(云南大學(xué)法學(xué)院，云南昆明 650504)

一、問題的緣起

眾所周知，我國《民族區(qū)域自治法》是貫徹實(shí)施現(xiàn)行我國《憲法》所確立的民族區(qū)域自治制度的基本法律，對(duì)這部法律到底屬于什么性質(zhì)的基本法律、在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)著重解決什么問題、在修改中應(yīng)如何運(yùn)用立法技術(shù)等的準(zhǔn)確理解和妥當(dāng)解決，關(guān)乎我國《憲法》所確立的民族區(qū)域自治制度這一基本政治制度的法治實(shí)踐和發(fā)展未來。

長期以來，我國《民族區(qū)域自治法》的文本備受詬病，學(xué)界幾乎一邊倒地認(rèn)為這部基本法律在立法定位、文本內(nèi)容和立法技術(shù)上均存在很大的缺陷?！啊胤阶灾巍敲褡鍏^(qū)域自治制度的根本屬性”，①熊文釗、多杰昂秀：《我國民族區(qū)域自治制度的三大源流》，《中國民族報(bào)》2017年11月17日，第6版。一方面，在我國《民族區(qū)域自治法》的定位上，有人認(rèn)為我國《民族區(qū)域自治法》“是一部劃分中央和民族自治地方權(quán)限的關(guān)系法”，但目前這部基本法律沒有在中央與民族自治地方進(jìn)行“事權(quán)劃分”。②姚俊開：《〈民族區(qū)域自治法〉的法理反思》，《西藏民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2014年第5期。因而，有人認(rèn)為實(shí)現(xiàn)中央與民族自治地方關(guān)系法治化的路徑之一是“根據(jù)公共事務(wù)性質(zhì)確立中央與民族自治地方的各自事權(quán)范圍”。③熊文釗、多杰昂秀：《推進(jìn)中央與民族自治地方關(guān)系法治化》，《中國民族報(bào)》2017年12月1日，第6版。另一方面，在文本內(nèi)容上，有學(xué)者認(rèn)為我國《民族區(qū)域自治法》“大部分規(guī)定過于空泛，原則性有余，執(zhí)行性不強(qiáng)”，*張文山：《對(duì)〈民族區(qū)域自治法〉的再認(rèn)識(shí)——兼論〈民族區(qū)域自治法〉的修改》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)(漢文版)》2014年第5期。特別是缺乏執(zhí)行和救濟(jì)機(jī)制，缺乏法律責(zé)任條款。這種觀點(diǎn)典型的表述是：“作為一部極其重要的基本法律，地位之高、意義之大、調(diào)整社會(huì)關(guān)系范圍之廣，其他法律是無法比擬的。但從整體來看，又好像是一本權(quán)利‘宣言書’，設(shè)定了方方面面的自治權(quán)利，可是在自治權(quán)行使的方式、步驟、條件和程序等法律要件方面又規(guī)定得不夠清晰，它的可操作性弱的弊病展現(xiàn)得淋漓盡致，以至于使個(gè)別條款不得不成為‘撫慰性’條款，甚至造成民族自治地方行政機(jī)關(guān)適用法律的困難，影響具體規(guī)范的有效貫徹實(shí)施?！痉ㄆ毡槿狈唧w的法律后果要素，整個(gè)法律也缺少罰則或法律責(zé)任規(guī)定不明確，并沒有規(guī)定體現(xiàn)出其強(qiáng)制性特征，對(duì)違反民族區(qū)域自治法的行為缺乏法律追究機(jī)制和監(jiān)督措施，……因此，在一定程度說，民族區(qū)域自治法成為一部不可訴的法律，也就不可避免地出現(xiàn)了‘違法’現(xiàn)象較多而追究責(zé)任較難的無奈狀況，從而使權(quán)利人受到侵害時(shí)很難得到法律的有效公力救濟(jì)?！?同前注②，姚俊開文。此外，在立法技術(shù)上，有學(xué)者認(rèn)為該法存在大量的不確定法律概念和其他模糊術(shù)語和條款，“比如條文中出現(xiàn)了許多不夠規(guī)范的詞或詞組，如：‘照顧’、‘適當(dāng)照顧’、‘幫助’、‘努力幫助’、‘引導(dǎo)’、‘鼓勵(lì)’、‘支持’、‘扶持’、‘重點(diǎn)扶持’、‘盡量’、‘改善’、‘優(yōu)惠’、‘優(yōu)惠政策’、‘積極完成’、‘加速發(fā)展’、‘不斷提高’、‘充分發(fā)揮’等等。這些術(shù)語不僅內(nèi)涵難以界定，而且外延也不統(tǒng)一，有的甚至在文本中不同地方的內(nèi)涵還不相同，如此種種，由于條文表達(dá)的不規(guī)范，造成了執(zhí)法者和普通公民對(duì)之認(rèn)識(shí)的不到位、理解的不準(zhǔn)確，其結(jié)果是權(quán)利不清、義務(wù)不明、責(zé)任不等，從而直接導(dǎo)致執(zhí)行過程中的分歧和不到位”。*同前注②，姚俊開文。

顯然，我國《民族區(qū)域自治法》的確沒有規(guī)定中央與民族自治地方(自治機(jī)關(guān))事權(quán)的劃分，或者說，中央與民族自治地方事權(quán)劃分在我國《民族區(qū)域自治法》里的確找不到明確的依據(jù)；我國《民族區(qū)域自治法》的確規(guī)定了大量的抽象性、原則性、模糊性的條款；我國《民族區(qū)域自治法》的確沒有規(guī)定法律責(zé)任條款，的確沒有規(guī)定民族自治地方(自治機(jī)關(guān))與中央和上級(jí)(國家機(jī)關(guān))發(fā)生糾紛可以通過司法途徑予以解決；我國《民族區(qū)域自治法》也的確使用了大量的不確定法律概念和模糊的術(shù)語和條款。然而，值得深思的是，這些論者所批評(píng)的“缺陷”真的就是缺陷嗎？確實(shí)需要按照這些論者建議的修改思路對(duì)我國《民族區(qū)域自治法》進(jìn)行修改嗎？

事實(shí)上，上述關(guān)于我國《民族區(qū)域自治法》的法律定位、法律文本和立法技術(shù)的批評(píng)自1984年關(guān)于《民族區(qū)域自治法》制定以來便不絕于耳；關(guān)于修改我國《民族區(qū)域自治法》以符合上述“中央與民族自治地方分權(quán)(事權(quán)劃分)”的定性、明確法律文本內(nèi)容、采用確定法律概念、增強(qiáng)可操作性的呼聲也由來已久，但為何多年來決策者和立法機(jī)關(guān)沒有聽取這些批評(píng)聲音、沒有接受修改建議呢？即便是面臨2001年修正我國《民族區(qū)域自治法》的“大好時(shí)機(jī)”，決策者和立法機(jī)關(guān)也沒有按照理論界的上述思路進(jìn)行修改，難道真的是決策者和最高立法機(jī)關(guān)無視我國《民族區(qū)域自治法》文本存在的“缺陷”、無視理論界的呼吁嗎？顯然，堅(jiān)持和完善民族區(qū)域自治制度、貫徹實(shí)施我國《民族區(qū)域自治法》是黨和國家歷來十分重視的問題，在歷次中央民族工作會(huì)議上，黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的講話中都特別強(qiáng)調(diào)要堅(jiān)持和完善民族區(qū)域自治制度、要貫徹實(shí)施我國《民族區(qū)域自治法》，國務(wù)院新聞辦公室分別于2005年2月28日、2009年9月21日、2015年10月22日和2017年6月1日發(fā)布的《中國的民族區(qū)域自治(白皮書)》《新疆的發(fā)展與進(jìn)步(白皮書)》《西藏的發(fā)展與進(jìn)步(白皮書)》《新疆人權(quán)事業(yè)的發(fā)展進(jìn)步(白皮書)》，用大量的事實(shí)表明中國民族區(qū)域自治在民族自治地方獲得了巨大成功，用大量的數(shù)據(jù)證明我國《民族區(qū)域自治法》在中國獲得了有效的實(shí)施。因此，問題并非如此簡單。事實(shí)上，倘若我國《民族區(qū)域自治法》真的按照上述意見進(jìn)行修改，是否具有我國《憲法》上的依據(jù)、是否符合我國《憲法》的框架結(jié)構(gòu)、是否符合民族區(qū)域自治的法治實(shí)踐呢？倘若我國《民族區(qū)域自治法》在沒有根本改變我國《憲法》框架結(jié)構(gòu)的前提下進(jìn)行修改，立法者真的有能力將其法律文本的條文明確化和具體化、真的有必要在法律文本中規(guī)定法律責(zé)任條款、真的有必要在法律文本中規(guī)定民族自治地方(自治機(jī)關(guān))與中央和上級(jí)(國家機(jī)關(guān))法律糾紛的司法救濟(jì)機(jī)制嗎？

二、兩種性質(zhì)不同的法律與我國《民族區(qū)域自治法》的性質(zhì)

事實(shí)上，那種主張我國《民族區(qū)域自治法》應(yīng)當(dāng)盡量避免使用不確定法律概念和其他模糊術(shù)語，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用抽象性、原則性、模糊性的條款，應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容上盡量明確具體，應(yīng)當(dāng)有明確可操作的法律責(zé)任條款，應(yīng)當(dāng)隱含著對(duì)“違法行為”進(jìn)行懲戒的國家強(qiáng)制力保障機(jī)制的觀點(diǎn)，其前提假設(shè)是我國《民族區(qū)域自治法》屬于類似刑法、民法、訴訟法等可直接用以作為司法裁判依據(jù)的“司法適用導(dǎo)向的法律”。

這種“司法適用導(dǎo)向的法律”，是傳統(tǒng)意義上，也是經(jīng)典意義上的法律類型，也往往是法理學(xué)家們研究法律是什么的理想法律類型，用德沃金的話說，法律為何重要，“這是關(guān)系到法官如何斷案的問題”。*[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第1頁。夏皮羅也指出：“法哲學(xué)家在匯集關(guān)于法律的自明之理時(shí)，必須包括進(jìn)這些自明之理：關(guān)于基本法律機(jī)構(gòu)(‘所有法律體系都有法官’，‘法院對(duì)法律進(jìn)行解釋’，‘法院的功能之一是定紛止?fàn)帯?，‘每個(gè)法律體系都有改變法律的機(jī)構(gòu)’)；關(guān)于法律規(guī)范(‘有一些法律是規(guī)則’，‘有一些法律施加義務(wù)’，‘法律能適用于制定法律之人’，‘法律始終是法律體系的組成部分’)；關(guān)于法律權(quán)威(‘法律權(quán)威由法律規(guī)則授予’、‘法律權(quán)威機(jī)構(gòu)有權(quán)施加強(qiáng)制，即使它們的判斷出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)也是如此’，‘在每個(gè)法律體系中，有一些人或機(jī)構(gòu)擁有制定法律的最高權(quán)威’)?！?[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國法制出版社2016年版，第292頁。按照這種思路，立法者的任務(wù)就是制定盡可能清晰、明確、具體的法律規(guī)范，法官則是在個(gè)案中將這些法律規(guī)范加以適用。為了保證法官能夠適用這些法律規(guī)范，立法者所制定的這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)特征，即有拘束力之行為要求或者有拘束力之判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性特質(zhì)，以及一般性(普遍性)特質(zhì)，即非僅適用于特定事件，而是適用于地域和時(shí)間效力范圍內(nèi)的所有“此類”事件。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第133頁。這些規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)要素上一般應(yīng)當(dāng)包括“適用條件”(適用該規(guī)則的條件和情況)、“行為模式”(指明人們的行為方式和標(biāo)準(zhǔn))和“法律后果”(違反法律帶來的責(zé)任和后果)。法官在適用法律規(guī)范時(shí)，將“完全法條”與“不完全法條”作一有機(jī)的整體研究。為了有效適用法律規(guī)范，一套指導(dǎo)法官司法裁判、填補(bǔ)法律漏洞的法律解釋理論自然便應(yīng)運(yùn)而生。

實(shí)際上，立法者制定的法律的類型取決于法律所欲達(dá)到的目標(biāo)。立法者在制定法律規(guī)范時(shí)，最重要的問題是如何在規(guī)則的精確性與靈活性之間進(jìn)行取舍，規(guī)則精確性的優(yōu)點(diǎn)恰恰是規(guī)則靈活性的缺點(diǎn)，規(guī)則精確性的缺點(diǎn)也恰恰是規(guī)則靈活性的優(yōu)點(diǎn)。一方面，精確的本質(zhì)在于對(duì)行為和情境的描述均無歧義，精確的規(guī)則是為了確保同樣的情況得到同樣的對(duì)待，并避免執(zhí)行機(jī)關(guān)和官員于執(zhí)行中的恣意，同時(shí)也可以因其可預(yù)測性而對(duì)人們的行為具有指引功能。然而，規(guī)則的精確性也有其弊病，它不可能完善地適用于所有個(gè)別的情況，同時(shí)它也僵化了對(duì)于新情況的創(chuàng)造性回應(yīng)。*參見[美]德博拉·斯通(Deborah Stone)：《政策悖論：政治決策中的藝術(shù)》(修訂版)，顧建光譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第300-302頁。另一方面，“模糊的規(guī)則留下了隨意解釋的十分廣泛的范疇和空間，可以具有靈活性，也允許出現(xiàn)差異。模糊的規(guī)則允許對(duì)新的情況作出創(chuàng)造性的回應(yīng)。模糊的規(guī)則通過確定一般目標(biāo)，但讓個(gè)體具備有關(guān)具體事實(shí)的知識(shí)，了解當(dāng)?shù)氐那闆r，以及根據(jù)為達(dá)到目標(biāo)的手段來決策，可以提高效率”。此外，“模糊規(guī)則還有著重要的象征功能。正如精確的規(guī)則可以象征公平和可預(yù)測性一樣，模糊規(guī)則也允許關(guān)于共同體理想的表達(dá)。一些一般的詞語、抽象的概念以及可以高喊的口號(hào)(諸如‘公共利益’、‘最佳技術(shù)’、‘純凈的水和空氣’，以及由‘自己同事組成的陪審團(tuán)’參加的審判權(quán)等等)都可以最好地把握人們的渴望。模糊陳述的規(guī)則可以傳遞堅(jiān)強(qiáng)的決心和解決某個(gè)問題的承諾。與此同時(shí)，還可以容許寬容的實(shí)施”。*同上注，德博拉·斯通書，第302-303頁。司法裁判在個(gè)案中定紛止?fàn)幍谋举|(zhì)決定了“司法適用導(dǎo)向的法律”追求的主要是法律規(guī)范的精確性。

與“司法適用導(dǎo)向的法律”不同，實(shí)踐中還存在另一類依賴立法裁量和行政裁量來具體化立法意圖的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”。這種類型的法律，因立法者在立法時(shí)存在“理性不及”(non-rational)，*[英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由(第一卷)》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第6頁。無法預(yù)見到所有可能發(fā)生的情況和社會(huì)進(jìn)步等變量，無法在法律文本中對(duì)適用條件和行為模式進(jìn)行明確規(guī)定，只能就立法目標(biāo)提出一個(gè)總體的要求，而不得不將這一目標(biāo)的具體執(zhí)行，交由低位階的法律性文件制定機(jī)關(guān)在制定貫徹實(shí)施的規(guī)則時(shí)，或者由行政部門在執(zhí)行法律規(guī)范時(shí)，根據(jù)具體的變量進(jìn)行立法裁量和行政裁量。因此，由不確定性法律概念和其他模糊術(shù)語、彈性規(guī)范等構(gòu)成的模糊性規(guī)則便成為這類法律不得不大量使用的表述。這種模糊性規(guī)則，有的學(xué)者將其稱為“愿景性規(guī)范”(aspirational norms)，*有學(xué)者將aspirational norms譯為“鼓勵(lì)性規(guī)范”。參見劉國乾：《行政信訪處理糾紛的預(yù)設(shè)模式檢討》，《法學(xué)研究》2014年第4期。即沒有描述規(guī)范執(zhí)行的具體行為，而是采用直接的方式宣告規(guī)范的目標(biāo)。這種規(guī)范并沒有指明一種人們可以達(dá)致可欲目標(biāo)的具體方式，而是直接指示我們?nèi)〉媚莻€(gè)可欲目標(biāo)。*Pauline Westerman，THE EMERGENCE OF NEW TYPES OF NORMS，in Luc. J.Wintgens (ed.), Legislation in Context: Essays in Legisprudence, Aldershot: Ashgate(2007), pp.117-133.換言之，依賴立法裁量和行政裁量來具體化立法意圖的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”，便不得不大量規(guī)定這種抽象性、原則性、模糊性的“愿景性規(guī)范”。

上述兩種不同性質(zhì)的法律類型的存在，為人們正確理解《民族區(qū)域自治法》文本提供了新的思路?？疾煳覈睹褡鍏^(qū)域自治法》文本，無論是第一章“總則”強(qiáng)調(diào)的“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)必須維護(hù)國家的統(tǒng)一，保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行”(第5條)，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)各族人民集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)根據(jù)本地方的情況，在不違背憲法和法律的原則下，有權(quán)采取特殊政策和靈活措施，加速民族自治地方經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展”，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在國家計(jì)劃的指導(dǎo)下，從實(shí)際出發(fā)，不斷提高勞動(dòng)生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益，發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，逐步提高各民族的物質(zhì)生活水平”，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)繼承和發(fā)揚(yáng)民族文化的優(yōu)良傳統(tǒng)，建設(shè)具有民族特點(diǎn)的社會(huì)主義精神文明，不斷提高各民族人民的社會(huì)主義覺悟和科學(xué)文化水平”(第6條)，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)要把國家的整體利益放在首位，積極完成上級(jí)國家機(jī)關(guān)交給的各項(xiàng)任務(wù)”(第7條)，“上級(jí)國家機(jī)關(guān)保障民族自治地方的自治機(jī)關(guān)行使自治權(quán)，并且依據(jù)民族自治地方的特點(diǎn)和需要，努力幫助民族自治地方加速發(fā)展社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)”(第8條)，“上級(jí)國家機(jī)關(guān)和民族自治地方的自治機(jī)關(guān)維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會(huì)主義民族關(guān)系。禁止對(duì)任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為”(第9條)，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由”(第10條)，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)保障各民族公民有宗教信仰自由”(第11條第1款)，還是第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”所規(guī)定的民族自治地方自治機(jī)關(guān)人才培養(yǎng)(第22條)，企業(yè)招收員工(第23條)，經(jīng)濟(jì)建設(shè)(第25條、第26條)，確定本地方內(nèi)草場和森林的所有權(quán)和使用權(quán)(第27條)，管理和保護(hù)本地方的自然資源(第28條)，自主地安排地方基本建設(shè)項(xiàng)目(第29條)，自主地管理隸屬于本地方的企業(yè)、事業(yè)(第30條)，經(jīng)批準(zhǔn)開展對(duì)外貿(mào)易(第31條)，依法設(shè)立地方商業(yè)銀行和城鄉(xiāng)信用合作組織(第35條)，依法管理教育事業(yè)(第36條、第37條)，自主發(fā)展民族文化、科技、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等及其對(duì)外交流事業(yè)(第38條至第42條)，制定管理流動(dòng)人口的辦法(第43條)，實(shí)行計(jì)劃生育和優(yōu)生優(yōu)育(第44條)，保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境(第45條)，或者是第六章“上級(jí)國家機(jī)關(guān)的職責(zé)”所規(guī)定的“上級(jí)國家機(jī)關(guān)有關(guān)民族自治地方的決議、決定、命令和指示，應(yīng)當(dāng)適合民族自治地方的實(shí)際情況”(第54條)，上級(jí)國家機(jī)關(guān)從財(cái)政、金融、人才、技術(shù)等各個(gè)方面對(duì)民族自治地方的各種幫助職責(zé)(第54條至第71條)，均屬于上述“愿景性規(guī)范”。顯然，規(guī)定數(shù)量如此龐大的“愿景性規(guī)范”的我國《民族區(qū)域自治法》自然屬于上述所謂的不得不依賴立法裁量和行政裁量將立法意圖具體化的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”。

我國《民族區(qū)域自治法》的這種法律屬性，決定了立法者只能設(shè)定立法所欲達(dá)致的良好目標(biāo)，無法清晰、明確地規(guī)定達(dá)致這些良好目標(biāo)的手段和方式。比如，該法第5條規(guī)定的“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)必須維護(hù)國家的統(tǒng)一，保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行”，立法者僅能對(duì)民族自治地方的自治機(jī)關(guān)“維護(hù)國家的統(tǒng)一，保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行”提出一個(gè)目標(biāo)要求，至于民族自治地方的自治機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具體如何“維護(hù)國家的統(tǒng)一，保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行”顯然是立法者沒有能力加以詳細(xì)規(guī)定的，只能留給自治機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況加以把握。又如，該法第25條規(guī)定的“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在國家計(jì)劃的指導(dǎo)下，根據(jù)本地方的特點(diǎn)和需要，制定經(jīng)濟(jì)建設(shè)的方針、政策和計(jì)劃，自主地安排和管理地方性的經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)”，立法者也僅能賦予民族自治地方的自治機(jī)關(guān)“根據(jù)本地方的特點(diǎn)和需要……自主地安排和管理地方性的經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)”這一良好目標(biāo)，至于自治機(jī)關(guān)如何“根據(jù)本地方的特點(diǎn)和需要……自主地安排和管理地方性的經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)”同樣是立法者沒有能力加以詳細(xì)規(guī)定的，也只能留給自治機(jī)關(guān)在實(shí)踐中根據(jù)實(shí)際情況加以實(shí)施。與之類似，該法第六章“上級(jí)國家機(jī)關(guān)的職責(zé)”中的幾乎每個(gè)條文，同樣僅僅是對(duì)民族自治地方自治機(jī)關(guān)的上級(jí)國家機(jī)關(guān)提出了目標(biāo)要求，至于如何具體貫徹落實(shí)這些目標(biāo)要求、履行職責(zé)，同樣有賴于具體情境(比如國家的財(cái)政能力、民族自治地方的需要、上級(jí)國家機(jī)關(guān)的統(tǒng)籌安排等)的安排。因此，我國《民族區(qū)域自治法》所確立的眾多的“目標(biāo)”，需要依靠低位階的法律性文件(行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、規(guī)章)和規(guī)范性文件等加以具體化，而上述低位階的法律性文件和規(guī)范性文件制定主體便有自由決策的形成空間(即立法裁量和執(zhí)法裁量)。

誠然，“對(duì)象決定方法。就法而言，這意味著：法提出了哪些問題以及應(yīng)以何種思考方法回答這些問題都取決于法本身的性質(zhì)和功能”。*[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第1頁。我國《民族區(qū)域自治法》這種屬于不得不依賴立法裁量和行政裁量將立法意圖具體化的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”的性質(zhì)，反過來也決定其條文必定是抽象的、原則的、模糊的，其法律條款必定充斥著“愿景性規(guī)范”。因此，那種因我國《民族區(qū)域自治法》法律文本的這種特征而批評(píng)其存在缺陷，并要求予以改變的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是站在“司法適用導(dǎo)向的法律”的立場上解讀這部法律，從而誤解了我國《民族區(qū)域自治法》的性質(zhì)。

三、法律規(guī)范的功能與我國《民族區(qū)域自治法》的立法技術(shù)

澄清了我國《民族區(qū)域自治法》作為“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”的性質(zhì)，便可以合理解釋這部基本法律的規(guī)范功能——畢竟法律規(guī)范的功能取決于法律規(guī)范的性質(zhì)，進(jìn)而也可以理解這部基本法律的立法技術(shù)。

“司法適用導(dǎo)向的法律”與“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”分別側(cè)重于強(qiáng)制性(指令性)功能與授權(quán)性(許可性)功能。指令(directive)，是“命令某個(gè)人、某些人或某制度性機(jī)構(gòu)在一些情況下做出或不做某些行動(dòng)。要求做出某些行動(dòng)的指令被叫做‘要求’(requirement)，而要求不能做某些行動(dòng)的指令可以被稱為‘禁令’(prohibition)”。*同前注⑧，斯科特·夏皮羅書，第292頁。這種強(qiáng)制性(指令性)功能，是法律規(guī)范能夠成為司法審查直接依據(jù)的要素。授權(quán)并不包含強(qiáng)制行為，它意味著被授權(quán)主體有較為靈活的意志形成空間。由于授權(quán)可以分為“一般授權(quán)與內(nèi)部授權(quán)”兩類，分別針對(duì)的授權(quán)對(duì)象是一般公眾(每個(gè)人)和國家機(jī)關(guān)(官員)。*[德]諾伯特·霍斯特(Norbert Hoerster)：《法是什么？——法哲學(xué)的基本問題》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第73頁。依賴立法裁量和行政裁量來具體化立法意圖的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”側(cè)重的授權(quán)功能，針對(duì)的主要對(duì)象是國家機(jī)關(guān)(官員)，也就是說，法律通過授權(quán)，賦予國家機(jī)關(guān)(官員)在貫徹執(zhí)行法律的某些事務(wù)上有政策決定和執(zhí)行的自由形成空間。為了使這一授權(quán)性(許可性)功能能夠得到發(fā)揮，法律規(guī)范在設(shè)定條文內(nèi)容時(shí)，需要給國家機(jī)關(guān)(官員)保留裁量空間，因而其條文必定是呈現(xiàn)“框架結(jié)構(gòu)性”的。這種“框架結(jié)構(gòu)性”的功能體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，法律規(guī)范通過被授權(quán)的國家機(jī)關(guān)(官員)在自由形成空間中確定了貫徹實(shí)施的低位階的法律規(guī)范，這一低位階的法律規(guī)范還可能再授權(quán)低層級(jí)國家機(jī)關(guān)(官員)并由他們?cè)谧杂尚纬煽臻g中再產(chǎn)生出一個(gè)更低位階的法律規(guī)范。這種低位階(或者更低位階的法律規(guī)范)“可能是一個(gè)命令規(guī)范，也可能是另一個(gè)授權(quán)規(guī)范?！谑跈?quán)規(guī)范鏈條的底端總有這樣一個(gè)授權(quán)規(guī)范，它本身(被)授權(quán)去頒布一個(gè)命令規(guī)范”。*同上注，諾伯特·霍斯特書，第89-90頁。這種“高層級(jí)法律規(guī)范→低層級(jí)法律規(guī)范→更低層級(jí)法律規(guī)范(直至最終產(chǎn)生出一個(gè)命令/強(qiáng)制規(guī)范)”的授權(quán)模式，正是依賴立法裁量和行政裁量將立法意圖具體化的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”在實(shí)踐中的貫徹實(shí)施模式。另一方面，“框架結(jié)構(gòu)性”的功能并不意味著，國家機(jī)關(guān)(官員)在法律規(guī)范授權(quán)的自由形成空間中確定貫徹實(shí)施性低位階的法律規(guī)范時(shí)，可以毫無拘束地自由裁量；“框架結(jié)構(gòu)性”的存在本身便給法律規(guī)范授權(quán)的國家機(jī)關(guān)(官員)指示了意志形成的空間范圍和目標(biāo)要求。倘若突破這一空間范圍或者目標(biāo)要求，便構(gòu)成了違反高位階法律規(guī)范(上位法)的違法情形。正如有的學(xué)者所認(rèn)為的，“這個(gè)框架一方面為下位階規(guī)范提供效力基礎(chǔ)(亦即‘授權(quán)’：上位階規(guī)范授權(quán)制定下位階規(guī)范)，另一方面也因此形成下位階的拘束來源。至于這個(gè)拘束程度有多高，則須視上位階規(guī)范設(shè)定的具體框架范圍而定。就這個(gè)意義而言，上位階規(guī)范對(duì)下位階規(guī)范的授權(quán)，并不是一種只放不收的權(quán)力讓渡，而是一種任務(wù)的交代。在此前提下，作為意志行為的下位階規(guī)范，固然不是直接從上位階規(guī)范機(jī)械性地依照邏輯推演而來，但仍然必須受到上位階規(guī)范的拘束，因?yàn)樗仨毬男猩衔浑A規(guī)范所交代的任務(wù)”。*黃舒芃：《純粹法學(xué)如何看待規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的關(guān)系？》，載黃舒芃：《框架秩序下的國家權(quán)力(二)——公法學(xué)術(shù)論文集》，新學(xué)林出版股份有限公司(臺(tái)北)2016年版，第23頁。

“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”的授權(quán)性(許可性)功能的“框架結(jié)構(gòu)性”特征，在我國《民族區(qū)域自治法》的實(shí)施中得到淋漓盡致的體現(xiàn)。

一方面，我國《民族區(qū)域自治法》大量的“愿景性規(guī)范”要求，貫徹實(shí)施這部基本法律需要靠低位階的法律性文件和規(guī)范性文件，因而，這種“高位階法律規(guī)范→低位階法律規(guī)范→更低位階法律規(guī)范”實(shí)施的特點(diǎn)，意味著我國《民族區(qū)域自治法》的配套立法的重要性。在實(shí)踐中，貫徹實(shí)施我國《民族區(qū)域自治法》的便可能有國務(wù)院的行政法規(guī)、省級(jí)和設(shè)區(qū)的市(自治州)的地方性法規(guī)、民族自治地方(自治區(qū)、自治州和自治縣)的自治法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件；貫徹實(shí)施國務(wù)院行政法規(guī)的可能有省級(jí)和設(shè)區(qū)的市(自治州)的地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件；貫徹實(shí)施省級(jí)地方性法規(guī)的可能有設(shè)區(qū)的市(自治州)的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件。然而，無論如何貫徹實(shí)施，最終都需要在具體的領(lǐng)域和事項(xiàng)上產(chǎn)生出一個(gè)可產(chǎn)生直接法律效力的命令/強(qiáng)制規(guī)范，比如我國《民族區(qū)域自治法》關(guān)于少數(shù)民族教育方面的優(yōu)惠照顧規(guī)定，便可能通過國務(wù)院有關(guān)部門(比如教育部)的規(guī)范性文件加以規(guī)定，其中一項(xiàng)具體內(nèi)容(比如某些少數(shù)民族考生高考加分)最終落實(shí)到縣級(jí)教育行政主管部門出臺(tái)的關(guān)于少數(shù)民族考生高考加分的具體規(guī)定上。實(shí)際上，前述《中國的民族區(qū)域自治(白皮書)》《新疆的發(fā)展與進(jìn)步(白皮書)》《西藏的發(fā)展與進(jìn)步(白皮書)》《新疆人權(quán)事業(yè)的發(fā)展進(jìn)步(白皮書)》等列舉的大量數(shù)據(jù)和事實(shí)顯示，多數(shù)低位階法律規(guī)范正是通過這種方式對(duì)我國《民族區(qū)域自治法》加以實(shí)施的。那種站在“司法適用導(dǎo)向的法律”立場上，因我國《民族區(qū)域自治法》存在大量“愿景性規(guī)范”而認(rèn)為其沒有得到很好實(shí)施的觀點(diǎn)是不符合民族區(qū)域自治實(shí)踐的事實(shí)的。

另一方面，我國《民族區(qū)域自治法》大量的“愿景性規(guī)范”為貫徹實(shí)施這一基本法律的下位階的法律性文件和規(guī)范性文件指示了不得違背的立法目標(biāo)，那就是“中央(國家)對(duì)民族自治地方的優(yōu)惠照顧”。實(shí)際上，該法第一章“總則”第4條關(guān)于自治機(jī)關(guān)的職權(quán)的規(guī)定，第8條關(guān)于“上級(jí)國家機(jī)關(guān)保障民族自治地方的自治機(jī)關(guān)行使自治權(quán)，并且依據(jù)民族自治地方的特點(diǎn)和需要，努力幫助民族自治地方加速發(fā)展社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)”的規(guī)定，該法第二章“民族自治地方的建立和自治機(jī)關(guān)的組成”關(guān)于少數(shù)民族公民擔(dān)任自治機(jī)關(guān)公職人員的規(guī)定，第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”的27個(gè)條文，第四章“民族自治地方的人民法院和人民檢察院”關(guān)于“民族自治地方的人民法院和人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)成員和工作人員中，應(yīng)當(dāng)有實(shí)行區(qū)域自治的民族的人員”的規(guī)定，以及該章中關(guān)于“辦案中保障少數(shù)民族語言文字訴訟的權(quán)利”的規(guī)定，第五章“民族自治地方內(nèi)的民族關(guān)系”和第六章“上級(jí)國家機(jī)關(guān)的職責(zé)”的18個(gè)條文(第54條至第71條)均貫穿著“中央(國家)對(duì)民族自治地方的優(yōu)惠照顧”這一主題。因此，只要貫徹實(shí)施性的低位階的法律性文件和規(guī)范性文件沒有違反這一立法目標(biāo)(優(yōu)惠照顧目標(biāo))，沒有突破上位法所確立的框架，自然便談不上違法，用有的學(xué)者的話來表述就是：“凡不逾此框架之行為皆合乎該規(guī)范?！?[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第99頁。這種“框架結(jié)構(gòu)性”特征，決定了貫徹實(shí)施高位階的法律性文件和規(guī)范性文件的低位階的法律性文件和規(guī)范性文件，只要符合高位階的法律性文件和規(guī)范性文件的基本精神，便不存在違反上位法的情形。就貫徹實(shí)施我國《民族區(qū)域自治法》的低位階的法律性文件(比如《國務(wù)院實(shí)施〈中華人民共和國族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》、省級(jí)地方性法規(guī)、民族自治地方的自治法規(guī)和規(guī)章)和規(guī)范性文件等而言，只要它們是在我國《民族區(qū)域自治法》“愿景性規(guī)范”目標(biāo)之內(nèi)，符合這部基本法律設(shè)定的框架結(jié)構(gòu)范圍，便不存在違反我國《民族區(qū)域自治法》的情形。由于“立法者設(shè)定的裁量(Ermessen)與行政機(jī)關(guān)的裁量余地(Ermessensspielraum)相對(duì)應(yīng)”，*[德]卡爾-埃博哈特·海因：《不確定法律概念和判斷余地——一個(gè)教義學(xué)問題的法理思考》，曾韜譯，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第1期。對(duì)于那些下位階的法律性文件和規(guī)范性文件及其實(shí)施行為，司法權(quán)不予介入，實(shí)質(zhì)上就是尊重了立法裁量和行政裁量的意志形成空間，即便司法權(quán)在某一個(gè)環(huán)節(jié)能夠介入進(jìn)行司法審查(比如前述在“高層級(jí)法律規(guī)范→低層級(jí)法律規(guī)范→更低層級(jí)法律規(guī)范”行進(jìn)道路上最終產(chǎn)生出的一個(gè)命令/強(qiáng)制規(guī)范，進(jìn)行司法審查)，其審查密度也當(dāng)然要比依據(jù)“司法適用導(dǎo)向的法律”進(jìn)行司法審查的審查密度要寬松得多。當(dāng)然，如果貫徹實(shí)施我國《民族區(qū)域自治法》的低位階的法律性文件和規(guī)范性文件違反我國《民族區(qū)域自治法》“愿景性規(guī)范”目標(biāo)，突破這部基本法律設(shè)定的框架結(jié)構(gòu)范圍，當(dāng)然違反我國《民族區(qū)域自治法》，但在我國當(dāng)前體制下，糾正這種違反我國《民族區(qū)域自治法》的立法行為和規(guī)范性文件制定行為，主要靠法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度等其他機(jī)制加以解決(比如我國《立法法》第96條、第97條的規(guī)定)，而不是憑借訴訟制度(司法審查)加以解決。

與這種“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”的授權(quán)性(許可性)功能的“框架結(jié)構(gòu)性”特征相一致，在立法技術(shù)上，我國《民族區(qū)域自治法》使用了大量的不確定法律概念和模糊術(shù)語，如“維護(hù)”(第5條、第9條)、“保證”(第5條)、“加速”(第6條)、“提高”(第6條)、“繼承”(第6條)、“發(fā)揚(yáng)”(第6條)、“完成”(第7條)、“保障”(第8條、第10條、第11條)、“幫助”(第8條)、“發(fā)展”(第9條、第26條、第37條、第38條、第39條、第40條、第41條)、“推廣”(第37條)、“扶持”(第37條)、“改善”(第40條、第45條)、“增強(qiáng)”(第41條)等。上述模糊術(shù)語的內(nèi)涵和外延的確難以明確，然而，內(nèi)涵和外延難以明確，并不表明一定是立法的“缺陷”，正如有的學(xué)者所說的：“模糊概念的使用不能被解釋為立法起草時(shí)的某種懶惰或能力不足，這體現(xiàn)了法律與其他規(guī)范性體系結(jié)構(gòu)上的關(guān)聯(lián)性。”*[比]馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，第66-67頁。實(shí)際上，法律文本中術(shù)語的使用同樣要服務(wù)于法律的目標(biāo)。正因?yàn)槲覈睹褡鍏^(qū)域自治法》規(guī)定了大量“愿景性規(guī)范”，其核心目標(biāo)是“中央(國家)對(duì)民族自治地方的優(yōu)惠照顧”。與此同時(shí)，“在政府的許多管理活動(dòng)中，就管理事項(xiàng)的性質(zhì)而言，要詳細(xì)規(guī)定行政機(jī)關(guān)必須采取的做法是不可能的”，*[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2011年版，第41頁。特別是這種“愿景性規(guī)范”，更是需要國家機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況(國家財(cái)政狀況、民族自治地方當(dāng)時(shí)的實(shí)際需要、上級(jí)國家機(jī)關(guān)的統(tǒng)籌安排等)，通過低位階的法律性文件和規(guī)范性文件反復(fù)多次地、靈活地加以貫徹實(shí)施，“因而無法將照顧和優(yōu)惠的范圍和幅度完全固定化”。*沈壽文、董迎軒：《“程度性動(dòng)詞”的使用與“民族區(qū)域自治權(quán)”的保障——對(duì)民族區(qū)域自治若干法律性文件文本的比較分析》，《黑龍江民族叢刊》2012年第1期。正因?yàn)槿绱?，作為“行政?zhí)法導(dǎo)向的法律”的我國《民族區(qū)域自治法》，在文本中大量使用不確定法律概念和模糊術(shù)語，不僅不是立法缺陷，而且可以認(rèn)為是立法者有意(或者不得不)為之的產(chǎn)物。

四、民族區(qū)域自治的性質(zhì)與我國《民族區(qū)域自治法》的修改思路

正因?yàn)槲覈睹褡鍏^(qū)域自治法》屬于“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”，依賴立法裁量和行政裁量將立法意圖具體化，主要通過低位階的法律性文件和規(guī)范性文件對(duì)其加以具體化，所以其存在法律條文的原則性、抽象性、開放性的彈性條文和使用不確定法律概念、模糊性術(shù)語的情況不僅無法避免，而且是必然選擇。因此，修改我國《民族區(qū)域自治法》的思路，無法(也不能)另起爐灶，采用與“司法適用導(dǎo)向的法律”相匹配的立法方式，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的明確性、具體性、程序性。換言之，在我國《憲法》框架沒有根本改變的條件下，在我國《憲法》對(duì)民族區(qū)域自治制度的定位沒有改變的條件下，修改我國《民族區(qū)域自治法》的前提，應(yīng)當(dāng)是在尊重這部基本法律所欲達(dá)到的基本目標(biāo)的基礎(chǔ)上，正視它作為“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”的屬性?？梢灶A(yù)見，無論我國《民族區(qū)域自治法》如何修改，只要它作為“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”的屬性沒有變化，它便不得不在文本中規(guī)定大量原則性、抽象性、開放性、彈性的條文，便不得不使用大量不確定的法律概念和模糊性術(shù)語。

我國《民族區(qū)域自治法》中大量的以“中央(國家)對(duì)民族自治地方的優(yōu)惠照顧”為立法目標(biāo)的“愿景性規(guī)范”，很好地詮釋了民族區(qū)域自治制度作為“中央(國家)對(duì)民族自治地方的優(yōu)惠照顧”的本質(zhì)，*沈壽文：《重新認(rèn)識(shí)民族區(qū)域自治權(quán)的性質(zhì)》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2011年第6期。很好地體現(xiàn)了“民族區(qū)域自治權(quán)本質(zhì)上是民族自治地方(自治機(jī)關(guān))獲得中央(國家)優(yōu)惠照顧的權(quán)利(權(quán)力)”的屬性，*值得一提的是，長期以來，許多學(xué)者將民族區(qū)域自治制度理解為以“分權(quán)”(decentralization)為基礎(chǔ)的“地方自治制度”。然而，從公法原理上看，地方自治的基本內(nèi)涵是比較明確的，而民族區(qū)域自治制度并不具備地方自治制度的構(gòu)成要件，在我國《憲法》和我國《民族區(qū)域自治法》中同樣缺乏明確的憲法和法律依據(jù)，同時(shí)也不符合我國民族區(qū)域自治的法治實(shí)踐。參見沈壽文：《中國民族區(qū)域自治制度的性質(zhì)》，法律出版社2013年版，第十二章“澄清地方自治的幾種誤讀”。也決定了我國《民族區(qū)域自治法》今后修改的文本和內(nèi)容。

一方面，就我國《民族區(qū)域自治法》修改的文本風(fēng)格而言，民族區(qū)域自治條件下的“中央(國家)對(duì)民族自治地方的優(yōu)惠照顧”制度的本質(zhì)，是為了保證“優(yōu)惠照顧”能夠在實(shí)踐中針對(duì)各民族自治地方千差萬別的實(shí)際需要貫徹實(shí)施，也是為了保證修改后的我國《民族區(qū)域自治法》能夠通過低位階法律性文件和行政部門執(zhí)法加以靈活實(shí)施，這就決定了該法修改時(shí)無法根本改變當(dāng)前法律文本的風(fēng)格，同樣不得不采用大量的“愿景性規(guī)范”，不得不使用大量原則性、抽象性、開放性、彈性的條文和使用不確定法律概念、模糊性術(shù)語。我國《民族區(qū)域自治法》這種“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”的法律性質(zhì)，決定了貫徹實(shí)施我國《民族區(qū)域自治法》的義務(wù)主體(無論是低位階法律性文件的制定主體還是其他負(fù)有貫徹實(shí)施職責(zé)的國家機(jī)關(guān))，只要是符合我國《民族區(qū)域自治法》所確定的“愿景性規(guī)范”目標(biāo)要求，只要是在其“框架結(jié)構(gòu)”之內(nèi)，便不存在違反該法律的情形。因而，修改我國《民族區(qū)域自治法》時(shí)，無法(也沒有必要)在文本中增加“法律責(zé)任”條款，即使要增加，也僅能規(guī)定十分原則的“套話”(比如“國家機(jī)關(guān)及其工作人員，有玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的行為的，由上級(jí)主管部門或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”)。這并沒有實(shí)質(zhì)意義。因此，由于“沒有法律責(zé)任條款”而被詬病為“沒有牙齒”的文本結(jié)構(gòu)，可能仍然是修改后我國《民族區(qū)域自治法》的特征之一。

另一方面，就修改的內(nèi)容而言，“中央(國家)對(duì)民族自治地方的優(yōu)惠照顧”是相對(duì)于“中央(國家)對(duì)一般地方”而言的，因而，修改我國《民族區(qū)域自治法》的重要標(biāo)準(zhǔn)便在于對(duì)比民族自治地方(自治機(jī)關(guān))與一般地方(國家機(jī)關(guān))的權(quán)利(權(quán)力)：既然所謂民族區(qū)域自治權(quán)是一般地方(國家機(jī)關(guān))所沒有而僅為民族自治地方(自治機(jī)關(guān))所擁有的權(quán)利(權(quán)力)，那么，如果民族自治地方(自治機(jī)關(guān))所擁有而一般地方(國家機(jī)關(guān))也同樣擁有的權(quán)利(權(quán)力)，便不再具有“優(yōu)惠照顧”的性質(zhì)，自然也就不再屬于“自治權(quán)”的內(nèi)容。*參見沈壽文：《自治機(jī)關(guān)“自治權(quán)”與非“自治權(quán)”關(guān)系之解讀》，《湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第3期。實(shí)際上，2015年修正的我國《立法法》賦予了自治州地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的制定權(quán)，這有效解決了人們對(duì)自治州立法自治權(quán)(這種優(yōu)惠照顧權(quán)力)的疑問。因?yàn)椋?015年我國《立法法》修改之前，雖然自治州人大擁有自治條例和單行條例制定權(quán)，但與之處于同一行政建制層次的三類設(shè)區(qū)的市中，有兩類(即省會(huì)城市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市)擁有自治州所不擁有的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)。既然“自治權(quán)”是一種橫向?qū)Ρ?民族自治地方與一般地方對(duì)比)而體現(xiàn)出的優(yōu)越性，那么修改后的我國《立法法》的上述規(guī)定至少表明，自治州不僅擁有與設(shè)區(qū)的市相同的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)，而且還擁有了一般地方所沒有的自治法規(guī)(自治條例、單行條例)制定權(quán)。*沈壽文：《民族區(qū)域自治立法權(quán)與一般地方立法權(quán)的關(guān)系——以“優(yōu)惠照顧理論”范式為視角》，《廣西民族研究》2016年第3期。因此，修改我國《民族區(qū)域自治法》，特別是在設(shè)定民族區(qū)域自治權(quán)時(shí)，衡量的標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)比民族自治地方(自治機(jī)關(guān))與一般地方(國家機(jī)關(guān))的權(quán)利(權(quán)力)。換言之，民族區(qū)域“自治權(quán)”實(shí)質(zhì)上包含著相互關(guān)聯(lián)的三種類型的權(quán)力(或權(quán)利)，即“民族自治地方的權(quán)利”、“民族自治地方少數(shù)民族的權(quán)利”和“民族自治地方自治機(jī)關(guān)的權(quán)力”，*同前注，沈壽文文。因而，在今后修改我國《民族區(qū)域自治法》時(shí)，確定民族區(qū)域“自治權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)是：一般地方?jīng)]有而僅為民族自治地方所特有的權(quán)利(權(quán)力)，才屬于民族區(qū)域“自治權(quán)”。如果民族自治地方所擁有的權(quán)利(權(quán)力)一般地方同樣擁有，則不能將其列為民族區(qū)域“自治權(quán)”的內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)將其視為我國《憲法》第115條所規(guī)定的“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機(jī)關(guān)的職權(quán)”的內(nèi)容，因?yàn)樗鼈兣c“自治權(quán)”的內(nèi)涵不符。

按照這一標(biāo)準(zhǔn)，我國《民族區(qū)域自治法》第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”所規(guī)定的某些自治權(quán)內(nèi)容因一般地方同樣擁有而喪失“優(yōu)惠照顧”的性質(zhì)，因而，在修改我國《民族區(qū)域自治法》時(shí)，相關(guān)條文不應(yīng)再列入“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”這一章中。這些條文包括該法第25條“自主地安排和管理地方性的經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)”， 第26條“合理調(diào)整生產(chǎn)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，努力發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”、“堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，鼓勵(lì)發(fā)展非公有制經(jīng)濟(jì)”，第27條“根據(jù)法律規(guī)定，確定本地方內(nèi)草場和森林的所有權(quán)和使用權(quán)”、“保護(hù)、建設(shè)草原和森林，組織和鼓勵(lì)植樹種草”，第28條“依照法律規(guī)定，管理和保護(hù)本地方的自然資源”、“根據(jù)法律規(guī)定和國家的統(tǒng)一規(guī)劃，對(duì)可以由本地方開發(fā)的自然資源，優(yōu)先合理開發(fā)利用”，第29條“自主地安排地方基本建設(shè)項(xiàng)目”，第30條“自主地管理隸屬于本地方的企業(yè)、事業(yè)”，第35條“可以依照法律規(guī)定設(shè)立地方商業(yè)銀行和城鄉(xiāng)信用合作組織”，第36條“根據(jù)國家的教育方針，依照法律規(guī)定，決定本地方的教育規(guī)劃，各級(jí)各類學(xué)校的設(shè)置、學(xué)制、辦學(xué)形式、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)用語和招生辦法”，第37條“自主地發(fā)展民族教育，掃除文盲，舉辦各類學(xué)校，普及九年義務(wù)教育，采取多種形式發(fā)展普通高級(jí)中等教育和中等職業(yè)技術(shù)教育，根據(jù)條件和需要發(fā)展高等教育，培養(yǎng)各少數(shù)民族專業(yè)人才”，第38條“自主地發(fā)展具有民族形式和民族特點(diǎn)的文學(xué)、藝術(shù)、新聞、出版、廣播、電影、電視等民族文化事業(yè)，加大對(duì)文化事業(yè)的投入，加強(qiáng)文化設(shè)施建設(shè)，加快各項(xiàng)文化事業(yè)的發(fā)展”、“組織、支持有關(guān)單位和部門收集、整理、翻譯和出版民族歷史文化書籍，保護(hù)民族的名勝古跡、珍貴文物和其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)，繼承和發(fā)展優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)文化”，第39條“自主地決定本地方的科學(xué)技術(shù)發(fā)展規(guī)劃，普及科學(xué)技術(shù)知識(shí)”，第40條“自主地決定本地方的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展規(guī)劃，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和民族傳統(tǒng)醫(yī)藥”、“加強(qiáng)對(duì)傳染病、地方病的預(yù)防控制工作和婦幼衛(wèi)生保健，改善醫(yī)療衛(wèi)生條件”，第41條“自主地發(fā)展體育事業(yè)，開展民族傳統(tǒng)體育活動(dòng)，增強(qiáng)各族人民的體質(zhì)”，第42條“積極開展和其他地方的教育、科學(xué)技術(shù)、文化藝術(shù)、衛(wèi)生、體育等方面的交流和協(xié)作”、“自治區(qū)、自治州的自治機(jī)關(guān)依照國家規(guī)定，可以和國外進(jìn)行教育、科學(xué)技術(shù)、文化藝術(shù)、衛(wèi)生、體育等方面的交流”，第43條“根據(jù)法律規(guī)定，制定管理流動(dòng)人口的辦法”，第44條“民族自治地方實(shí)行計(jì)劃生育和優(yōu)生優(yōu)育，提高各民族人口素質(zhì)”、“根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合本地方的實(shí)際情況，制定實(shí)行計(jì)劃生育的辦法”，第45條“保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，實(shí)現(xiàn)人口、資源和環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展”。

1984年出臺(tái)的我國《民族區(qū)域自治法》是在計(jì)劃體制之下制定的，當(dāng)時(shí)制定這部法律的確是體現(xiàn)了中央對(duì)特殊地方的“優(yōu)惠照顧”，即在當(dāng)時(shí)全國“一刀切”的背景下，賦予民族自治地方(自治機(jī)關(guān))不同于一般地方的“優(yōu)惠照顧”和靈活措施。然而，隨著我國改革深入發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，中央不斷給一般地方“放權(quán)”，計(jì)劃體制下中央給予民族自治地方和一般地方的權(quán)利(權(quán)力)對(duì)比關(guān)系發(fā)生重大的變化，導(dǎo)致民族自治地方的“優(yōu)惠照顧”在法律文本層面失衡(比如上述“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”條文)。因而，在今后修改我國《民族區(qū)域自治法》確定“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”時(shí)，應(yīng)當(dāng)在與當(dāng)前一般地方(國家機(jī)關(guān))的權(quán)利(權(quán)力)相比較的基礎(chǔ)上重新加以考慮。