(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310008)

一、問題的提出：理論和實踐的矛盾與困境

雖然我國《合同法》第111條將“減少價款或者報酬”(以下簡稱：減價)作為標的物質(zhì)量不符合約定情形的違約責任方式之一，但是筆者對該規(guī)定采違約救濟的理解，認為減價并不是違約責任，而僅是一種違約救濟方式，我國《合同法》此條規(guī)定為立法疏忽，因為在最近出臺的我國《民法總則》第179條中，承擔民事責任的方式中并無減價。我國《民法總則》的這一規(guī)定應(yīng)視為立法者針對我國《合同法》上有關(guān)規(guī)定的不妥當之處作出的調(diào)整，已將減價作為標的物質(zhì)量不符合約定時的違約救濟方式之一。關(guān)于減價的性質(zhì)及行使方式，我國《合同法》并未多作規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱：“買賣合同司法解釋”)第23條僅是支持“以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價”的做法與行為，基于文意解釋亦無法從該條規(guī)定得出具體計算方法，由此，對于減價的適用，學(xué)界看法與最高人民法院的看法以及司法實踐中通過判決反映出來的裁判法院或法官的看法均不相同。

我國學(xué)界關(guān)于減價的爭議點主要集中在減價權(quán)的性質(zhì)上。有學(xué)者采用請求權(quán)說，認為當事人要求減價，并不必然發(fā)生減價的法律效果，而需要對方同意或者法院裁判。①參見渠濤主編：《中日民商法研究(第4卷)》，法律出版社2006年版，第292頁(梁慧星教授發(fā)言)；王利明：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第246頁；周友軍：《論出賣人的物的瑕疵擔保責任》，《法學(xué)論壇》2014年第1期。也有觀點基于我國減價實務(wù)中“重視當事人合意和法院的主導(dǎo)作用”的現(xiàn)狀，認為減價的邏輯基礎(chǔ)在于合同變更，減價主張實際上是變更合同的請求權(quán)。參見武騰：《減價實現(xiàn)方式的重思與重構(gòu)》，《北方法學(xué)》2014年第3期。然而，多數(shù)學(xué)者采用形成權(quán)說，認為減價權(quán)屬于一種形成權(quán)，當事人依單方意思表示行使即可。*參見韓世遠：《減價責任的邏輯構(gòu)成》，《清華法學(xué)》2008年第1期；朱廣新：《合同法總則》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第615頁；李永軍、易軍：《合同法》，中國法制出版社2009年版，第449頁；蘇號朋：《合同法教程》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第288頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第三版)，法律出版社2007年版，第690頁。值得注意的是，崔建遠教授原本持兩可的態(tài)度，認為減價若作為損害賠償?shù)囊环N特殊形態(tài)，屬于違約責任的方式，自然是請求權(quán)；若否，即為物的瑕疵擔保方式，則是形成權(quán)。然而，隨著《民法總則(草案)》第160條未將減價作為民事責任的一種，崔教授認同了該條，認為我國民法若借鑒德國形成權(quán)的模式，采用此種立法模式是正確的，由此間接認同了減價權(quán)的形成權(quán)屬性。參見崔建遠：《退貨、減少價款的定性與定位》，《法律科學(xué)》2012年第4期；崔建遠：《民法總則應(yīng)如何設(shè)計民事責任制度》，《法學(xué)雜志》2016年第1期。在對形成權(quán)說的進一步論證中，有學(xué)者認為減價權(quán)實質(zhì)上具有合同解除權(quán)的屬性，*同上注，朱廣新書，第615頁。不過多數(shù)學(xué)者認為減價系單方的“合同變更”。*同上注②，韓世遠文；同上注②，蘇號朋書，第288頁。杜景林教授雖未明確表態(tài)，但依據(jù)其“買賣合同本身亦隨減價而得以重新形成”的表述上，似乎其采用“合同變更”說。參見杜景林：《我國合同法上減價制度的不足與完善》，《法學(xué)》2008年第4期。在減價標準的問題上，學(xué)界中爭議不大，我國學(xué)者一般支持以“比例式”的方法確定減價標準，即認為應(yīng)依瑕疵物于買賣時(或?qū)嶋H交付時)的實際價值，與無瑕疵時應(yīng)有的價值的比例，來計算應(yīng)減少的價格。*同上注②，韓世遠文；同上注④，杜景林文。由形成權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，學(xué)界中也一般認為減價和損害賠償不同，其并不具有不可抗力等免責事由和過失相抵、減損規(guī)則等減責事由。*同上注②，崔建遠文。

不過，學(xué)界的論述并沒有獲得“買賣合同司法解釋”制定者的重視。最高人民法院認為，在我國沒有減價除斥期間的前提下，減價權(quán)的性質(zhì)之爭并不影響減價具體實施的程序和結(jié)果。*最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第378頁。同時，在減價標準的確定上，“買賣合同司法解釋”起草小組考慮到現(xiàn)階段審判實踐的客觀狀況和發(fā)展水平，相對于實踐中“難以操作”的“比例式”做法，選擇了更簡便易行的“差額式”標準，即認為減少的數(shù)額應(yīng)為有瑕疵物的實際價值與無瑕疵物的買賣價格之間的差額。*同上注，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第383-384頁。

有意思的是，雖然最高人民法院對“買賣合同司法解釋”第23條的理解與適用已有解釋，但是審判實踐中，對減價權(quán)的判斷仍舊顯得頗為混亂，*由于我國審級制度的限制以及減價糾紛適用的普遍性和小額性，大部分二審實務(wù)案例均集中在中級人民法院和高級人民法院。本文中的中國司法審判案例皆來源于北大法寶數(shù)據(jù)庫和北大法意數(shù)據(jù)庫。這主要體現(xiàn)在以下三個方面。第一，在減價標準上，各個法院在具體適用上，有采用“差額式”標準的，*參見山東省日照市中級人民法院(2014)日商終字第180號民事判決書。也有采用“比例式”標準的，*參見上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民四(商)終字第166號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院(2012)深中法房終字第3192號民事判決書；廣東省江門市中級人民法院(2016)粵07民終2939號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院(2016)桂06民終314號民事判決書。而在當事人提交不出證明瑕疵物現(xiàn)有價值的證據(jù)之時，實務(wù)中往往脫離減價標準的限制，僅僅靠法官較為隨意的“酌定”來判斷減價份額，*參見浙江省高級人民法院(2014)浙海終字第81號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2013)成民終字第5834號民事判決書；江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫商終字第0883號民事判決書。此種酌定甚至會引起雙方當事人的反對。*參見江蘇省高級人民法院(2013)蘇商終字第0146號民事判決書。第二，以“減價”之名，行“損害賠償”之實，例如有眾多法院通過斟酌雙方的“過錯程度”，*參見湖南省岳陽市中級人民法院(2014)岳中民二終字第215號民事判決書；浙江省金華市中級人民法院(2013)浙金商終字第848號民事判決書。乃至斟酌“責任程度”，*參見廣東省東莞市中級人民法院(2013)東中法民二終字第816號民事判決書；遼寧省葫蘆島市中級人民法院(2016)遼14民終1890號民事判決書。對減價數(shù)額進行限制，同時也不乏通過減價的形式在當事人間分擔損失的論述。*參見江西省高級人民法院(2014)贛民一終字第117號民事判決書；江蘇省揚州市中級人民法院(2015)揚商終字第0392號民事判決書。第三，在當事人未主張減價而主張解除的場合，也有法院或仲裁庭依職權(quán)決定適用的典型案例。*例如韓世遠教授在其《租賃標的瑕疵與合同救濟》一文中所舉的核心案例。參見韓世遠：《租賃標的瑕疵與合同救濟》，《中國法學(xué)》2011年第5期；浙江省寧波市中級人民法院(2016)浙02民終2616號民事判決書。

通過以上分析可以看出，關(guān)于減價，不僅理論界內(nèi)部有著很多的爭議，而且在理論界、司法部門也存在著較大的分歧，同時此種分歧也招致司法實踐中審判的混亂。面對如此矛盾與爭議，作為學(xué)者，一味批評司法實踐的做法并不可取，而是應(yīng)在不顛覆基本理論的前提下，為法官具體適用法律處理案件提供更為完善的實施方案。筆者認為，實務(wù)中所出現(xiàn)的減價標準不統(tǒng)一、減價與損害賠償糅雜、減價的具體適用方式不明確等問題，實際上均與對減價制度的認識不清、定位不明有關(guān)。本文旨在解決上述一系列問題，重新審視減價權(quán)的性質(zhì)，進一步探究減價權(quán)的本質(zhì)，從而為減價權(quán)適用方式提供更適合司法實踐的法理支持。

二、減價權(quán)性質(zhì)的深入分析

(一)性質(zhì)之爭真的只是概念之爭嗎

正如前述，最高人民法院的觀點表明，在法律沒有規(guī)定減價除斥期間的前提下，討論減價究竟為形成權(quán)還是請求權(quán)，屬于“理論分歧”，并無實際意義。其理論邏輯是：“當雙方意見一致時，減價由雙方自主決定，自意思表示一致時即可實施；當雙方意見不一致時，無論減價為請求權(quán)還是形成權(quán)，事實上均不會當然發(fā)生減價的效果，而必須經(jīng)過人民法院或仲裁機構(gòu)的裁判確認后，才能在當事人之間具體實行?！?參見前注⑦，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第378頁。

筆者認為，該理論邏輯存在以下的漏洞。第一，該邏輯認為區(qū)分形成權(quán)和請求權(quán)無意義，然而卻仍舊采用“自意思表示一致時”這一明顯屬于請求權(quán)說的概念，論述中也充斥著2001年《德國民法典》債編修改前“契約說”“經(jīng)相對人同意或法院判決”的概念和痕跡。*Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 53-54.第二，如采用形成權(quán)說，依單方意思表示行使減價就已發(fā)生權(quán)利的變動，或是合同一部分解除，或是合同改訂，事后對減價數(shù)額的確定，并不能說明減價效果未發(fā)生。第三，此種“事實上”的處理思路無法提供足夠論據(jù)。因為若按該種邏輯的思路，則不僅在減價領(lǐng)域區(qū)分請求權(quán)和形成權(quán)無實際意義，甚至會顛覆請求權(quán)和形成權(quán)的整體區(qū)分體制。例如，在經(jīng)典的形成權(quán)——解除權(quán)中，人們也可以適用同樣的邏輯：一方當事人主張法定解除，如對方對解除表示認可，則解除自雙方當事人意思表示一致即可實施；另一方存有異議，則還是會有一方當事人訴至法院，請求法院作定奪，“事實上”并不能由一方當事人決定解除。然而，這種邏輯顯然違反我國《合同法》第96條的立法趣旨。

正如王澤鑒教授對圍繞形成權(quán)的爭議所評價的那樣：“問題的關(guān)鍵在于此種將特定法律現(xiàn)象，以清晰可識方式描繪出來的新構(gòu)想形態(tài)，是否適于增進我們對此等法律現(xiàn)象的認識?！?王澤鑒：《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(第四冊)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第9頁。在通說已對形成權(quán)和請求權(quán)做截然區(qū)分的當下，對減價做出性質(zhì)上的界定，不僅能夠進行更為細致的法律分析，還會有以下實際益處。

第一，可以明確適用除斥期間或訴訟時效的差異。我國雖然沒有具體減價除斥期間的規(guī)定，但并不代表著減價就一定為請求權(quán)。例如，我國《合同法》第54條規(guī)定了合同的可變更和可撤銷，雖然該法第55條僅規(guī)定了撤銷權(quán)的除斥期間，這并不能表明變更權(quán)為請求權(quán)而不適用除斥期間規(guī)定。相反，變更權(quán)適用除斥期間的規(guī)定，是在其定性的基礎(chǔ)上，通過解釋才決定是適用除斥期間而不適用訴訟時效的規(guī)定。如果將減價作為形成權(quán)，例如解除權(quán)，其當然應(yīng)適用我國《合同法》第95條關(guān)于解除權(quán)消滅的規(guī)定。從此處看，更應(yīng)當意識到性質(zhì)區(qū)分的重要性。

第二，可以明確適用確認之訴或給付之訴的差異。若認為減價是單純形成權(quán)，則法院僅是確認其已有的形成效力而已，做出的是確認判決，無須執(zhí)行。若認為減價是請求權(quán)，法院作出的是給付判決，仍需要執(zhí)行。*參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》(第二版)，法律出版社2009年版，第37頁。做出這兩種不同認定，減價確定的時間也有不同，前者在單方主張減價時，后者在判決作出時，因而對利息等的計算可能也會存在差異。

第三，可以明確具體適用上的差異。如果認為減價權(quán)是形成權(quán)，則應(yīng)具有形成權(quán)之一般特征，如一經(jīng)作出，當事人之間的法律關(guān)系即發(fā)生變動，同時原則上不得附條件與期限，以避免置相對人于不確定之法律狀態(tài)；*參見梁慧星：《民法總論》(第五版)，法律出版社2017年版，第74頁。如果將其認定為請求權(quán)，則沒有這種限制。

綜上所述，減價權(quán)的性質(zhì)之爭，并非僅為概念之爭，相反，其可以為減價權(quán)行使的程序以及法律效果提供支點，*參見前注②，韓世遠文。理應(yīng)加以分析和明確。在此基礎(chǔ)上，不妨先跳出我國學(xué)說內(nèi)部的爭論，拓寬視域，考察域外法上關(guān)于減價權(quán)性質(zhì)的相關(guān)理論的發(fā)展與創(chuàng)新。

(二)減價權(quán)性質(zhì)的域外法考察

德國和日本最近十余年來均進行了債法修改，在減價制度上，德國法的規(guī)定從修法前的請求權(quán)說變成了形成權(quán)說，同時將減價適用范圍擴展到了權(quán)利瑕疵。日本法繼續(xù)強化了形成權(quán)說的立場，同時將減價的適用范圍擴展到物之瑕疵擔保責任。針對這兩個國家的考察，能夠較為清晰地發(fā)現(xiàn)減價權(quán)在不同實定法中性質(zhì)的變遷，同時也可以發(fā)現(xiàn)兩國法的理論共通之處。

1.德國法中減價權(quán)性質(zhì)的變遷

關(guān)于減價制度，以2001年的《債務(wù)法現(xiàn)代化法》對《德國民法典》債法編的改革為分界點，法律規(guī)定和學(xué)說發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變。在《德國民法典》(以將2001年債編修改前的《德國民法典》簡稱為：舊民法典，將其后的《德國民法典》簡稱為：新民法典)的體系中，減價制度規(guī)定在合同分則之中，分別于買賣合同(舊民法典第462條及以下、新民法典第441條)、租賃合同(舊民法典第537條、新民法典第536條)、承攬合同(舊民法典第634條、新民法典第638條)中有所適用。筆者于本文中僅以最典型的買賣合同為例，加以分析。

關(guān)于舊民法典下減價權(quán)的性質(zhì)，不得不提到的是舊民法典中關(guān)于減價特有的“實現(xiàn)(Vollziehung)”的規(guī)定。舊民法典第465條規(guī)定：“當出賣人經(jīng)買受人要求而做出同意的表示之時，解約或者減價即可實現(xiàn)(vollzogen)”。結(jié)合舊民法典第462條的規(guī)定，*舊民法典第462條規(guī)定：“對于依第459條、第460條規(guī)定出賣人應(yīng)負責的瑕疵，買受人可以請求解除買賣合同(解約)或者減少買賣價金(減價)”。理論一般認為，在舊民法典的體系下，減價的實施有著以下的雙層結(jié)構(gòu)：首先，基于舊民法典第462條，買受人首先享有向出賣人主張的“解約或減價請求權(quán)”(Anspruch auf Wandelung oder Minderung)；其次，在取得出賣人的同意或可代替同意的判決(《德國民事訴訟法》第894條)時，才滿足舊民法典第465條的規(guī)定，即解約或減價被“實現(xiàn)”，買受人才享有價金返還等“基于解約或減價的請求權(quán)”(Anspruch aus Wandelung oder Minderung)。*Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 53-54.因為該理論主張買受人減價請求應(yīng)先取得出賣人同意，從而達成減價的合意，所以被稱為“契約說”(Vertragstheorie)。契約說雖最符合法條本意，在實務(wù)中卻顯得過于繁冗和不實用，*BGB—RGRK/Mezger, 12. Aufl., §465, Rn. 2.故而理論界又產(chǎn)生另一種有力學(xué)說即“回復(fù)說”(Herstellungstheorie)。其認為買受人的請求權(quán)從一開始即建立在解約或減價所實現(xiàn)的回復(fù)狀態(tài)(解約后之原狀或恰如品質(zhì)水準之對價關(guān)系)上，因而該說不區(qū)分“解約或減價請求權(quán)”和“基于解約或減價的請求權(quán)”，買受人一開始即主張價金返還等權(quán)利，而舊民法典第465條規(guī)定的“實現(xiàn)”，僅是為買受人行使解約或減價的選擇權(quán)設(shè)立一個消極的要件，即出賣人做出同意的表示之前，買受人仍具有選擇權(quán)，在出賣人做出同意之后，買受人的選擇權(quán)才喪失，解約或減價才得以實現(xiàn)。*Vgl. Soergel-Huber, 12. Aufl., §465, Rz. 4a.在“回復(fù)說”中，買受人所主張的減價“請求”，實際上隱藏了一個前置的形成效力。不過，該說與法條原文偏離較大。在具體判例中，裁判者更多采取了折中的態(tài)度。法院既在某些案例中承認減價權(quán)的“實現(xiàn)”需要出賣人對買受人請求的同意，又在另外一些案件中承認買受人對出賣人直接主張的返還合同部分價款的請求權(quán)，不過沒有疑問的是，如果買受人保留損害賠償請求權(quán)，或者當事人對于瑕疵范圍沒有達成一致的時候，減價權(quán)并不“實現(xiàn)”，也就是說，減價權(quán)和損害賠償請求權(quán)不能并用。*Vgl. BGB—RGRK/Mezger, 12. Aufl., §465, Rn. 5.

由此可見，在舊民法典債法的體系下，雖然學(xué)說與實務(wù)存有差異，但對于減價的效果，更多的是認為實現(xiàn)法律狀況的改變(Umgestaltung der Rechtslage)。*Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 57.關(guān)于舊民法典債法編規(guī)定的“實現(xiàn)”手續(xù)，亦有學(xué)者正確的觀察到，該規(guī)定旨在為因減價權(quán)的行使而產(chǎn)生的新合同提供論理基礎(chǔ)，也就是說，減價權(quán)實際上和情勢變更的效果相接近，具有合同改訂的性質(zhì)，而需要出賣人同意的“實現(xiàn)”手續(xù)，僅是為了避免其和傳統(tǒng)契約理論相沖突而產(chǎn)生的權(quán)宜之策。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)253頁參照。

隨著德國民法典債法編的修改，減價制度在德國法體系下得到了再定位。新民法典第441條第1款第1句規(guī)定：“買受人可以通過對出賣人的表示減少買賣價金，以代替合同的解除?！痹撘?guī)定除了將減價權(quán)的適用范圍擴展到權(quán)利瑕疵之外，還明確將其設(shè)定為了形成權(quán)。德國聯(lián)邦政府關(guān)于《債務(wù)法現(xiàn)代化法》草案的立法理由書對減價權(quán)性質(zhì)變更的說明顯得極為簡單：“將減價作為一種形成權(quán)，即能避開舊法第465條的問題。在這點上所采取的向解除權(quán)的同化(Angleichung)是合理的。”*BT-Drucks. 14/6040, S.235.無論具體理由如何，法律既已作出明確規(guī)定，學(xué)說中的多數(shù)說已將減價類比解除權(quán)，作為形成權(quán)行使。*Vgl. Staudinger/Beckmann, 2004, §441, Rn. 1; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 37. Aufl., §4, Rn. 73; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 16. Aufl., Rn. 167; MünchKomm/Westermann, 5. Aufl., §441, Rn. 1.由此帶來的效果，最明顯的一例即為，債法現(xiàn)代化改變了以前減價權(quán)和損害賠償請求權(quán)不能并用的做法，通過對德國民法典第325條(損害賠償和合同解除)的適用，在減價之外，當事人還可以請求損害賠償。*Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 16. Aufl., Rn. 168; MünchKomm/Westermann, 5. Aufl., §441, Rn. 3.同時，減價也應(yīng)符合解除的要件，就是在一般情況下，買受人應(yīng)當依據(jù)德國民法典第323條規(guī)定向出賣人指定給付或事后補充履行的適當期間而無效果時，方可減價。

然而，在理論上不得不注意的是，新近學(xué)說在認定減價權(quán)為形成權(quán)的基礎(chǔ)上，試圖將減價作為合同改訂(Vertragsanpassung)處理。*Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 56. 在德國民法典中，Anpassung一詞主要用于指代交易基礎(chǔ)喪失理論(情勢變更原則)下的合同變更，參見德國民法典第313條規(guī)定。該學(xué)說認為，在減價的適用中，僅僅形式上價格的降低并不能完全涵蓋減價的效果，出賣人所承擔的給付義務(wù)也已經(jīng)不再是原合同中約定的那樣，而是經(jīng)由減價變更為新的內(nèi)容。例如，遺產(chǎn)繼承人將其繼承的一幅畫作為“畢加索真作”而以1百萬歐元出售之后，被證實該畫只是畢加索學(xué)生的作品，于是買受人此時依規(guī)定主張減價。在此例子中不只是買賣價金被降低，而且買賣合同內(nèi)容本身被改訂(angepasst)。*Vgl. Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 57.在該理論下，減價與損害賠償?shù)年P(guān)系也得到重新闡釋：通過減價，給付具有瑕疵的標的物本身即成為合同內(nèi)容，而出賣人已通過標的物的交付完成了新合同的履行，故代替給付的損害賠償喪失了適用的依據(jù)；當事人可以選擇主張減價或者損害賠償。*Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 59.

綜合德國法上的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，雖然德國目前通說即“一部解除說”更多的是基于法律的規(guī)定，但是無論是在債法修改前，還是債法修改后，“合同改訂”都是避不開的話題。正如拉倫茨對舊德國民法典債法編所做的評述那樣，“正是在減價上才使得該條(舊德國民法典第465條)的做法有意義，該條并沒有強制性法律效果也就是價金減額與買受人的單方請求相聯(lián)系，恰是因為存在需要減額但對于瑕疵范圍仍有爭論的情況。這將是有用的，買受人首先試圖與出賣人達成合意，在不成功之時由法官決定”。*Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 57-58.此種解釋與情勢變更中再交涉義務(wù)的適用具有高度的契合性，即便可以認為此種解釋為拉倫茨對舊法所列之要件的支持，但也可以從側(cè)面看出減價制度本身的復(fù)雜性對再交涉義務(wù)的需求。

2.日本法中減價權(quán)性質(zhì)的認識分歧

在日本，以買賣合同為例，修改前民法第563條(標的物部分屬于他人)、第565條(數(shù)量不足與物的原始的一部分滅失)規(guī)定了減價權(quán)。*在日本，“舊民法”專指1890年制定卻并未施行的日本民法典草案。筆者對于2017年日本民法典債法部分改革前的民法統(tǒng)稱為修改前民法。從法條上看，減價這一救濟方式僅適用于標的物部分屬于他人、標的物數(shù)量不足以及原始的一部分滅失的場合，而在標的物上存有質(zhì)權(quán)等限制物權(quán)(修改前民法第566條)和物之瑕疵(修改前民法第570條)之時并不承認減價的適用。*這主要是因為，在立法之初，立法者認為，在物出現(xiàn)瑕疵或存有限制物權(quán)之時，準確計算其價值比例較為困難，不如轉(zhuǎn)而使用適用更為簡單的損害賠償來維持雙方當事人間的利益平衡。梅謙次郎『民法要義巻之三』(和佛法律學(xué)校：明文堂1899年)526頁參照。

在性質(zhì)上，日本法上雖然依法條之規(guī)定，減價需要“請求”，然而受民法起草者梅謙次郎的影響，從立法之初時起，通說即已認為減價之性質(zhì)屬于“一部解除”。*潮見佳男『契約各論I』(信山社2002年)124頁を參照?；谠撏ㄕf，減價權(quán)是形成權(quán)的一種，經(jīng)由買受人的單方意思表示即可實現(xiàn)。同時，由于不足部分的價金的比例可以客觀確定，所以在“請求”之時并無具體提示減價額度的必要。*『新版注釈民法(14)』(高橋眞)211頁を參照。

與通說相對，有學(xué)說從瑕疵擔保責任無須當事人主觀過錯要件出發(fā)，認為其和風險負擔有著同一性，因而減價問題也可以被視為“一部風險負擔”制度。*加藤雅信「売主の瑕疵擔保責任——危険負擔的代金減額請求権説提唱のために——」『現(xiàn)代民法學(xué)の展開』397-402頁。該說注意到了一般債務(wù)不履行賠償和瑕疵擔保賠償之間的不協(xié)調(diào)性，試圖將“減價”的計算方法擴展到物之瑕疵擔保責任之上，認為應(yīng)將瑕疵擔保制度和風險負擔相并列，將其賠償?shù)姆秶薅ㄔ跍p價之中?；谠撜f，減價不一定通過買受人意思表示做出，法官亦可以依職權(quán)做出。

值得注意的是，近年來，有學(xué)者開始反思立法之初對物之瑕疵所做的特殊安排，轉(zhuǎn)而從契約修正的角度對代金減額進行了闡釋。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)253頁；森田修「「契約の修正」としての代金減額」『契約規(guī)範の法學(xué)的構(gòu)造』(商事法務(wù)2016年)85頁參照。該說從合同變更的視角出發(fā)，認為減價所實現(xiàn)的效果正是當事人若在合同締結(jié)時就已知不履行之情事，則可能會締結(jié)的假定的合同狀態(tài)。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)262頁を參照?；趯鹘y(tǒng)學(xué)說的否定，該說認為在涉及不可分物之性質(zhì)瑕疵之時，若將其作為部分不履行而認可“一部解除”的效果，則無非是一種比喻，同時也無法推導(dǎo)出維持價金的“比例式”準確計算方法。*森田修「「契約の修正」としての代金減額」『契約規(guī)範の法學(xué)的構(gòu)造』(商事法務(wù)2016年)179頁；森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)264頁參照。依據(jù)該說，物之瑕疵擔保責任中減價額度的準確計算困難來源于合同改訂問題本身的復(fù)雜性，減價制度與情勢變更中的合同變更一樣，均屬于更為上位的合同改訂的問題領(lǐng)域。*依據(jù)森田修教授的介紹，合同改訂的問題領(lǐng)域是指以下場合：在合同的履行過程中出現(xiàn)阻礙合同履行的障礙之時，不僅僅只依據(jù)當事人當初約定的契約處理，還應(yīng)當更進一步，在認為當事人之間的契約的規(guī)范內(nèi)容于合同締結(jié)后的履行過程中仍繼續(xù)形成的基礎(chǔ)上，通過新形成的契約規(guī)范來處理相關(guān)合同障礙問題，例如情勢變更中的合同改訂等。森田修『契約規(guī)範の法學(xué)的構(gòu)造』(商事法務(wù)2016年)214頁參照。因而，減價權(quán)在效果上更具有后發(fā)性和裁量性，而不僅只為實現(xiàn)對價上均衡的回復(fù)。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)265頁參照。這也就意味著，也存在著像情勢變更中合同變更那樣適用再交涉義務(wù)的可能性。同時，該學(xué)說從合同改訂的性質(zhì)出發(fā)，認為減價和損害賠償無法并用，只能擇一適用。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)263頁參照。

2017年日本民法典債法部分的修改，將減價的適用擴展到了物之瑕疵等情況上，并進行了統(tǒng)一的規(guī)定。此次修改后的日本民法典第563條為減價設(shè)置了催告出賣方補足的前置要件，通說認為此為“一部解除”性質(zhì)的體現(xiàn)，在減價部分仿照區(qū)分催告解除、無催告解除的形式，也區(qū)分了催告減價和無催告減價。*潮見佳男『民法(債権関係)改正法案の概要』(金融財政事情研究會2015年)234頁；部會資料75A 15頁參照。然而在適用標準上，該法第563條用“依不符合的程度(不適合の程度)”代替了修改前民法第563條的“依不足部分的比例(割合)”，將具體適用方法交由實踐中解釋處理。在日本民法典債法部分修改草案審議中，有學(xué)者認為在物之瑕疵上很難用比例來衡量，尤其是在排除瑕疵的費用比物之價值還高之時，考慮比例問題更無實意。*「法制審議會民法(債権関係)部會題84回會議議事録」8頁(深山幹事の発言)參照。上述法律規(guī)定的修改可能就是考慮了學(xué)者的意見。不過，學(xué)說上通說仍舊認為減價標準為比例式標準。*潮見佳男『債権各論I〔第3版〕』(新正社2017年)97頁參照當然，債法修改也沒有改變該減價權(quán)性質(zhì)解釋上的開放性，認定其為合同改訂的學(xué)說依舊存在。*森田修『契約規(guī)範の法學(xué)的構(gòu)造』(商事法務(wù)2016年)220頁；山野目章夫「民法の債権関係の規(guī)定の見直しにおける売買契約の新しい規(guī)律の構(gòu)想」法曹時報68卷1號8頁參照。

經(jīng)由對日本法的考察可以發(fā)現(xiàn)，雖然通說一直主張減價性質(zhì)為“一部解除”，然而在日本民法典債法部分修改之前，出于物之性質(zhì)瑕疵比例衡量的復(fù)雜性，減價權(quán)只被局限于數(shù)量不足等容易計算比例價值的場合；其債法修改后，由于減價的適用擴展到物之瑕疵之上，物之瑕疵比例認定的復(fù)雜性反而試圖顛覆比例式減價的一般規(guī)則。關(guān)于物之性質(zhì)瑕疵履行救濟中減價的適用及比例式的計算困難，無法完全通過“一部解除”的性質(zhì)予以說明，因而有學(xué)說認定為合同改訂，認為計算困難恰好源于合同改訂自身存在的復(fù)雜性。

3.小結(jié)

通過對德、日兩國減價權(quán)性質(zhì)的立法與學(xué)說考察，可以得出以下幾點結(jié)論。首先，減價權(quán)性質(zhì)在適用上具有重要性，德國舊民法典解釋理論區(qū)分契約說和回復(fù)說，所帶來的不同適用方式和效果，進一步彰顯了認定減價權(quán)性質(zhì)的重要性和必要性。其次，學(xué)說以及司法實踐中對減價權(quán)性質(zhì)的認定，更多的是以法律規(guī)定為準繩的。在這點上，與德國和日本相比，我國法上籠統(tǒng)的規(guī)定更具有解釋的空間。再次，將減價權(quán)定性為形成權(quán)，在德、日兩國已達成了共識，同時，其究竟屬于“一部解除”還是合同改訂，仍有爭議。最后，德、日新近學(xué)說不約而同地舉起了合同改訂的旗幟，將減價的性質(zhì)與情勢變更中合同變更(契約改訂)做類比，從而在減價中做類似的適用。

(三)減價權(quán)的性質(zhì)之分析

筆者基本認同我國多數(shù)學(xué)者的觀點，認為減價權(quán)是形成權(quán)，減價的實質(zhì)是合同變更。然而，考慮到我國司法實踐中的分析，筆者試圖較通說更前進一步，認為減價所導(dǎo)致的合同變更和情勢變更原則中的合同變更具有一定的相似性，同樣面對著合同改訂這一問題的復(fù)雜性，也同樣需要再交涉義務(wù)的適用。

1.減價權(quán)為形成權(quán)

我國支持形成權(quán)說的學(xué)者已針對請求權(quán)進行了詳細的評價，筆者本著揚棄的態(tài)度，一方面分析持請求權(quán)說學(xué)者近幾年對持形成權(quán)說學(xué)者評價的回應(yīng)，另一方面也為形成權(quán)說補充論據(jù)。*參見前注②，韓世遠文。需要強調(diào)的是，筆者并不贊同韓世遠教授所作出的“減價過程和減價結(jié)果的分類”，若將減價權(quán)作為形成權(quán)，一經(jīng)當事人行使，即發(fā)生權(quán)利變動的效果，或是一部解除，或是合同變更，而在之后的所謂“減價結(jié)果”僅是“一部解除”或“合同變更”的效果而已。當然，韓世遠教授迫不得已做如此之區(qū)分，更多的是為了解釋我國《合同法》第111條將減價作為違約責任的定位，然而筆者認為，既然對于同條所規(guī)定的“退貨”權(quán)利，無學(xué)說將其解釋為違約責任，而都承認是該條的立法疏忽，那么對于減價權(quán)，也無強行脫離邏輯進行解釋的必要。

近來否定減價權(quán)為形成權(quán)的主張往往認為，減價數(shù)額無法由單方意思表示確定，*參見前注①。渠濤主編書，第292頁(梁慧星教授發(fā)言)；同前注⑦，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第378頁?；蚴钦J為德國新民法典將減價權(quán)定性為形成權(quán)的邏輯性和合理性，是在于其設(shè)有補充履行優(yōu)先的規(guī)則，而我國實定法沒有規(guī)定補充履行優(yōu)先，故采形成權(quán)說對出賣人不利。*參見前注①，武騰文。需要厘清的是，對于前者，減價具體數(shù)額無法由單方意思表示確定并不能夠成為否認減價形成權(quán)性質(zhì)的理由，在德國法及日本法上，減價以買受人做出減價的表示為條件充足，買受人不需要給出具體的數(shù)額，但也不能因此否定形成權(quán)適用的可能性。對于后者，在德國民法典的債法修改中，如前所述，的確在賦予減價形成權(quán)說的同時，采用解除的構(gòu)造，也設(shè)置了補充履行優(yōu)先的規(guī)則，然而，在同樣采用形成權(quán)說的日本法中，在日本民法典債法修改之前實定法上亦沒有規(guī)定補充履行優(yōu)先，但減價權(quán)作為形成權(quán)的學(xué)說還是持續(xù)了一個多世紀，因此也就無法就此斷言補充履行優(yōu)先是減價權(quán)作為形成權(quán)構(gòu)造的邏輯性與合理性的關(guān)鍵。況且，該問題與其說是性質(zhì)上的問題，不如說是要件層面的問題，因為在請求權(quán)說之下，通過法院判決實現(xiàn)的減價，同樣沒有遵循補充履行優(yōu)先的規(guī)則。

反過來說，將減價認定為請求權(quán)，就會出現(xiàn)兩難情形。在將減價和損害賠償進行嚴格區(qū)分的基礎(chǔ)上，*當然，如果對減價和損害賠償不做區(qū)分，認為減價是“特殊的損害賠償”，那么減價當然屬于請求權(quán)，也屬于違約責任的范疇。該請求權(quán)的內(nèi)容，究竟是請求通過減價去改變合同內(nèi)容，還是可以直接請求返還已支付之價金或訴請免除瑕疵部分價金的給付義務(wù)，是不明確的。如果是前者，則會像上述德國舊民法典解釋上的“契約說”一樣面臨繁冗和不實用的問題，如果是后者，這實際上如同德國舊民法典解釋上的“回復(fù)說”一樣，已經(jīng)在返還或減少價金之請求或判決中隱藏了一個前置的形成請求或判決。*Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 55.

如果將減價數(shù)額的確定與減價權(quán)的行使分開來看，減價的形成權(quán)性質(zhì)就會顯得順理成章。減價權(quán)一經(jīng)行使即具有改變價金數(shù)額的形成性，在概念上可認為其應(yīng)付價金為已因減價之請求而減至的適當?shù)念~度，只是該適當額度究竟是多少，于雙方有爭議時尚待法院以裁判的方法確認而已。*參見黃茂榮：《買賣法》(增訂第6版)，植根法學(xué)叢書編輯室(臺北)2004年版，第429頁。做如此認定，既可以解脫請求權(quán)說的理論上困境，亦可方便買受人主張其應(yīng)有的權(quán)利。

2.減價性質(zhì)為合同變更

關(guān)于減價性質(zhì)，在認定為形成權(quán)的基礎(chǔ)上，于進一步論述中，德國和日本法上通說認為其是為合同“一部解除”，而我國多數(shù)學(xué)者認為是合同變更。筆者認為，應(yīng)采用我國多數(shù)學(xué)者的觀點，認為減價性質(zhì)系合同的變更，因我國和德、日兩國相比，并無采用“一部解除”說的立法依據(jù)及相關(guān)學(xué)說史基礎(chǔ)。

通過上述對域外法的分析可以發(fā)現(xiàn)，在德國法上，“一部解除”說完全是在新民法典第441條規(guī)定出臺之后才出現(xiàn)的，在舊德國民法典體系下并無“一部解除”的論述；在日本法上，在修改前民法中，通過起草者梅謙次郎的努力，減價被定性為“一部解除”，但減價只可用于數(shù)量不足等容易判斷價值的情況，在物之瑕疵的場合無法適用，而在2017年民法典修改之后，始將減價權(quán)擴展到整個瑕疵擔保責任中。

在我國法上，減價權(quán)并沒有與解除權(quán)相掛鉤，同時，我國減價權(quán)也不存在“一部解除”說的學(xué)說判例傳統(tǒng)。在這種情況下，將減價權(quán)解釋為合同變更更具合理性。單從減價后的客觀狀態(tài)來看，在買賣標的為可分物的場合，的確可以通過對“一部解除”的解釋，從而在瑕疵的部分否認契約的效力，實現(xiàn)對價的減少，然而在標的物為不可分的場合，很難說瑕疵的存在屬于部分不履行，即便勉強解釋，也只是一種想象。*參見前注②，韓世遠文。同時，減價后買受人對于瑕疵之物的認可，也很難說是原有合同的一部分解除的狀態(tài)，反而實現(xiàn)的是“當事人在合同締結(jié)時若知道該履行障礙的存在，則可能會訂立的合同”狀態(tài)。*Vgl. Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 57-58; 森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)264頁

作為進一步的補充論證，需要強調(diào)的是，合同變更相對于“一部解除”與比例式的計算方法更為接近。也就是說，在采用比例式算法的立法例中，將減價的性質(zhì)解釋為合同變更更有說服力。因為在一般的“一部解除”的場合，作為其效果，價金給付義務(wù)消滅量上的比例，不一定要配合履行障礙的量的部分性進行決定。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)264頁を參照。例如，買賣單價每公斤100元的商品100公斤，由于量大而做了折扣，以8000元成交的場合，如果出賣人僅交付50公斤，買主對于剩余50公斤進行解除的時候，是可以主張8000元的一半也就是4000元的債務(wù)消滅呢，還是從已交付50公斤的實際價值出發(fā)，認為需支付以每公斤100元的單價算成的5000元(即主張3000元的債務(wù)消滅)，存有疑問。即便可以以出賣人應(yīng)抱有不履行即應(yīng)承擔不利益的原則為理由，適用更有利于買受人的規(guī)定，*平野裕之「契約の數(shù)量的一部解除論——売買契約を中心として」野村豊弘先生古稀記念論文集『民法の未來』(商事法務(wù)2014年)195頁註28。但也僅是做價值判斷之后的結(jié)果，并不一定與比例式算法相掛鉤。然而，如前所述，我國理論界和最高人民法院在是否采取比例式算法上仍有爭論。筆者認為，從維系當事人之間利益均衡、突出減價權(quán)存在必要性的角度出發(fā)，應(yīng)當采取比例式算法(詳后論述)，從學(xué)理上出發(fā)，比例式算法的適用和合同變更的性質(zhì)相得益彰，更具有統(tǒng)一性。

3.通說的不足及補充

我國現(xiàn)有通說在認定合同變更的基礎(chǔ)上顯得“畏手畏腳”，僅止步于對“思想”的界定，沒有再進入更深一層次的探討。例如，認定為合同變更或合同解除會帶來何種事實上的不同、在現(xiàn)行我國法律體系下何種合同變更的規(guī)定可以被類推適用等。此種不明確性，正是合同變更說作為我國學(xué)界通說卻未被司法實務(wù)界廣泛接受的根本原因。

考察我國關(guān)于減價糾紛的司法實務(wù)可以發(fā)現(xiàn)，減價在具體適用中的情況遠比學(xué)說討論中要復(fù)雜。復(fù)雜的原因之一即在于，在當事人無證據(jù)證明有瑕疵之標的物的市場價值之時，法官往往無法(亦無能力)判斷該物的市場價值。因此在實際案件中出現(xiàn)了大量在無任何證據(jù)的情況下，由法官依據(jù)合同價和本案“實際情況”“酌定”的情形。*參見江蘇省高級人民法院(2013)蘇商終字第0146號民事判決書；浙江省高級人民法院(2014)浙海終字第81號民事判決書；四川省成都市中級人民法院(2013)成民終字第5834號民事判決書；山東省青島市中級人民法院(2015)青民二商終字第820號民事判決書；浙江省寧波市中級人民法院(2016)浙02民終2616號民事判決書。然而，究竟法官的“酌定”具有多少的合理性和可預(yù)見性不無疑問。*例如在廣東省江門市中級人民法院(2016)粵07民終2393號民事判決書中，一審法院和二審法院分別依據(jù)統(tǒng)一事實，各自“酌情”給出了不同的減價額度。當然，筆者并不是苛責法官，在能夠證明存在瑕疵，但瑕疵物價值不明的情況下，讓法官去查明個案中的實際價值，不僅會浪費司法資源，也不現(xiàn)實。因此，或許就有觀點認為在此時不得不賦予法官以較大的自由裁量權(quán)。不過，從學(xué)說理論的角度出發(fā)，“法官僅是法律之手”，最大程度地限制法官自由裁量權(quán)一直是大陸法系所追求的方向。

在這種考慮下，若將視野放寬，即會發(fā)現(xiàn)此時法官所面臨的復(fù)雜性并非個例，而是屬于“合同改訂”課題所共有的復(fù)雜性。合同改訂是指在合同締結(jié)后，配合合同履行中所發(fā)生的變化，將當初的合同內(nèi)容進行事后的變更。*石川博康『再交渉義務(wù)の理論』(有斐閣2011年)30-31頁參照。石川博士對于該問題的復(fù)雜性舉出了以下幾種場合：其一，因交易中含有特殊的投資以及高度的信賴關(guān)系或依存關(guān)系，需要繼續(xù)維持合同關(guān)系的場合；其二，合同內(nèi)容自身復(fù)雜性較高的場合；其三，對于合同改訂存有較多爭論點的場合；其四，合同改訂標準的抽象度很高的場合；其五，合同改訂余地很大的場合。*石川博康『再交渉義務(wù)の理論』(有斐閣2011年)238頁。減價中出現(xiàn)的復(fù)雜性，或多或少也屬于合同改訂復(fù)雜性的體現(xiàn)。當然，雖然根據(jù)學(xué)說和司法實務(wù)的不同，各個論者的著述中對合同改訂問題所涵攝的范圍略有差異，但一般認為，情事變更原則下的合同變更即屬于此領(lǐng)域。在筆者看來，減價所屬的問題亦屬于該領(lǐng)域。*這也正是在比較法上將減價視為合同變更之學(xué)說，均采用與情勢變更中合同變更(契約改訂)相同用詞的原因。如果做此種理解，雖然不會減弱合同改訂的復(fù)雜性，但是經(jīng)由再交涉義務(wù)的運用，仍能夠在最大程度尊重當事人的前提下實現(xiàn)合同的變更。

同時，若做此解釋，則或許筆者于本文一開始提出的，不經(jīng)當事人主張而由法院或仲裁庭依職權(quán)決定適用的案例也就變得不難理解。韓世遠教授在解釋該案例時，通過對我國《合同法》第111條的解讀，試圖肯定法院做法的可行性。其認為我國《合同法》第111條后段所提示的“合理選擇”一語便已顯示，受損害方當事人的選擇固屬可能，但其選擇是否合理，裁判者就此仍有裁量的余地，因而可以主動依職權(quán)決定適用。*參見前注，韓世遠文。然而，從當事人角度的“合理選擇”到法院代替當事人做出選擇，其中的巨大差異不言自明，此種解釋的說服力明顯不足。對此情形，如果擴展視域，其實會發(fā)現(xiàn)，在情勢變更原則下，也會出現(xiàn)類似問題。在情勢變更的效果中，合同變更和合同解除的適用也會有孰先孰后的問題存在，在合同目的并非不能實現(xiàn)的場合，通說認為先通過合同變更的手段來解決問題，待合同變更無法實現(xiàn)之時才轉(zhuǎn)向合同解除。*參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第351頁。當然，多數(shù)學(xué)說也認為，即便處于不利地位的當事人一方僅僅提出了解除合同的請求，只要符合公平原則，法院仍然可以只作出變更合同條款的決定。*同前注②，朱廣新書，第400頁。由此可見，在減價制度中所表現(xiàn)出的由法官依職權(quán)適用的問題，恰恰是“合同變更”與“合同解除”之間如何適用的問題。在能夠進行合同變更之時，法院應(yīng)當首先適用合同變更的規(guī)定，這既是遵循有約必守原則，也是履行再交涉義務(wù)的基本要求。這并非完全沒有尊重當事人請求，因為拒絕解除合同一方當事人所提出的維系合同的主張中，也暗含著迫不得已之下變更合同的意思。也就是說，在減價的適用上，與其說是法院無視當事人解除合同的主張，依職權(quán)適用減價制度，不如說是法院基于另一方所隱藏的變更合同的主張，而適用合同變更的規(guī)定。在無法解釋出“隱藏”關(guān)系，也就是雙方當事人均明確拒絕合同變更，而卻有減價事由之時，則當事人之間合同關(guān)系僅能適用解除。從這一角度說，這也是請求權(quán)說和“一部解除”說所無法充分解釋的司法實踐現(xiàn)象。

綜上所述，相對于我國現(xiàn)有的合同變更說，筆者所主張觀點更為徹底，也就是說，應(yīng)徹底在減價的行使過程中貫徹合同變更的邏輯，同時，由于減價和情勢變更中的合同變更一樣，均屬于合同改訂領(lǐng)域中的問題，在我國法上，也有類推適用情勢變更原則中合同變更的規(guī)定的可能性。

三、合同改訂視域下減價權(quán)的適用

如前所述，依筆者之觀點，減價權(quán)和情勢變更中的合同變更一樣，均屬于合同改訂領(lǐng)域的問題。在具體適用上，這種定位主要體現(xiàn)在減價數(shù)額的確定和減價與損害賠償?shù)年P(guān)系上。

(一)減價數(shù)額的確定

1．再交涉義務(wù)的應(yīng)用

正是因為存在上述“合同改訂問題”，才促成了再交涉義務(wù)的出現(xiàn)。再交涉義務(wù)是指在出現(xiàn)合同改訂的場合，當事人雙方就原合同的履行重新進行磋商的義務(wù)。*同前注，謝鴻飛書，第350頁。如前所述，在國外研究中，再交涉義務(wù)并不僅僅在情勢變更原則之下適用，在合同改訂中，也有再交涉義務(wù)的應(yīng)用余地。其適用恰是針對合同改訂這一問題的復(fù)雜性而被廣泛提出的。

在我國法下，現(xiàn)有議論多集中于情勢變更原則之中。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱：“合同法司法解釋二”)第26條并未明確規(guī)定再交涉義務(wù)，但通說觀點和實務(wù)觀點均承認再交涉義務(wù)的適用。*參見韓世遠：《合同法總論(第三版)》，法律出版社2011年版，第390頁；王利明：《合同法研究(第2卷)》(修訂版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第340頁；同前注②，朱廣新書，第399頁；參見王闖：《當前人民法院審理商事合同案件適用法律若干問題》，《法律適用》2009年第9期。我國最高人民法院在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中也要求法院在適用情勢變更原則的訴訟過程中，“積極引導(dǎo)當事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決”。

筆者認為，在減價的適用中也應(yīng)當肯定再交涉義務(wù)的適用。事實上，雖然我國學(xué)說沒有明確指出在減價之時適用再交涉義務(wù)規(guī)則，但是再交涉所體現(xiàn)的精神早已散見于持“合同變更說”的諸學(xué)者的論述中。*參見同前注②，李永軍、易軍書，第449頁。例如，有學(xué)者主張，減價最終數(shù)額的確定應(yīng)先由雙方當事人達成一致意見，如雙方達不成一致意見，則只好請求法院確認減價的數(shù)額。*參見上注，韓世遠書，第689-690頁；同前注②，李永軍、易軍書，第449頁。不過，該學(xué)者認為此種協(xié)商義務(wù)的基礎(chǔ)是我國《合同法》第77條第1款的規(guī)定，然而，我國《合同法》第77條第1款的邏輯是“當事人協(xié)商一致可以變更合同”，而并非“合同已變更之后由當事人協(xié)商確定變更內(nèi)容”，所以，將我國《合同法》第77條第1款作為該論者所主張的再交涉義務(wù)的基礎(chǔ)就不妥當。因此，將再交涉作為合同雙方當事人在計算確定減價履行數(shù)額，即確定合同改定之內(nèi)容的法定義務(wù)的理解更符合合同改訂的本質(zhì)。

由此可看出，在我國學(xué)說中對于減價早已存在適用再交涉義務(wù)的主張，然而在實務(wù)中卻鮮有敦促當事人再交涉的案例，這也從另一角度說明了目前實務(wù)界對減價性質(zhì)并沒有清晰的認識，對再交涉義務(wù)也缺乏足夠的重視。

關(guān)于違反該再交涉義務(wù)的效果，不妨參照域外法上的相關(guān)規(guī)定，對買受人來說，違反該義務(wù)會喪失主張減價的權(quán)利，對于出賣人來說，會喪失在買受人主張解除時主張維系合同同時減價的權(quán)利，當然，在法院認定不適合適用上述效果規(guī)則的情形，可以認定違反該義務(wù)的一方當事人負有承擔損害賠償?shù)呢熑巍?石川博康『再交渉義務(wù)の理論』(有斐閣2011年)241頁參照。

2.比例式標準的選擇

我國《合同法》并沒有規(guī)定減價的具體計算標準，不過在“買賣合同司法解釋”第23條中有著更進一步的規(guī)定：“當事人主張以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應(yīng)予支持?！睂Υ?，最高人民法院民二庭的解釋是，對比“差額式”與“比例式”計算標準，雖然后者更為精細、合理，但法院在實踐中卻難以操作，“理想化色彩比較濃厚”，而前者簡便易行、操作性更強，故司法解釋起草小組從“有利于審判工作開展的角度考量”選擇了前者即“差額式”的計算方法。*參見前注⑦，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第383-384頁。

上述司法解釋中的規(guī)定真的是“差額式”計算方法的體現(xiàn)嗎？依我國通說，“差額式”計算方法為，以買賣合同的價格和有瑕疵之物的實際價值之差來計算并確定應(yīng)減價的數(shù)額；“比例式”計算方法則是指，通過瑕疵物實有的價值與無瑕疵時應(yīng)有的價值的比例，乘以合同的價格來計算交付標的物有瑕疵時合同應(yīng)有的價格。*參見前注②，韓世遠文。舉例來說，假設(shè)雙方當事人買賣標的物的合同價格為A，無瑕疵的標的物價值為a，標的物有瑕疵時的價值為b，應(yīng)減價數(shù)額為X。依“差額式”算法，計算公式為：X=A-b；依“比例式”算法，計算公式為：X=A-(b÷a)×A。再考察“買賣合同司法解釋”第23條的規(guī)定，以“符合約定的標的物和實際交付的標的物”按“市場價值”計算“差價”，即便將該規(guī)定中的“差價”理解為計算差額的算法，那么依該條規(guī)定，計算公式也應(yīng)該為：X=a-b。這點與我國通說上所理解的“差額式”算法并不相同，不能說是支持前者的學(xué)說。*關(guān)于此點，最高人民法院民二庭在舉例說明了我國通說中對“差額說”的理解之后，卻仍將司法解釋的條文解釋為對“差額說”的適用，實在令人費解。參見前注⑦，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第383-384頁。

當然，即便司法解釋中所采取的算法和我國差額說的算法并不相同，也無法因此否認將該條解釋為“X=a-b”的可能性。事實上，在域外也有此種主張，只是沒有被通說和法律采納而已。*Vgl. BGHZ 58, 181.

不過，若采“X=a-b”的解釋方法，則減價即和損害賠償所適用的計算方法相一致，前者存在的必要性會大大降低。眾所周知，違約中的損害，通常被區(qū)分為履行利益和信賴利益。履行利益是指一方當事人因另一方?jīng)]有履行而遭受的損害，此處須使受害人實現(xiàn)如同債務(wù)被履行場合他所處的利益狀態(tài)。信賴利益是指一方當事人由于信賴法律行為的有效性而遭受的損害，此處須使受害人實現(xiàn)如同并不知曉該行為時所處的利益狀態(tài)。*參見前注，韓世遠書，第621頁。在采用賠償全部損害立場的制度下，原則上應(yīng)賠償履行利益，例外時方賠償信賴利益。*曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第135頁。因此，在合同履行存在瑕疵的場合，買受人完全可以通過請求履行利益的損害賠償?shù)姆绞絹砭S護自己的利益。在此時，履行利益的損害賠償所欲實現(xiàn)的狀態(tài)，正是買受人接收到完整無瑕疵物時所應(yīng)有的狀態(tài)，即a的狀態(tài)，而買受人現(xiàn)有的狀態(tài)為b。依據(jù)損害賠償法的規(guī)定，在不考慮轉(zhuǎn)賣利益等的情況下，此時的損害賠償數(shù)額亦應(yīng)為：a-b。因而若將減價的標準做如此理解，則其和損害賠償在適用上并無較大的區(qū)別：在買受人已交付價金的情況下，自然可以請求該減價數(shù)額；在未交付價金的情況下，無非再進一步經(jīng)由抵銷制度而使該部分的價金給付義務(wù)消滅。在一般認為我國違約責任采嚴格責任的前提下，這兩個制度的相似性會更加明顯。

由此可見，在我國違約責任采嚴格責任的情況下，對減價標準做“差額式”的理解，會降低減價制度本身存在的必要性。比較法上認為減價制度的目的是為了維持合同利益分配的均衡，這是其區(qū)別于損害賠償?shù)淖钪匾帲?在日本債法修改進程中，關(guān)于在損害賠償請求權(quán)之外是否仍應(yīng)規(guī)定減價權(quán)的討論中，多數(shù)學(xué)者認為減價權(quán)在不考慮出賣人歸責性而實現(xiàn)對價的均衡回復(fù)上具有存在意義，而將其繼續(xù)保存。部會資料15 2第2、2(4)[21頁]參照。而能體現(xiàn)該目的的計算方式只能是“比例式”。那么，在對我國“買賣合同司法解釋”第23條第1款第2句規(guī)定的適用中，是否也能做“比例式”的解釋呢。筆者認為，單從文意來看，若將該規(guī)定中的“差價”理解為減價前與減價后的差價，也就是“減價數(shù)額”的話，該條并非僅有“差額式”這一種解釋方法，“比例式”的解釋同樣可行。

同時，最高人民法院民二庭似乎對“比例式”中的價值確定存在誤解，*其認為，在法院通過評估作價等取得的常常是標的物在市場交易中的實際價格，而并不是“比例說”所要求的“內(nèi)在價值”。參見前注⑦，最高人民法院民事審判第二庭書，第383頁。在比例式的計算中，價值也依據(jù)市場價格確定(所以在采“比例式”的立法例中也會區(qū)分合同締結(jié)時和交付時的價值)，*例如同樣采用“比例式”計算方法，德國民法典第441條第3款按照“合同訂立時”的價值進行計算，而CISG第50條以“實際交付時”的價值進行計算。而這里的價值并不是由社會必要勞動時間決定的一成不變的“價值”。

此外，正是因為最高人民法院民二庭對“差額式”計算方法進行不遺余力的推廣，司法實踐中出現(xiàn)大量名為減價實為損害賠償?shù)陌咐?，并且，裁判者通過考量“過錯程度”“責任程度”，肆意地用減價的形式在當事人之間分擔損失，*參見江西省高級人民法院(2014)贛民一終字第117號民事判決書；江蘇省揚州市中級人民法院(2015)揚商終字第0392號民事判決書；湖南省岳陽市中級人民法院(2014)岳中民二終字第215號民事判決書；浙江省金華市中級人民法院(2013)浙金商終字第848號民事判決書；廣東省東莞市中級人民法院(2013)東中法民二終字第816號民事判決書；廣東省惠州市中級人民法院(2013)惠中法民二終字第56號民事判決書；遼寧省葫蘆島市中級人民法院(2016)遼14民終1890號民事判決書。使得減價本身所固有的維持合同利益均衡的目的不復(fù)存在。

綜上所述，雖然通過“法意”解釋，會得出最高人民法院民二庭所采用的是“差額式”計算方法(其實如前所述并不完全準確)，然而通過目的解釋，更應(yīng)當將該司法解釋條文解釋為“比例式”計算方法。即便“比例式”算法較“差額式”更為復(fù)雜和困難(因“差額式”往往能夠借助排除瑕疵的費用來計算數(shù)額)，但畢竟此種現(xiàn)象少中又少，若因此便整齊劃一地適用“差額式”方法，以“有利于審判工作開展”，則無異于“撿了芝麻，丟了西瓜”，不僅不能維護當事人之間合同利益的平衡，反而失去了“減價權(quán)”存在的特殊意義。

3.減價計算時點及排除瑕疵費用的應(yīng)用

在選擇“比例式”算法的基礎(chǔ)上，仍無法確定減價數(shù)額，因標的物市場價格隨著時間上下波動乃是社會交易常態(tài)，依據(jù)不同時間點的價格所算出的減價數(shù)額可能大不相同，因而應(yīng)按何時的市場價計算就顯得異常重要。

關(guān)于減價的標準時點，參考國內(nèi)外的判例和學(xué)說，大體有兩種做法：一種是合同締結(jié)時(如德國民法典第441條第3款)，另一種是交付時(如《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第50條)。依筆者看來，兩種做法均可行，僅是側(cè)重點不同而已。若認為應(yīng)從假定當事人意思的角度計算減價，即假定當事人在合同締結(jié)時面對有瑕疵之物會設(shè)定為何種價格的角度，則可能會更加傾向于以合同締結(jié)時為減價計算時點；*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)263頁參照。若認為買受人所主張的減價的請求，本身也可表明其將已交付之物作為買賣標的物而受領(lǐng)的意思(客體上的承認)，則以交付時的價值為基準會更為妥當。*潮見佳男『債権各論I〔第3版〕』(新正社2017年)97頁參照。我國“買賣合同司法解釋”第23條將減價的時點規(guī)定為“交付時”，亦是值得肯定的做法。需要強調(diào)的是，“合同締結(jié)時”和“交付時”的時點選擇，與將減價權(quán)理解為“一部解除”或“合同變更”并沒有一對一的對應(yīng)關(guān)系，*潮見佳男『新債権総論I』(信山社2017年)579頁。兩種時點的選擇均能夠為合同變更的解釋提供依據(jù)。

然而，當雙方當事人無法提供證據(jù)證明瑕疵物市場價值之時，例如豪華汽車儀表盤發(fā)生錯位等第三方無法鑒定瑕疵大小的場合，*參見山東省青島市中級人民法院(2015)青民二商終字第820號民事判決書。可以依據(jù)消除瑕疵所必需的金額來確定價值的降低。*參見前注②，韓世遠文。不過在消除瑕疵所必須的花費大于合同履行本身價值之時，此種手段也顯得無能為力。筆者認為，在這種情況下，正如前述當事人請求解除而法院依職權(quán)進行減價的情形那樣，法院也可以以合同無法變更為由解除合同。這可能有影響當事人的意思自治之嫌疑，然而，與其讓法院無任何依據(jù)地在0到1的比例中選擇，肆意地介入當事人之間的合同，不如讓當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。這也恰好與情勢變更原則下合同變更無法實現(xiàn)轉(zhuǎn)而適用合同解除的想法相一致。也就是說，與合同解除相比，由法官對合同內(nèi)容進行肆意變更，會更加遠離合同當事人的原合同意思。*潮見佳男『新債権総論I』(信山社2017年)117頁參照。

(二)減價與損害賠償

關(guān)于減價與損害賠償?shù)膮^(qū)分，前已論及，兩者所欲實現(xiàn)的制度目的、適用方法及可否免責等方面有差異，自不必多說。然而，在請求減價后，能否繼續(xù)請求損害賠償，又是另一不得不分析的問題。

對減價性質(zhì)的界定不同，在該問題上的理解就不同。若將減價定性為請求權(quán)，自然與損害賠償請求權(quán)形成請求權(quán)競合，則按照請求權(quán)競合的路徑研討。若將減價定性為解除權(quán)，在當今的德、日兩國民法學(xué)的通說上，解除權(quán)并不妨礙損害賠償?shù)闹鲝垼簿鸵馕吨鴵p害賠償請求權(quán)可以并存。然而，若如前所述，將減價定性為合同變更權(quán)，是否還能存有損害賠償?shù)倪m用空間呢？類比情勢變更中的合同變更來看，我國法上情勢變更的事由無法滿足嚴苛的“不可抗力”的要求(甚至“合同法司法解釋二”第26條有意做出了區(qū)別)，然而在因情勢變更而變更合同的場合，通說認為不能同時適用損害賠償，*同前注，韓世遠書，第456頁。其原因或是因適用情勢變更原則場合下合同已變更，自無損害賠償?shù)倪m用余地。

然而，通說在減價上的態(tài)度顯得不太堅定。在認定減價性質(zhì)為合同變更的基礎(chǔ)上，卻又以兩者目的不同為由，在債權(quán)人遭受履行價值降低之外的損害(如可得利益損害)之時，仍承認損害賠償?shù)脑傩兄鲝垺?參見前注，韓世遠書，第692頁；杜景林：《我國合同法上減價制度的不足與完善》，《法學(xué)》2008年第4期；前注②，蘇號朋書，第288頁。同時有學(xué)者以我國《合同法》第280條為例來說明我國法上對減價與賠償損失并用的承認。*參見同前注，韓世遠，第692頁；前注②，蘇號朋書，第288頁。然而，筆者認為，該條無法準確說明減價與賠償損失是否可以并用的問題，因該條的完整效果是“應(yīng)當繼續(xù)完善勘察、設(shè)計，減收或者免收勘察、設(shè)計費并賠償損失”，如果將“減收或免收勘察、設(shè)計費”視為減價，則不光是減價與賠償損失兩者并行的問題，而是會出現(xiàn)繼續(xù)履行、減價、賠償損失三者并行的現(xiàn)象。然而，我國學(xué)說一般均不會承認繼續(xù)履行和減價的并立，所以只能認為這是建設(shè)工程合同中的特殊規(guī)定，或者直接放棄將“減收或免收勘察、設(shè)計費”作為一般意義上減價的想法。不管怎么樣，該條均不能說明我國法承認一般意義上的減價與損害賠償可以并行的問題。

在德、日兩國，支持合同變更的學(xué)說往往主張，合同變更已經(jīng)使以無瑕疵物為給付的原合同變更為以瑕疵物為給付的新合同，故而已經(jīng)喪失對原合同履行利益損失(當然包括可得利益)的主張基礎(chǔ)和依據(jù)，當然，從侵權(quán)角度考慮，固有利益的損害賠償仍然存在。*Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 59；森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー3號(2008)263頁。

筆者認為，參照域外學(xué)說，如若貫徹減價是合同變更的邏輯，則其排斥損害賠償?shù)倪m用自不必多言。減價目的是恢復(fù)合同的均衡，所以減價不適用損害賠償?shù)拿庳熓掠珊涂深A(yù)見性等限制事由，這本身就已經(jīng)是對買受人的優(yōu)待。即便將兩者并用，減價后的損害賠償也僅在減價額不及物之實際損害之時才有適用的余地，*Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 16. Aufl., Rn. 168.其實際上也僅是用損害賠償請求權(quán)來確定減價的額度而已。*Vgl. Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 60-61.因此，應(yīng)認為減價與損害賠償為擇一的關(guān)系。減價權(quán)一經(jīng)行使，原合同即變更為新合同，雖同一性還在，但債權(quán)人已無法主張基于原合同的損害賠償請求權(quán)。

做如此解釋不得不考慮到的條文是我國《民法通則》第115條。該條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權(quán)利?！苯獬蛽p害賠償?shù)牟⑿?，已?jīng)被我國《合同法》第97條所延續(xù)，而合同變更與損害賠償?shù)牟⑿?，并沒有為我國《合同法》所采納。不過在我國《民法通則》尚未喪失效力的今天，仍有必要對該條進行限縮解釋。關(guān)于該條，有學(xué)說認為應(yīng)分情況討論，雙方當事人就損失的賠償有約定的，依其約定，無此種約定的，則無賠償責任，*崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2016年版，第168頁。筆者對此深表贊同，在減價的場合，應(yīng)像情勢變更原則下的合同變更一樣，做無賠償責任的解釋。

四、結(jié) 論

減價制度的適用，在我國司法實踐中較為混亂，這和理論界對于其性質(zhì)的界定仍無定論有很大關(guān)系。雖然我國已有越來越多的學(xué)者加入合同變更說的陣營中，但其并沒有對合同變更的具體適用做進一步研究，從而也就無法進一步影響司法實踐。作為結(jié)論，筆者于本文中采通說見解，認為減價是形成權(quán)，本質(zhì)是“合同變更”權(quán)，然而卻仍較通說更前進一步，主張減價和情勢變更中的合同變更一樣，同屬于“合同改訂”的問題，在以下幾方面應(yīng)當做同樣處理：第一，應(yīng)適用再交涉義務(wù)前置的規(guī)則，即買賣雙方于計算確定減價數(shù)額前均負有再交涉義務(wù)；第二，立足于實踐，在買受人主張解除之時，法院可從出賣人意思中解釋出變更合同的主張，從而適用減價的規(guī)定；第三，減價和損害賠償請求權(quán)屬于擇一的關(guān)系，不能并用。

當然，在未來制定我國民法典時，如果仿照德、日兩國民法的規(guī)定，將減價確認為解除權(quán)，則自應(yīng)仿照解除的規(guī)定，或增加催告要件，或規(guī)定無催告減價的內(nèi)容；如果基于我國的理論沉淀，繼續(xù)維持現(xiàn)行法上規(guī)定，則應(yīng)當仿照情勢變更中合同變更的原則，對減價的規(guī)定加以解釋完善。