南制度。根據(jù)我國2007年頒布的《反壟斷法》第九條第一款，反壟斷委員會負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作，并履行制定發(fā)布反壟斷指南職責。這樣，反壟斷委員會不僅享有反壟斷工作的組織權和反壟斷執(zhí)法協(xié)調(diào)權，還有反壟斷指南制定發(fā)布權?？墒牵覈磯艛辔瘑T會并不是反壟斷執(zhí)法機關。根據(jù)我國《反壟斷法》第十條，國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構負責反壟斷執(zhí)法工作。這樣，我國反壟斷執(zhí)法權和反壟斷指南制定發(fā)布權就產(chǎn)生了分離。反壟斷委員會無反壟斷執(zhí)法權，卻負責制定發(fā)布反壟斷指南；反壟斷執(zhí)法機關具有反壟斷執(zhí)法權，但無權發(fā)布反壟斷指南。

在實踐運行中，我國反壟斷委員會屬于咨詢議事機構，既不是國務院部委，也不是國務院直屬事業(yè)單位，也不屬于其他行政機關。這樣，就出現(xiàn)咨詢議事機構可以根據(jù)《反壟斷法》的授權制定發(fā)布反壟斷指南的情況?？墒?，《反壟斷法》并未明確規(guī)定反壟斷指南的法律地位。因而，反壟斷委員會制定發(fā)布的反壟斷指南似乎成了新生的另類，難以在已有的法律體系中找到一席之地。這也就導致了反壟斷指南與其他法律法規(guī)之間的齟齬問題，尤其是反壟斷指南與部門規(guī)章的緊張關系問題，也引起了反壟斷指南的法律效力問題，使反壟斷指南的法律地位十分尷尬。

(三)我國反壟斷指南的尷尬法律地位根源于部門規(guī)制沖突

1.原三大反壟斷執(zhí)法機關的規(guī)制沖突

在我國，反壟斷相關規(guī)制沖突由來已久。在我國頒布《反壟斷法》之前，國家發(fā)展改革委、原國家工商總局、商務部分別對價格壟斷、公用企業(yè)的濫用行為、外資并購事項具有規(guī)制權。在《反壟斷法》制定過程中，三家執(zhí)法機關競相爭奪該法草案的起草權，反壟斷執(zhí)法權爭奪激烈。[11]實踐中，各部門為了利益最大化紛紛制定自己的規(guī)章，將法律未明確的事項歸入本部門管轄的范圍，多頭管理的情況嚴重。[12]因此，在我國反壟斷法制定過程中，人們十分關注反壟斷執(zhí)法體制問題，但為了保證法律的實施，考慮到當時的可行性，兼顧前瞻性，⑦正式通過的《反壟斷法》維持已有反壟斷多元執(zhí)法格局不變，同時設置反壟斷委員會，由其承擔組織、協(xié)調(diào)反壟斷工作職責，并負責反壟斷指南制定發(fā)布。

可見，我國反壟斷指南除了要回應反壟斷法的模糊性問題外，還承擔著另一個十分重要的職能，即統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法規(guī)則，協(xié)調(diào)、整合反壟斷執(zhí)法機關反壟斷執(zhí)法政策的職能。[13]殊不知，在《反壟斷法》中直接植入“反壟斷指南”條款雖具有實體合理性，但卻與我國已有法律體系格格不入，從而引起了反壟斷指南法律地位的尷尬，也引起了其與其他法律淵源關系的緊張。在過去十年間，原三大反壟斷執(zhí)法機關在執(zhí)法規(guī)則中的博弈是十分明顯的。例如，在知識產(chǎn)權許可反壟斷指南的制定過程中，三家執(zhí)法機關競相起草指南草案，原國家工商總局起草至第七稿，甚至還出臺部門規(guī)章，國家發(fā)展改革委也曾起草相關指南草案，其中兩機構曾多次向社會公開征求意見。這表明，反壟斷指南確實具有統(tǒng)一原三大反壟斷執(zhí)法機關執(zhí)法規(guī)則的功能，但過程十分艱難。原國家工商總局在反壟斷委員會正式公布知識產(chǎn)權許可領域的反壟斷指南草案前公布相關部門規(guī)章，則進一步增加了反壟斷指南與部門規(guī)章之間的緊張關系。但這也同時表明，反壟斷指南對協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法沖突十分重要。

因此，從歷史看，我國賦予反壟斷委員會反壟斷指南制定發(fā)布權的深層次原因主要是原反壟斷執(zhí)法權配置存在“三駕馬車”情況，國家發(fā)展改革委、原國家工商總局、商務部分別行使反壟斷執(zhí)法權，執(zhí)法權沖突現(xiàn)象嚴重。而由反壟斷委員會制定發(fā)布反壟斷指南則可統(tǒng)一規(guī)則，協(xié)調(diào)執(zhí)法沖突。不過，我國于2018年統(tǒng)一集中配置了反壟斷執(zhí)法權，因此原有的反壟斷執(zhí)法權沖突問題得到較大緩解。

2.競爭規(guī)制與產(chǎn)業(yè)規(guī)制的沖突

嚴格地說，競爭規(guī)制與產(chǎn)業(yè)規(guī)制的最終目標是統(tǒng)一的，只不過是二者組織產(chǎn)業(yè)發(fā)展的手段不同而已。但是，現(xiàn)實中競爭規(guī)制與產(chǎn)業(yè)規(guī)制常處于分割狀態(tài)，競爭執(zhí)法機關與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關分別設置，而非統(tǒng)一由一個機關進行規(guī)制。這就帶來競爭規(guī)制與產(chǎn)業(yè)規(guī)制的沖突問題。在我國，諸多產(chǎn)業(yè)還處于壟斷經(jīng)營狀態(tài)，產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門多，規(guī)制沖突問題十分突出。這就需要一個機構進行協(xié)調(diào)。因此，我國反壟斷委員會不僅是原三大反壟斷執(zhí)法機關之間的協(xié)調(diào)機構，也是反壟斷執(zhí)法機關與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關之間的協(xié)調(diào)機構。[14]這種協(xié)調(diào)不是簡單的個案協(xié)調(diào)，而應主要依賴規(guī)則協(xié)調(diào)，反壟斷指南就是這種協(xié)調(diào)規(guī)則。反壟斷指南之所以具有協(xié)調(diào)規(guī)制沖突的功能，原因在于反壟斷委員會的成員諸多來自產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關，因此反壟斷指南的制定過程也是協(xié)調(diào)規(guī)制沖突的過程。例如，反壟斷委員會2017年公布的《關于濫用知識產(chǎn)權的反壟斷指南(征求意見稿)》就是“委員會辦公室在四家單位草案建議稿的基礎上會同委員會專家咨詢組研究提出”的，其中一家單位就是知識產(chǎn)權局。從中可以看出，起草反壟斷指南的過程就是反壟斷執(zhí)法機關與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關之間的協(xié)調(diào)過程。

在2018年國家市場監(jiān)管總局集中行使反壟斷執(zhí)法權后，反壟斷執(zhí)法機關與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關之間的協(xié)調(diào)問題依然突出。原因是，國家市場監(jiān)管總局本身為國務院直屬機構，而真正負責反壟斷執(zhí)法的僅是國家市場監(jiān)管總局下設的反壟斷局，因此反壟斷局在執(zhí)法中與一些產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關尤其是有關國務院組成部門、國務院其他直屬機構等的權力沖突不可避免且不易解決。所以，反壟斷委員會今后仍然要發(fā)揮反壟斷執(zhí)法相關協(xié)調(diào)職能。這樣，反壟斷指南承擔協(xié)調(diào)競爭規(guī)制與產(chǎn)業(yè)規(guī)制的功能未變。

綜上可見，我國在引進反壟斷指南這種“舶來品”時并未如同國外的做法一樣將反壟斷指南的制定發(fā)布權賦予反壟斷執(zhí)法機關，而是有意錯位配置給反壟斷委員會，其根本原因是我國一定經(jīng)濟發(fā)展條件下存在復雜的部門規(guī)制沖突。殊不知，這種做法又引起了反壟斷指南的尷尬法律地位問題。

三、我國反壟斷指南尷尬法律地位之化解：統(tǒng)一規(guī)制部門并不現(xiàn)實

化解因規(guī)制沖突而引起的規(guī)則地位沖突問題，解決思路無外乎兩種。一種是直接整合規(guī)制機構，進而間接避免規(guī)則沖突。另一種則是，在維持多元執(zhí)法格局不變的情況下，明確不同規(guī)則的法律地位，進而促進規(guī)制和諧。就我國而言，我國將原三大反壟斷執(zhí)法機關的相關權力并入一個反壟斷執(zhí)法機關，已經(jīng)基本解決了不同反壟斷執(zhí)法機關的規(guī)制沖突問題，也在較大程度上減少了反壟斷指南與多個反壟斷執(zhí)法機關相關規(guī)則的沖突。但是，期待在此基礎上繼續(xù)統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法機關與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關，以解決規(guī)制沖突并解決反壟斷指南的尷尬法律地位問題，目前在我國不大現(xiàn)實。

(一)多個規(guī)制部門并存有其合理性

我們知道，國民經(jīng)濟領域可以分為農(nóng)業(yè)、工業(yè)、服務業(yè)、信息業(yè)等。在不同行業(yè)領域，產(chǎn)品要素存在差異性，因此產(chǎn)業(yè)規(guī)制需求也不同。例如，航空運輸業(yè)涉及飛行安全等復雜問題，因此有必要設立專門的規(guī)制部門進行規(guī)制。有的是經(jīng)營風險較大的行業(yè)，如金融業(yè)，其需要監(jiān)管機構進行謹慎監(jiān)管，以避免市場出現(xiàn)系統(tǒng)性風險。有的是資源稀缺性行業(yè)，例如石油、電力、天然氣等行業(yè)，若不進行專門規(guī)制，將嚴重影響產(chǎn)業(yè)發(fā)展和人民生活。有些產(chǎn)業(yè)關系到人民的日常生活，例如鐵路運輸業(yè)和通訊業(yè)，若不進行專門規(guī)制，則對人民生活交往產(chǎn)生巨大影響。這樣，多個規(guī)制部門并存就有其合理性。

而從規(guī)制方式看，還存在競爭規(guī)制與產(chǎn)業(yè)規(guī)制的差異。在一個國家的經(jīng)濟發(fā)展中，存在發(fā)展模式選擇問題，要么實行競爭性經(jīng)營模式，要么實行壟斷經(jīng)營模式，要么采取混合型經(jīng)營模式?？傮w而言，許多國家對某些特殊行業(yè)實行壟斷經(jīng)營或部分環(huán)節(jié)實行壟斷經(jīng)營。之所以如此，主要是因為某些產(chǎn)業(yè)采取競爭性經(jīng)營模式并無效率，而采取壟斷經(jīng)營模式更有效率。這樣，競爭規(guī)制部門和產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門就有了同時存在的理由。

從國外看，即使是發(fā)達國家，多個規(guī)制部門并存也十分常見。在美國，聯(lián)邦通訊委員會、聯(lián)邦航空局、聯(lián)邦儲備委員會、貨幣監(jiān)理署、聯(lián)邦存款保險公司、聯(lián)邦能源委員會仍然負責著對電信、航空、金融、電力等行業(yè)的規(guī)制，而其反壟斷執(zhí)法則由司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會負責。在德國，除設有反壟斷執(zhí)法機關聯(lián)邦卡特爾局外，還有聯(lián)邦金融部、聯(lián)邦經(jīng)濟事務與能源部、聯(lián)邦數(shù)字與基礎設施部等產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門。在法國，除競爭局負責競爭規(guī)制外，還設有經(jīng)濟金融部、生態(tài)與內(nèi)部轉(zhuǎn)移部(負責公路、水路、鐵路、航空和能源業(yè)的規(guī)制)等規(guī)制部門。在英國，除競爭與市場局負責反壟斷執(zhí)法外，還設有交通部，商業(yè)、能源和產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略部，數(shù)字、文化、媒體和體育部，鐵路公路辦，金融行為局等產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門。在加拿大，除競爭局負責競爭規(guī)制外，還設有民航運輸安全局、產(chǎn)業(yè)關系委員會、廣播電視電信委員會、交通部、金融部、國家能源委員會等產(chǎn)業(yè)規(guī)制部門。在日本，除公正交易委員會負責反壟斷執(zhí)法外，還設有金融服務局、金融省、經(jīng)濟貿(mào)易和工業(yè)省(負責能源管理)等產(chǎn)業(yè)規(guī)制機構。目前，只有歐盟、澳大利亞、新西蘭等少數(shù)地區(qū)或國家實行由統(tǒng)一的規(guī)制機構同時負責競爭規(guī)制和產(chǎn)業(yè)規(guī)制的做法，包括對電力、天然氣、石油、航空等行業(yè)領域的規(guī)制。

(二)當前我國統(tǒng)一規(guī)制部門并不現(xiàn)實

在我國，建立統(tǒng)一的規(guī)制機構并不現(xiàn)實。首先，多個規(guī)制部門并存也有我國經(jīng)濟發(fā)展階段的因素。眾所周知，我國尚處于社會主義初級階段。我國諸多行業(yè)還主要采取由少數(shù)大型國有企業(yè)壟斷經(jīng)營的情況，以便于國家對關系國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)領域進行控制。在這種情況下，產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關還有存在的必要性。目前，我國的石油、鐵路、電信、煙草等行業(yè)領域都是如此。這樣看來，希望近期將我國的部分行業(yè)完全市場化的可能性不大。因此，有關產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關的存在就是必然的。這樣看來，若希望近期將反壟斷委員會、反壟斷執(zhí)法機關和產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關統(tǒng)一合并，可能性不大。

其次，統(tǒng)一規(guī)制部門也存在已有機構的阻力問題。原因在于，已有機構的人員、機構設置、資源配置已經(jīng)十分明確，而設立新機構需要將原有機構人員進行重新組合，重新安排，因而阻力巨大。另外，整合規(guī)制機構也存在內(nèi)部機構整合問題，其中也存在巨大成本，在資源調(diào)整方面也是如此。我國原三大反壟斷執(zhí)法機關的整合用了近十年的時間才完成就說明了這一點。因此，希望短期內(nèi)統(tǒng)一整合反壟斷委員會、反壟斷執(zhí)法機關和產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關缺乏可能性。根據(jù)2018年的國務院機構改革方案，我國產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關仍大量存在，目前主要有銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、交通運輸部(含民航局、鐵路局、郵政局)、發(fā)改委(含能源局)、工業(yè)和信息化部(含煙草專賣局)、廣電總局和國資委等。在這些機構中，諸多產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關雖然并入有關部委，但仍保持較大的獨立性。其實，這就是行政部門改革阻力所致，因此很難將一些由來已久的產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關真正融入有關部委?？梢姡鎸δ壳拔覈绱她嫶蟮漠a(chǎn)業(yè)規(guī)制機關構成體系，若希望完全統(tǒng)一合并至一個機構中，可想而知其中阻力巨大。這樣看來，希望通過統(tǒng)一整合規(guī)制機關的方法以解決反壟斷指南尷尬法律地位問題并不現(xiàn)實。

再次，我國短期內(nèi)再次進行規(guī)制機構改革缺乏可能性。我們知道，2018年的國務院機構改革是我國以巨大的勇氣和魄力進行的。這次改革的結(jié)果是，原三大反壟斷執(zhí)法機關即國家發(fā)展改革委、商務部和原工商總局的反壟斷執(zhí)法職能統(tǒng)一整合至國家市場監(jiān)管總局，實現(xiàn)了我國反壟斷執(zhí)法權的統(tǒng)一，基本解決了原不同反壟斷執(zhí)法機關之間的執(zhí)法沖突與真空問題。從宏觀角度看，這次改革后的局面是反壟斷委員會、反壟斷執(zhí)法機關和一些產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關并存。也就是說，反壟斷指南的制定發(fā)布權仍由反壟斷委員會行使。因此，今后反壟斷指南的尷尬法律地位問題主要是其與國家市場監(jiān)管總局以及一些產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關的規(guī)章規(guī)定相沖突問題?？墒?，期待短期內(nèi)繼續(xù)完全整合反壟斷委員會、國家市場監(jiān)管總局和諸多產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關的可能性不大。原因是，根據(jù)我國憲法，國務院機構改革一般每隔五年由全國人大會議批準通過。況且，頻繁整合規(guī)制機構對市場影響較大，若市場主體還未適應新的規(guī)制機構時又進行機構整合，會引起規(guī)制混亂。因此，近期我國再進行機構改革也不合時宜。即使進行再次整合，也是至少五年或十年后的事情。從目前看，反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機關整合的基礎較好，但將我國的諸多產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關再合并進來在今后的幾十年內(nèi)都缺乏可能性。

綜上可見，我國反壟斷指南的尷尬法律地位問題的根源在于部門規(guī)制沖突。我國雖已將原三大反壟斷執(zhí)法機關的權能并入一個新的反壟斷執(zhí)法機關，部分緩解了規(guī)制沖突問題，也間接地部分緩解了反壟斷指南的尷尬法律地位問題。但是，期待當前在此基礎上進一步統(tǒng)一整合反壟斷執(zhí)法機關與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關缺乏可能性，因此無法通過統(tǒng)一整合規(guī)制機關的方法化解反壟斷指南的尷尬法律地位問題。這樣說來，我們只能另辟蹊徑。

四、我國反壟斷指南尷尬法律地位之救贖：唯有采跨部門解釋的方法

我國在移植反壟斷指南制度過程中充分考慮了我國特殊國情，即我國經(jīng)濟社會發(fā)展還處于特殊歷史時期，因此我國反壟斷指南的法律地位也需要進行特別解釋。

(一)明晰反壟斷指南的法律地位是唯一方法

如前所述，解決法律規(guī)則的法律地位問題要么從制定發(fā)布主體角度解決，要么從法律規(guī)則本身入手，二者已經(jīng)窮盡。在前一種方法無法實施時，只能采取后一種方法。這樣看來，在反壟斷指南與其他法律法規(guī)以及規(guī)范性文件的和諧化處理中，明晰化其各自法律地位是唯一方法。只有清晰化不同法律規(guī)則的法律地位，才能將整個法律體系構建為一個和諧的系統(tǒng)。有研究指出，一個健全的法律體系要做到內(nèi)外和諧，其評價標準應包括適應性、系統(tǒng)性、層次性、公正性和可適用性等五個方面，而法律體系的層次性關注的是上下位階的法律淵源之間、同一位階不同法律部門的法律之間在相關內(nèi)容方面是否存在一致性和融洽性的問題。[15]也就是說，和諧的法律體系的核心在于要理清不同規(guī)范性文件的法律地位，使之形成地位明晰、位階分明的體系。

我們注意到，我國《立法法》已經(jīng)構建了一個有序的法律體系，其中各種類型的法律法規(guī)的法律地位十分明確。因此，若有新的規(guī)范性文件類型出現(xiàn)，最為恰當?shù)姆椒ㄊ窃诨静桓淖儸F(xiàn)有法律法規(guī)的法律地位的同時，理清“新加入者”的法律地位。故此，在其他法律法規(guī)法律地位不變的情況下，最為經(jīng)濟的方法是通過解釋或立法明確反壟斷指南的法律地位。從這一角度看，明晰反壟斷指南的法律地位是不二“法門”，或言之，改變其他法律法規(guī)的法律地位并不是合理方案。

(二)反壟斷指南屬于跨部門解釋

在性質(zhì)上，反壟斷指南屬于行政解釋。根據(jù)1981年第五屆全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》第三項決議，不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。而根據(jù)我國《反壟斷法》，反壟斷委員會負責“組織、指導、協(xié)調(diào)反壟斷工作”，可見反壟斷委員會雖然不享有行政執(zhí)法權，但掌管反壟斷法的有關事務。據(jù)此，反壟斷委員會有法律解釋權。更為重要的是，《反壟斷法》第九條明確授權反壟斷委員會制定發(fā)布反壟斷指南。這表明，反壟斷委員會屬于基本法律明確授權的反壟斷規(guī)則解釋主體，因此有學者的研究把《關于相關市場界定的指南》歸類于反壟斷法解釋。[16]由于反壟斷委員會不可能歸于立法機關和司法機關，自然其解釋只能理解為行政解釋。有研究明確指出，反壟斷委員會作為一種高層次的國務院議事協(xié)調(diào)機構，根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定獲得了行政主體資格。[17]因此，將反壟斷指南歸為反壟斷委員會對《反壟斷法》適用問題的授權解釋，既有概括性授權規(guī)定可推演，也有專門性授權規(guī)定之依據(jù)。

更為重要的是，反壟斷指南具有跨部門解釋的法律地位。原因是，反壟斷委員會是跨部門的主體。反壟斷委員會自成立以來，組成成員絕大多數(shù)為國務院相關部委負責人。從目前的反壟斷委員會組成看，17名委員中有14名委員來自不同的部委局，分別為國家市場監(jiān)管總局、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部、交通運輸部、國資委、統(tǒng)計局、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、能源局、知識產(chǎn)權局、商務部、人民銀行、司法部等。從中可以看出，反壟斷委員會制定發(fā)布的反壟斷指南體現(xiàn)了國務院多個部委局的意見，蘊含了多個部委局的規(guī)則制定發(fā)布權。不僅如此，我國反壟斷委員會的主任以前由國務院副總理擔任、目前由國務委員擔任，并由國務院副秘書長擔任一名副主任。因此，反壟斷委員會制定發(fā)布的反壟斷指南在某種程度上體現(xiàn)了國務院對多個部委局權力的綜合考量，更使得反壟斷指南具有跨部門性，而不是多個部門權力簡單加權的產(chǎn)物?？傊磯艛嘀改峡梢园凑粘絾我粐鴦赵翰块T的跨部門解釋進行理解。當然，反壟斷指南的跨部門解釋法律屬性不同于有關部門的聯(lián)合解釋，后者是兩個以上的部門以共同名義發(fā)布的解釋。

(三)反壟斷指南的法律地位高于單一部門規(guī)章或解釋

按照權力理論，多個部委的權力聚合后形成的主體制定的規(guī)范性文件的法律地位應高于單一部委制定的規(guī)范性文件。因此，反壟斷指南的法律地位應高于某個部委制定發(fā)布的部門規(guī)章，也高于某個部委發(fā)布的解釋。因此，有分析指出，雖然反壟斷指南不屬于我國《立法法》所規(guī)定的任何一種法律規(guī)范形式，但由于其發(fā)布機構的權威性和內(nèi)容的實用性，其實際影響力往往要大于同類的規(guī)章。[18]另外，值得說明的是，反壟斷指南的制定依據(jù)是《反壟斷法》這部基本法律，適用范圍是統(tǒng)一的市場經(jīng)濟領域，制定程序目前也按照程序公開原則征求社會公眾意見，因此總體上并不比某個部委制定發(fā)布的部門規(guī)章或部門解釋遜色。因此，綜合而論，反壟斷指南的制定發(fā)布主體的權力來源高于部門規(guī)章或部門解釋的權力來源，所以反壟斷指南的法律地位要高于后兩類。因此，反壟斷執(zhí)法機關和產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關需根據(jù)反壟斷指南處理案件，二者制定發(fā)布的規(guī)范性文件也不得突破反壟斷指南的規(guī)定。

也許有人會質(zhì)疑，反壟斷指南作為跨部門解釋似乎屬于非正式法律淵源，而部門規(guī)章屬于正式法律淵源，為何非正式法律淵源的法律地位能高于正式法律淵源？其實，根據(jù)前述《關于加強法律解釋工作的決議》，行政解釋與立法解釋、司法解釋一樣，屬于正式解釋，具有法律效力，[19]反壟斷指南既然屬于行政解釋，自然具有法律效力。盡管反壟斷指南對市場主體僅有指導作用，但對反壟斷執(zhí)法機關和其他相關執(zhí)法機關具有法律約束力，這也是我國《反壟斷法》授權反壟斷委員會制定發(fā)布反壟斷指南的初衷。另外，從反壟斷指南是《反壟斷法》這一基本法律明確規(guī)定的范疇角度看，反壟斷指南并不完全屬于非正式法律淵源，而屬于特殊的正式法律淵源。更為重要的是，從實踐理性看，反壟斷指南旨在闡明反壟斷執(zhí)法機關的執(zhí)法原則、執(zhí)法傾向及執(zhí)法推理方法，是反壟斷執(zhí)法機關實施反壟斷法的實踐規(guī)則。其中的特殊之處在于，反壟斷執(zhí)法機關將其內(nèi)部規(guī)則以反壟斷指南的形式公布于眾。在內(nèi)容上，反壟斷指南主要是反壟斷執(zhí)法機關基于執(zhí)法經(jīng)驗而作出的反壟斷法具體適用分析，因此其不大可能在未來的反壟斷執(zhí)法中偏離反壟斷指南。此外，反壟斷指南的公布對反壟斷執(zhí)法機關也有約束力，使得反壟斷執(zhí)法機關不能偏離指南開展反壟斷執(zhí)法?？傊?，反壟斷指南具有實踐規(guī)則的性質(zhì)，屬于更為具體的反壟斷法律淵源，具有正式法律淵源的屬性，是實踐運行中的反壟斷“活法”，在反壟斷法實施中具有實際法律效力。如在歐盟，盡管反壟斷指南不能被認為是法律規(guī)則，但是其形成了實踐規(guī)則，如果沒有與對等原則相一致的理由，歐盟委員會不能在個案中偏離它。⑧在Coats Holdings一案中，經(jīng)營者提出的第五個訴訟請求是，歐盟委員會不正確地適用了《罰款確定方法指南》，法院經(jīng)審理后認為，歐盟委員會并未偏離該指南進行處罰。⑨這實際上表明，歐盟委員會發(fā)布的指南對其具有法律約束力。但是，可能的情況是，一些反壟斷指南本身并不作明確性的指引，常常采用“可能”“難以”“越可能”“越高”“越強”“越少”“越小”等不確定性的術語進行分析。在這種情況下，反壟斷執(zhí)法機關受到該類規(guī)則的限制就較小。不過，反壟斷指南的確定性越低，其指引性越弱，價值越小。因此，反壟斷指南總體上仍需具有較大的明確性，彰顯其指引性，并因此體現(xiàn)正式法律淵源的特征。而從部門規(guī)章的角度看，理論上規(guī)章可分為實體性規(guī)章、程序性規(guī)章和解釋性規(guī)章，而目前我國的規(guī)章實際上多為解釋性規(guī)章，屬于細化法律、行政法規(guī)的規(guī)定，屬于行政解釋的范疇。[20]我國《立法法》第八十條已明確規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，其他情形的部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。從這個角度看，我國部門規(guī)章更多屬于行政解釋。比較而言，反壟斷指南的解釋方式與部門規(guī)章的解釋方式不同，前者更具體而靈活，后者則更抽象而確定，但二者都是關于法律適用問題的規(guī)范性文件。而根據(jù)國務院《規(guī)章制定程序條例》第三十三條，國務院部門對部門規(guī)章的解釋同部門規(guī)章具有同等效力。有研究據(jù)此認為，制定主體對自己制定的法律文件的解釋屬于制定解釋，其他情形屬于應用解釋，制定解釋的地位高于應用解釋。[21]但這也僅僅限于行政訴訟的情形，在其他情形并非如此。既然如此，我們就不能一概而論地從正式與否的角度處理反壟斷指南與部門規(guī)章的關系。綜合而言，判斷反壟斷指南與某部部門規(guī)章、部門解釋的法律地位關系問題，總體上還是應按照規(guī)則制定主體的權力來分析。這也符合當前我國反壟斷指南制度的構建國情。

(四)反壟斷指南對法院無約束力

另一個問題是，反壟斷指南對法院是否有約束力？根據(jù)最高人民法院2009年《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號)和《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(法[2004]96號)， 一般情況下，經(jīng)審查認定為合法有效的，行政解釋可以作為裁判說理的依據(jù),而在行政訴訟案件中法律效力同于部門規(guī)章的行政解釋屬于參照的范圍。也就是說，在民事訴訟和刑事訴訟中，行政解釋僅僅屬于可以作為裁判說理的依據(jù)。據(jù)此，反壟斷指南作為跨部門解釋，其在民事訴訟和刑事訴訟中對法院無約束力，在行政訴訟中作為法院參照的依據(jù)為宜。在發(fā)達國家地區(qū)，反壟斷指南對法院沒有約束力，⑩但對法院具有幫助作用。因此，反壟斷指南總體而言對法院主要起指引作用。但是，這不影響法院在司法審判中將反壟斷指南作為一種“規(guī)則事實”而加以引用。

綜上，在不改變我國已有法律淵源地位的前提下，將反壟斷指南歸入恰當?shù)奈恢茫眄樍朔磯艛嘀改吓c部門規(guī)章的關系。自然地，反壟斷指南與其他法律淵源的關系也能依據(jù)《立法法》等予以理清，其法律效力問題也迎刃而解。

五、結(jié)語

反壟斷指南制度在主要發(fā)達國家和地區(qū)較為成熟，其本是反壟斷執(zhí)法機關的反壟斷法實施解釋，但我國囿于特殊國情，在制度移植時提高了反壟斷指南的法律地位，并授權由國務院多個部委局負責人組成的反壟斷委員會制定發(fā)布指南，乃是不得已而為之的選擇。因此，我國反壟斷指南在當前及今后一段時期內(nèi)的特殊法律地位具有過渡性的性質(zhì)，只能以跨部門解釋來進行定位。

從未來看，當我國市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的沖突得到充分消解，競爭規(guī)制是主要手段，產(chǎn)業(yè)規(guī)制的內(nèi)容大大減少，甚至一些產(chǎn)業(yè)規(guī)制機關并入競爭規(guī)制機關，那時反壟斷委員會必將與國家市場監(jiān)管總局合并。那樣，統(tǒng)一后的競爭執(zhí)法機關既是部門規(guī)章制定主體，又是反壟斷指南發(fā)布主體。那時，反壟斷指南就屬于單一部門解釋：可能屬于對部門規(guī)章的制定解釋，法律地位同于規(guī)章；也可能屬于應用解釋，法律地位略低于部門規(guī)章，但限于行政訴訟案件的情形。反壟斷指南與反壟斷規(guī)章的區(qū)別在于，前者主要旨在向市場主體提供反壟斷法實施指導，內(nèi)容較為靈活，后者涉及對有關法律和行政法規(guī)的細化規(guī)定，更多地涉及細化權利、義務、責任的規(guī)范，內(nèi)容較為確定。這樣看來，反壟斷規(guī)章理應比反壟斷指南更抽象，反壟斷指南比反壟斷規(guī)章更詳細具體為宜。反壟斷指南通常以交流性語言闡述反壟斷法實施中的某一問題，旨在解釋反壟斷法的具體適用問題，一般不采條目式規(guī)定的做法，常分段式解釋說明，或分章式闡明澄清，或以圖表清單進行解釋，有的還附加問答甚至案例進行指導，形式不拘一格，內(nèi)容詳盡具體。因此，在未來的某個時期，我國反壟斷指南應同主要發(fā)達國家地區(qū)的反壟斷指南一樣，成為反壟斷執(zhí)法機關制定發(fā)布的解釋性規(guī)則。當然，由同一個主體發(fā)布反壟斷規(guī)章與反壟斷指南，兩類規(guī)則沖突的可能性不大。此外，那時反壟斷指南與其他部門規(guī)章發(fā)生沖突的可能性也不大，因為競爭規(guī)制已經(jīng)深入人心，個別產(chǎn)業(yè)規(guī)制也不大可能影響競爭規(guī)制。即使有不一致的情況，規(guī)制機關可有效協(xié)調(diào)之，必要時可由國務院依法處理。

因此，在遠期，反壟斷指南的法律地位仍要與主要發(fā)達國家地區(qū)的做法一致。因而，當我國市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段時，反壟斷指南理應歸入其應有的最恰當?shù)姆晌浑A。到了那個時期，競爭規(guī)制將是主要的市場規(guī)制手段，規(guī)制沖突將不是主要問題，市場規(guī)制體系將十分和諧。從這一角度看，我國反壟斷委員會行使反壟斷指南制定發(fā)布權屬于特殊時期的產(chǎn)物，具有過渡性。當然，這還有很長的路要走。

注釋：

① 參見廣東省高級人民法院(2011)粵高法民三初字第2號民事判決書。

② 參見上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決書。

③ 參見湖南省高級人民法院(2012)湘高法民三終字第22號民事判決書。

④ 筆者以案由“壟斷糾紛”和全文字段“關于相關市場界定的指南”在北大法寶“案例和裁判文書”數(shù)據(jù)庫(http://www.pkulaw.cn/case/adv)中檢索到121個案件，訪問日期：2018年9月8日。

⑤ 參見最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。

⑥ 參見上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決書。

⑦ 參見2006年6月24日曹康泰在第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上所作《關于<中華人民共和國反壟斷法(草案)>的說明》。

⑧ See Case C-397/03 P Archer Daniels Midlandand Archer Daniels Midland Ingredients v Commission [2006]ECR I-4429, para.91.

⑨ See Case T-439/07 Coats Holdings Ltd v European Commission，ECLI:EU:T:2012:320,paras.177,191.

⑩ 例如，歐盟委員會2004年《橫向合并審查指南》第7段就清晰地說明了這一點。See EU Commission, Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings(2004/C 31/03),para.7.