(南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350)

罪名是刑法學(xué)研究中的薄弱環(huán)節(jié)，通常對(duì)罪名的研究多是討論刑法修正案條款應(yīng)生成什么罪名，或者就是研究罪名分類、罪名生成原則等問題，雖然這或多或少都會(huì)涉及罪名生成的方法，但專門探討罪名生成方法的理論還很欠缺。罪名生成的方法應(yīng)以刑法規(guī)定為前提，以概括、準(zhǔn)確為首要價(jià)值，旨在為罪名生成提供具體的操作指南，實(shí)現(xiàn)罪名生成的標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)。我國(guó)最高審判機(jī)關(guān)通過司法解釋命名的468個(gè)罪名(以下簡(jiǎn)稱：司法罪名)提供了犯罪的統(tǒng)一性名稱，解決了群罪無名、一罪多名的混亂，但是司法罪名也存在諸多需要完善的方面?！瓣P(guān)于‘兩高’解釋所存在的問題，可以概括為‘三不’：不統(tǒng)一、不一致、不盡合適?！雹侔贰⑼跻遥骸墩撜嬲淖锩ǘɑ?，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第6期?！氨M管，最高人民法院作為權(quán)威機(jī)關(guān)統(tǒng)一了罪名，這些林林總總的罪名絕大部分同刑法的精神和內(nèi)涵相一致，也同人們的理解與習(xí)慣相吻合，但仔細(xì)推敲，卻發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤不少。有些罪名，或曲解刑法的意圖，或語意不清，或錯(cuò)用、濫用標(biāo)點(diǎn)。比如，‘過失以其他方法危害公共安全罪’，既然‘過失’，何來‘以’？又如，‘組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用封建迷信破壞法律實(shí)施罪’。這一罪名由于錯(cuò)用了標(biāo)點(diǎn)，語意變得混亂不清。再如，‘傳播性病罪’這一罪名，同刑法規(guī)定的明知自己患有性病，仍然賣淫嫖娼的構(gòu)成要件相去甚遠(yuǎn)。再看，‘非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪’。這一罪名，僅僅因?yàn)闃?biāo)點(diǎn)符號(hào)有誤，‘珍貴’也成了非法收購、運(yùn)輸、出售的對(duì)象。”②陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)分論》，華東理工大學(xué)出版社2007年版，前言第3頁。

我國(guó)刑法的整體性修改迫在眉睫，隨著罪名法定化呼聲的高漲，司法罪名需要系統(tǒng)性修正的迫切性也日益顯現(xiàn)，借此契機(jī)，罪名寫入刑法也具有了可能性。“根據(jù)罪刑法定原則，罪名應(yīng)在刑法中明文規(guī)定。因此，立法罪名是必由之路，是理想模式。遺憾的是，從新中國(guó)成立到1979年刑法典的誕生，從舊刑法典到新刑法典，從刑法修正案一到刑法修正案七，均忽視罪名的法定化工作?！?張繼鋼：《罪名分類新論》，《淮北煤炭師范學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第5期。不論是司法罪名的自我修正與完善，還是罪名法定化的實(shí)施，都需要有一套可行的操作方案，從而實(shí)現(xiàn)罪名的標(biāo)準(zhǔn)化、可控化。本文從罪名單位的形式基準(zhǔn)、行為類型是罪名數(shù)量的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、罪名寄居于罪狀之內(nèi)、保障罪名的體系性等四個(gè)方面探討罪名生成的方法。

一、分則條(款)是罪名個(gè)數(shù)的基本單位(罪名個(gè)數(shù)的形式標(biāo)準(zhǔn))

直觀上，罪刑法條是罪名的載體，罪名在法條中若隱若現(xiàn)，罪名的個(gè)數(shù)取決于法律的規(guī)定，當(dāng)然也受對(duì)行為類型認(rèn)識(shí)的制約。以一條文一罪名的原則、一罪名一罪狀的立法模式取代純粹的罪狀描述的立法模式在短期內(nèi)尚難實(shí)現(xiàn)的情況下，即使罪名沒能法定化，罪名也應(yīng)遵循一條(款)一罪名的立法規(guī)則，多條(款)一罪名和一條(款)多罪名是極少數(shù)例外。

(一)“條”的含義

條是成文法中標(biāo)明了“條”字樣的記載文字的單位，在法律中“條”有特定的含義，我國(guó)《立法法》明確規(guī)定了法律的邏輯層次，該法第61條規(guī)定：“法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目。編、章、節(jié)、條的序號(hào)用中文數(shù)字依次表述，款不編序號(hào)，項(xiàng)的序號(hào)用中文數(shù)字加括號(hào)依次表述，目的序號(hào)用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述。法律標(biāo)題的題注應(yīng)當(dāng)載明制定機(jī)關(guān)、通過日期。經(jīng)過修改的法律，應(yīng)當(dāng)依次載明修改機(jī)關(guān)、修改日期。”“在中國(guó)幾千年的法律發(fā)展史上，成文法的編制體例相對(duì)穩(wěn)定也有所變化，但條是其中重要的且恒定的結(jié)構(gòu)單位。在現(xiàn)行法律文本中，條仍居于重要位置，它形式獨(dú)特、作用突出?！?劉風(fēng)景：《法條標(biāo)題設(shè)置的理據(jù)與技術(shù)》，《政治與法律》2014年第1期。條是法律的最基本單位，是組成法律的主體和框架。法律可以沒有編、章、節(jié)、款、項(xiàng)，但不能沒有條，一些小型的法律就只有條。如《反分裂國(guó)家法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》等法律就只有條，沒有編、章、節(jié)等劃分。

刑法中的法條可以劃分為罪刑法條和非罪刑法條，非罪刑法條又分為規(guī)定性法條、說明性法條和擬制性法條。罪名來自于罪刑法條，罪名并不取材于提示法條與擬制法條，但與它們有著密切的關(guān)系。在擬定罪名時(shí)，有學(xué)者誤解了罪名與提示法條與擬制法條之間的關(guān)系，在這兩種法條中擬定出新的罪名，導(dǎo)致罪名的徒勞增加。例如，“對(duì)于《刑法》第183條的規(guī)定，理論上有人認(rèn)為這是刑法規(guī)定的一個(gè)獨(dú)立的犯罪，罪名為‘虛假理賠罪’”。*劉憲權(quán)、楊興培：《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社2007年版，第444頁。這是對(duì)提示性法條(注意規(guī)定)的性質(zhì)誤讀，它雖與罪名相關(guān)但不創(chuàng)設(shè)新罪名。

一條一罪名限于在條之下沒有規(guī)定數(shù)款的情況，或者雖有多個(gè)款，但其他款并不涉及新罪狀。一款一罪名是條內(nèi)有多款，不同的款規(guī)定了不同的罪狀、顯示出不同的行為類型。

(二)以條(款)為單位作為罪名個(gè)數(shù)的形式基準(zhǔn)

一個(gè)罪刑條文通常是對(duì)一個(gè)犯罪類型(犯罪構(gòu)成)的規(guī)定，一個(gè)犯罪類型(犯罪構(gòu)成)應(yīng)該配有一個(gè)罪名?！懊恳粭l文只能規(guī)定一項(xiàng)內(nèi)容，不能將幾項(xiàng)不同的內(nèi)容包括在同一條文之內(nèi)；同一項(xiàng)內(nèi)容最好規(guī)定在同一個(gè)條文中，通常不能將其分割在幾個(gè)不同的法條中。”*同前注④，劉風(fēng)景文。我國(guó)刑法典起草者使用法條表述犯罪時(shí)，已預(yù)設(shè)了一個(gè)犯罪構(gòu)成觀念，立法者不會(huì)把不相干的行為放在一個(gè)法條里。起草者的潛意識(shí)里就是用一個(gè)法條塑造一個(gè)犯罪，這也符合基本的認(rèn)知心理。作為一種形式上的判斷，一法條一罪名是立法和生成罪名應(yīng)堅(jiān)持的基本邏輯，在沒有優(yōu)勢(shì)理由的情況下，不應(yīng)打破一條一罪名的準(zhǔn)則。在學(xué)理罪名和司法罪名的擬定實(shí)踐中，存在大量違反一法條一罪名的錯(cuò)誤做法，應(yīng)引起我們的警惕和反思。

司法罪名未能理清我國(guó)《刑法》第114條和第115條的關(guān)系，沒有清晰認(rèn)識(shí)到一條一罪名(一款一罪名)在擬定罪名時(shí)的價(jià)值，將這兩條的規(guī)定擬制為放火罪、失火罪、決水罪、過失決水罪、爆炸罪、過失爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪10個(gè)罪名。我國(guó)《刑法》第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡?15條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！睂?duì)比這兩條規(guī)定可知，第114條規(guī)定的是犯罪未遂、第115條是對(duì)犯罪既遂的規(guī)定，二者的犯罪構(gòu)成并不相同，根據(jù)一條一罪名的準(zhǔn)則和法條中“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的表述，第114條應(yīng)擬定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全未遂罪(或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪)，第115條第1款應(yīng)為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全造成嚴(yán)重后果罪)，第2款應(yīng)為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這樣第114條、第115條的10個(gè)罪實(shí)則應(yīng)為3個(gè)罪名。

我國(guó)《刑法》第188條也是一個(gè)條款被司法解釋擬定了兩個(gè)罪名，遭到了學(xué)者的質(zhì)疑?！靶谭ǖ?18條，在本罪中，電力設(shè)備也屬于易燃易爆設(shè)備，而且是與燃?xì)饣蛘咂渌兹家妆O(shè)備并列的、可選擇的對(duì)象，即只要行為人故意破壞其中一種對(duì)象并危害公共安全的，便成立本條犯罪。司法解釋將118條規(guī)定的罪狀確定為兩個(gè)罪名的合理性，還是值得懷疑的。”*張明楷：《刑法分則的解釋原理》(第2版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第176-177頁。

我國(guó)《刑法》第280條之一只有一個(gè)罪刑條款，即“使用偽造、變?cè)斓幕蛘弑I用他人的居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件”，有學(xué)者主張本罪“應(yīng)確定為‘使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C件罪’和‘盜用他人身份證件罪’”。*趙秉志、劉志偉、袁彬：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)〉新增及修改罪名的意見》，《法學(xué)雜志》2015年第10期。司法罪名也將其擬定為兩個(gè)罪名，但只要對(duì)“使用偽造、變?cè)斓幕蛘弑I用他人的居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件”進(jìn)行概括，會(huì)發(fā)現(xiàn)不管是“使用偽造、變?cè)煊糜谧C明身份的證件”還是“盜用他人的用于證明身份的證件”都屬于使用虛假的身份證件。將本條擬定為使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪兩個(gè)罪名，增加了罪名數(shù)量，也制造了兩者之間的對(duì)立，本罪應(yīng)擬定為使用虛假的身份證件罪。可見，在罪名生成的實(shí)踐中，司法罪名并沒有嚴(yán)格堅(jiān)持一條(款)一罪名的基本準(zhǔn)則，導(dǎo)致本該擬定為一個(gè)罪名的情況被割裂擬定為了數(shù)個(gè)罪名。不合理的罪名增加，不僅僅是增加了罪名數(shù)量，還帶來了罪與罪之間關(guān)系認(rèn)定的復(fù)雜性，影響到認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論及數(shù)罪認(rèn)定規(guī)則等的適用。

二、行為類型是罪名數(shù)量的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)(罪名個(gè)數(shù)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn))

對(duì)行為類型的判斷一方面取決于立法規(guī)定，另一方面還取決于我們對(duì)犯罪的規(guī)范性理解，行為類型是一個(gè)被構(gòu)建的觀念，其類型數(shù)量受制于刑法的具體規(guī)定，也受教義學(xué)知識(shí)的制約，是一個(gè)被解讀、被構(gòu)建的類型學(xué)形態(tài)。行為類型的構(gòu)建是罪數(shù)理論的一塊重要內(nèi)容，在罪名生成中具有重要價(jià)值。罪名個(gè)數(shù)應(yīng)與行為類型相吻合，否則就會(huì)導(dǎo)致罪名與真實(shí)的犯罪類型錯(cuò)位。

(一)行為類型制約罪名個(gè)數(shù)

一條(款)一罪名是從形式上審視罪名的，形式在一定程度上可以決定內(nèi)容。另外，對(duì)罪名個(gè)數(shù)和罪名確定起到重要作用的是法律規(guī)定的行為類型。如何判定一個(gè)犯罪構(gòu)成還是數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，有“犯意說(意思說)、法益說(結(jié)果說)、行為說、構(gòu)成要件說”。*參見[日]板倉宏：《刑法縂論》(第1版補(bǔ)訂版)，勁草書房2007年版，第342-343頁?！皹?gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說雖說與形式的構(gòu)成要件論相類似，但并非僅在形式上評(píng)價(jià)構(gòu)成要件的該當(dāng)性，而是將構(gòu)成要件連同犯意、被害法益、行為等綜合的判斷，作為構(gòu)成要件該當(dāng)數(shù)的判斷。那意味著，可以說構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說包含綜合說。此外，脫離構(gòu)成要件，討論罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)很可能欠缺明確性?！?同上注，板倉宏文，第343頁。行為類型是被構(gòu)建的行為框架，類型的結(jié)構(gòu)最終取決于立法規(guī)定。即便如此，即使立法設(shè)定了行為類型，我們能否準(zhǔn)確識(shí)別，也是一個(gè)問題。識(shí)別行為類型存在基本的共識(shí)，那就是明顯具有類型邊際和類型標(biāo)志的應(yīng)視為不同的類型，是不同的罪名。例如，故意與過失、實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯是不同的犯罪類型，應(yīng)視為不同的犯罪。由于我國(guó)刑法的立法處理技術(shù)的粗糙，從行為類型來看，即使規(guī)定在同一法條中也仍屬于不同的犯罪，對(duì)罪名司法解釋時(shí)需要正確解讀出它們屬于不同犯罪，對(duì)它們分別擬定罪名。

第一，抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯是兩種不同的犯罪類型，即使處在同一法條中，也應(yīng)當(dāng)將其理解為不同的行為類型。但在司法罪名中，卻存在這種遺憾?！扒罢?，明文要求惹起‘危險(xiǎn)’的犯罪是具體的危險(xiǎn)犯，后者，法律規(guī)定通常具有危險(xiǎn)的行為的犯罪是抽象危險(xiǎn)犯，無論如何實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)的發(fā)生作為構(gòu)成要件要素不變，只不過前者是高度的危險(xiǎn)，后者包含比較緩和(危險(xiǎn))的情況。”*[日]山口厚：《刑法縂論》(2版)，有斐閣2007年版，第46頁?！八鼈兊膮^(qū)別在于如果一定的危險(xiǎn)作為必要就是‘具體的危險(xiǎn)犯’，如果一般的危險(xiǎn)已經(jīng)足夠就是‘抽象的危險(xiǎn)犯’。”*[日]中山研一：《口述刑法縂論》(補(bǔ)訂版)，成文堂2005年版，第76頁。我國(guó)《刑法》第127條針對(duì)危險(xiǎn)物質(zhì)和槍支、彈藥、爆炸物，分別規(guī)定了具體的危險(xiǎn)犯和抽象的危險(xiǎn)犯。我國(guó)《刑法》第127條規(guī)定：“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，或者盜竊、搶奪毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的，……搶劫槍支、彈藥、爆炸物的，或者搶劫毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的，或者盜竊、搶奪國(guó)家機(jī)關(guān)、軍警人員、民兵的槍支、彈藥、爆炸物的，……”司法罪名將它們擬定為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪(第127條第1款)，搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪(第127條第2款)。這顯然沒有認(rèn)識(shí)到“槍支、彈藥、爆炸物與危險(xiǎn)物質(zhì)”構(gòu)成要件的不同，前者是抽象危險(xiǎn)犯，后者是具體危險(xiǎn)犯，它們是不同的犯罪類型。因此，該條應(yīng)擬定為盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪和盜竊、搶奪、搶劫危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

第二，漢語有其自己的表意系統(tǒng)和語法規(guī)則，一般來說應(yīng)該嚴(yán)格按照法條使用的表述文字理解行為類型，但是立法語言有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)表述錯(cuò)誤，在刑法發(fā)生了表述錯(cuò)誤的情況下，司法解釋就要采用補(bǔ)正解釋的方法還原其本來意義。在立法語言錯(cuò)誤的情況下，可以拋開錯(cuò)誤用語的“虛假”束縛，依據(jù)立法原意和刑法教義學(xué)知識(shí)“主動(dòng)”還原出真正的行為類型。我國(guó)《刑法》第251條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的，……”“和”的意義表示并列，從立法用語來看，“非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣”必須同時(shí)具備才能成立犯罪。全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)發(fā)布的《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》第13條第1款規(guī)定：“‘和’連接的并列句子成分，其前后成分無主次之分，互換位置后在語法意義上不會(huì)發(fā)生意思變化，但是在法律表述中應(yīng)當(dāng)根據(jù)句子成分的重要性、邏輯關(guān)系或者用語習(xí)慣排序?！备鶕?jù)該規(guī)定，這里的“和”屬于刑法用語使用錯(cuò)誤，“和”應(yīng)解釋為“或者”才符合立法原意?！暗?51條規(guī)定的‘宗教信仰自由和少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣’，第256條規(guī)定的‘選舉權(quán)和被選舉權(quán)’，該兩條使用了‘和’字分別連接其不同的犯罪對(duì)象，這里應(yīng)該說是立法中對(duì)連接詞的誤用。以第251條規(guī)定為例，如果使用‘和’字連接，則表示兩種對(duì)象，即宗教信仰自由與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的累加，行為只有同時(shí)侵害這兩種犯罪對(duì)象才構(gòu)成犯罪。然而從兩種對(duì)象來看并無內(nèi)在的聯(lián)系，分析立法原意也并不會(huì)要求行為必須侵害兩對(duì)象才構(gòu)成犯罪，而應(yīng)該是列舉性對(duì)象，侵害其中一個(gè)對(duì)象就構(gòu)成該條犯罪，因而，這里的‘和’是‘或者’的誤用，應(yīng)該認(rèn)為上述兩條亦為列舉并列式條文。”*陳興良主編：《刑法各論的一般理論》(2版)，北京中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第117頁。由此，司法罪名中的非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪完全尊重了行為類型，避免了盲目依據(jù)刑法文字所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，在同一法條里，如果是性質(zhì)完全不同的行為，就應(yīng)當(dāng)視為不同的行為類型，司法解釋中確定罪名時(shí)應(yīng)將它們規(guī)定為不同的罪名。我國(guó)《刑法》第358條第1款規(guī)定：“組織、強(qiáng)迫他人賣淫的，……”很顯然本條規(guī)定的是簡(jiǎn)單罪狀，這個(gè)簡(jiǎn)單罪狀其實(shí)不簡(jiǎn)單，因?yàn)榻M織賣淫與強(qiáng)迫賣淫并不屬于一個(gè)類型。組織賣淫屬于侵害性風(fēng)俗的犯罪，其以被賣淫人的同意為前提。強(qiáng)迫賣淫雖然也侵犯了性風(fēng)俗，但那是本罪的附屬法益，真正法益是他人的性自主權(quán)?！皬姆缸飿?gòu)成的角度，強(qiáng)迫婦女賣淫的行為完全符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成，行為人實(shí)際上構(gòu)成強(qiáng)奸罪的間接正犯，或者至少是強(qiáng)奸罪的共犯。”*勞東燕：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，《清華法學(xué)》2011年第2期。強(qiáng)迫他人賣淫與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪是競(jìng)合關(guān)系，正因?yàn)榕c組織賣淫罪屬于一類犯罪，所以司法罪名將它們分別擬定為獨(dú)立罪名，正確反映了我國(guó)《刑法》第358條第1款的規(guī)定。

(二)以條(款)作為罪名個(gè)數(shù)單位的例外

“刑法也有其內(nèi)在的科學(xué)性，其邏輯、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、體系乃至立法技術(shù)的發(fā)展、變化都有其自身的規(guī)律。尤其是在一定的社會(huì)背景下，受社會(huì)觀念、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的影響，刑法的這種內(nèi)在規(guī)律更是無法逆轉(zhuǎn)，必須在刑法立法中加以考慮?！?趙秉志：《中國(guó)刑法的百年變革》，《政法論壇》2012年第1期。刑法規(guī)定了非常龐雜的內(nèi)容，特別是我國(guó)采用統(tǒng)一的刑法典編纂體例，原來的單行刑法和行政刑法的內(nèi)容都融入了刑法典。由于規(guī)制的內(nèi)容多、范圍廣，刑法出于表述精煉、歸類清晰、強(qiáng)化對(duì)比等方面的考慮，將類型相近的犯罪構(gòu)成放在同一條款中也很普遍。此外，為了強(qiáng)化認(rèn)知，也會(huì)在一個(gè)犯罪構(gòu)成內(nèi)部對(duì)某個(gè)行為類型做了獨(dú)立規(guī)定，乃至在一條內(nèi)部存有多個(gè)行為類型。為了保證刑法典的多元性和明確性，一條(款)一罪名作為通例的同時(shí)，一條(款)數(shù)罪名和數(shù)條一罪名的存在有其客觀性。

1.一條(款)數(shù)罪名

刑法未對(duì)罪名法定化，一個(gè)條文規(guī)定了一罪名還是數(shù)罪名，往往爭(zhēng)議激烈，但可以肯定的是，故意犯罪和過失犯罪、結(jié)果犯和危險(xiǎn)犯是不同的行為類型，即使在同一條文中也應(yīng)成立獨(dú)立的犯罪。故意和過失在刑法中一條(款)數(shù)罪名并不少見，司法罪名也將它們擬定為不同的罪名。例如，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪(第168條)，故意泄露國(guó)家秘密罪、過失泄露國(guó)家秘密罪(第398條)、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪(第397條)，執(zhí)行判決、裁定失職罪、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪(第399條第3款)，故意泄露軍事秘密罪、過失泄露軍事秘密罪(第432條)。有些司法罪名并沒有重視條文中故意和過失類型的并存，錯(cuò)誤的將它們擬定為了一個(gè)罪名。據(jù)此，交通事故罪(第133條)應(yīng)為交通事故罪、交通肇事逃逸罪；食品監(jiān)管瀆職罪(第408條之一)應(yīng)為食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪、食品監(jiān)管玩忽職守罪；擅離、玩忽軍事職守罪(第425條)應(yīng)為擅離軍事職守罪、玩忽軍事職守罪。

2.數(shù)條(款)一罪名

我國(guó)刑法典制定時(shí)刻意強(qiáng)調(diào)某一類型或者對(duì)某種情況進(jìn)行了擬制，就對(duì)某一類型在其他條款中另外做了再次或者特別規(guī)定。數(shù)條一罪名在罪刑條款中并不多見，這種情況多存在于擬制條款。刑法中存在大量的法律擬制，這些罪刑擬制條款與原罪名法條之間存在著數(shù)條(款)一罪名的關(guān)系，除了法律擬制之外的數(shù)條一罪名應(yīng)盡量避免。擬制之外的數(shù)條(款)一罪名存在諸多弊端，諸如罪名的辨別成本增加、數(shù)個(gè)條文之間的實(shí)質(zhì)關(guān)系難以分解、數(shù)條規(guī)定的必要性存疑等等。例如我國(guó)《刑法》第388條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?！钡?85條規(guī)定了受賄罪，第388條規(guī)定的是斡旋受賄行為，也是一種受賄行為，立法者擔(dān)心法律適用者不能辨別翰旋受賄行為的受賄性質(zhì)，便于第388條做了特別規(guī)定，這樣，第385條與第388條共同規(guī)定了受賄罪。同樣，我國(guó)《刑法》第394條規(guī)定：“國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！钡?94條是對(duì)第382條貪污罪類型的擴(kuò)展，這兩條共同規(guī)定了貪污罪。

(三)司法罪名對(duì)行為類型的違反

司法罪名中存在將數(shù)個(gè)行為類型當(dāng)作一個(gè)類型或者將一個(gè)類型當(dāng)作數(shù)個(gè)類型，沒有準(zhǔn)確識(shí)別出行為類型的情況并不鮮見。諸如，我國(guó)《刑法》第133條之所以存在解釋論上的諸多困惑，就是將過失犯罪和故意犯罪錯(cuò)誤地當(dāng)成了一個(gè)過失犯罪所導(dǎo)致。該條理解為交通事故罪和交通逃逸罪兩個(gè)罪名或者交通事故罪、交通逃逸罪和交通逃逸致死罪三個(gè)罪名，諸多問題就迎刃而解。“將交通事故罪定位于過失犯罪，將交通逃逸罪和交通逃逸致死罪定位于故意犯罪，還有利于與司法解釋的協(xié)調(diào)。把‘交通肇事逃逸致人死亡罪’作一個(gè)獨(dú)立的罪名，符合該種行為的主客觀特征，與這種行為的客觀實(shí)際相符，也符合最高人民法院對(duì)這種行為作出的司法解釋。同時(shí)，可以解決理論上關(guān)于‘因逃逸致人死亡’的主觀罪過的爭(zhēng)論，防止出現(xiàn)故意犯罪與過失犯罪定相同罪名的邏輯矛盾，解決交通肇事后逃逸致人死亡行為的共同犯罪問題，不至于出現(xiàn)共同過失犯罪這一與法律規(guī)定相悖的結(jié)論?！?朱建華、都龍?jiān)骸丁敖煌ㄕ厥绿右葜氯怂劳觥睉?yīng)為獨(dú)立罪名》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2003年第5期。換言之，“從理論上講，完全應(yīng)該將肇事逃逸和逃逸致死命名為單獨(dú)的罪名，不僅指使他人逃逸而致人死亡的能成立共犯，指使他人肇事逃逸的也能成立共犯，從而避免受到過失犯不能成立共犯的指責(zé)”。*陳洪兵：《公共危險(xiǎn)犯解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第263頁。

如前所述，我國(guó)《刑法》第114條原本只規(guī)定了以危險(xiǎn)方法危害公共安全未遂罪，卻被司法解釋分別擬定為放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；我國(guó)《刑法》第115條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，也被司法解釋分別擬定為5個(gè)罪名。

以下司法解釋對(duì)我國(guó)《刑法》的規(guī)定所擬定的罪名中也存在罪名個(gè)數(shù)錯(cuò)誤：第116條應(yīng)為破壞交通工具罪，第117條應(yīng)為破壞交通設(shè)施罪，第118條應(yīng)為破壞易燃易爆設(shè)備罪，第119條第1款應(yīng)為破壞交通工具、交通設(shè)施、易燃易爆設(shè)備罪，第119條第2款應(yīng)為過失損壞交通工具、交通設(shè)施、易燃易爆設(shè)備罪，第124條應(yīng)為破壞公用電信設(shè)施罪、過失損壞公用電信設(shè)施罪，第128條第2款應(yīng)為公務(wù)用槍人員出租、出借槍支罪，第128條第3款應(yīng)為配置槍支人員出租、出借槍支罪，第151條第1款應(yīng)為走私武器、彈藥、核材料、偽造的貨幣罪，第151條第2款應(yīng)為走私文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物及其制品罪，第237條應(yīng)為強(qiáng)制猥褻罪，第270條第1款應(yīng)為侵占罪，第270條第2款應(yīng)為侵占脫離占有物罪，第277條第1款應(yīng)為妨害公務(wù)罪，第277條第2款應(yīng)為阻礙人大代表執(zhí)行職務(wù)罪，第277條第3款應(yīng)為阻礙紅十字會(huì)人員履行職責(zé)罪，第277條第4款應(yīng)為阻礙執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)罪，第291條之一第1款應(yīng)為故意傳播虛假恐怖信息罪，第320條應(yīng)為提供偽造的出入境證件、出售出入境證件罪，第323條應(yīng)為破壞界碑、界樁、永久性測(cè)量標(biāo)志罪，第375條第1款應(yīng)為偽造、變?cè)?、買賣、盜竊、搶奪武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪，第396條應(yīng)為私分國(guó)有資產(chǎn)罪，第408條之一應(yīng)為食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪、食品監(jiān)管玩忽職守罪，第425條應(yīng)為擅離軍事職守罪、玩忽軍事職守罪。

三、罪名寄居于罪狀之內(nèi)(罪名生成的素材)

罪名的最顯著特征是概括性，這在簡(jiǎn)單罪狀中表現(xiàn)的更為直觀。罪名是對(duì)罪狀的概括，立法罪名、司法罪名或者學(xué)理罪名都是對(duì)罪狀的壓縮提取(當(dāng)然，極個(gè)別簡(jiǎn)單罪狀足夠簡(jiǎn)練，已無需壓縮)。出現(xiàn)罪名比罪狀還長(zhǎng)的情況是極端例外，這樣的罪名也不符合概括性的要求?！袄纾缎谭ā?41條描述的罪狀是：‘非法獵捕、殺害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，或者非法收購、運(yùn)輸、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品’，最高人民法院、最高人民檢察院……將后半段規(guī)定的犯罪稱為‘非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪’，這一罪名不但沒有對(duì)罪狀進(jìn)行概括，反而其字?jǐn)?shù)增加了，罪狀的字?jǐn)?shù)是30個(gè)(包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào))，罪名的字?jǐn)?shù)是32個(gè)(包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào))。正確的罪名應(yīng)該是‘非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品罪’。”*李?；壑骶帲骸缎谭ǜ髡摗?，武漢大學(xué)出版社2009年版，第10頁。罪名對(duì)罪狀壓縮概括時(shí)要準(zhǔn)確反映罪狀?！凹唇o犯罪取名的時(shí)候，要求構(gòu)成罪名的詞的內(nèi)部形式盡可能的把必要的罪狀的內(nèi)容揭示出來，盡可能的反映出某種犯罪的本質(zhì)特征，以使受眾能夠通過罪名即能顧名思義知道該犯罪的罪狀的基本內(nèi)容，了解該犯罪的本質(zhì)特征?！?吳平：《罪名概念新探》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期。針對(duì)一個(gè)罪狀，往往會(huì)有多種罪名生成方案，諸如針對(duì)我國(guó)《刑法》第395條第1款就存在眾多罪名方案?！瓣P(guān)于本罪的規(guī)定，學(xué)者們提出了許多罪名：(1)非法得利罪、(2)非法所得罪、(3)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、(4)巨額財(cái)產(chǎn)來源非法罪、(5)不能說明巨額財(cái)產(chǎn)或者支出合法來源罪、(6)隱瞞巨額財(cái)產(chǎn)來源罪、(7)拒不說明巨額財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源罪、(8)擁有不能說明之財(cái)產(chǎn)罪、(9)擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)罪?！?張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版，第916頁。罪名根植于罪狀，梳理罪名與罪狀的關(guān)系，觀察現(xiàn)有468個(gè)司法罪名與刑法分則的具體規(guī)定，罪名取材與罪狀存在三種樣態(tài)。

(一)引用罪名

在簡(jiǎn)單罪狀中，無需對(duì)罪狀進(jìn)行大規(guī)模裁剪壓縮，直接引用罪狀或者稍微裁剪罪狀就可以作為罪名。簡(jiǎn)言之，引用罪名是直接引用罪狀作為罪名。我國(guó)《刑法》中存在著大量的引用罪名，例如投敵叛變罪(第108條)，間諜罪(第110條)，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪(第127條第1款)，非法持有、私藏槍支、彈藥罪(第128條第1款)，非法出租、出借槍支罪(第128條第2款、第3款)，走私武器、彈藥罪(第151條第1款)，偽造貨幣罪(第170條)，變?cè)熵泿抛?第173條)，非法吸收公眾存款罪(第176條)，假冒專利罪(第216條)，故意殺人罪(第232條)，非法侵入住宅罪(第245條)，暴力干涉婚姻自由罪(第257條)，詐騙罪(第266條)，聚眾哄搶罪(第268條)，故意毀壞財(cái)物罪(第275條)，傳授犯罪方法罪(第295條)，偷越國(guó)(邊)境罪(第322條)，組織淫穢表演罪(第365條)，冒充軍人招搖撞騙罪(第372條)，戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪(第378條)，私放俘虜罪(第447條)，等等。引用罪名不會(huì)發(fā)生罪名錯(cuò)誤或者欠缺精準(zhǔn)的情形，因?yàn)樽锩c罪狀等同或者幾乎等同，引用罪名多見于簡(jiǎn)單罪狀，很少存在引證罪狀中。

(二)截取罪名

在描述罪狀、引證罪狀和空白罪狀中，其罪狀一般對(duì)犯罪特征的描述較為詳細(xì)，對(duì)這類罪狀生成罪名時(shí)需要對(duì)其進(jìn)行概括，概括的方法是摘取罪狀中的關(guān)鍵詞生成罪名。以這種方法命名的罪名可以稱為截取罪名。截取罪名是罪名生成中最常用、最需要謹(jǐn)慎對(duì)待的罪名生成方法。我國(guó)司法罪名中大部分的截取罪名準(zhǔn)確反映了罪狀，諸如暴力危及飛行安全罪(第123條)，高利轉(zhuǎn)貸罪(第175條)，侵犯公民個(gè)人信息罪(第253條之一)，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪(第286條之一)，非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪(第314條)等，這些罪名既使用了罪狀中的關(guān)鍵詞，又對(duì)罪狀進(jìn)行了準(zhǔn)確的概括。

截取罪名既要堅(jiān)持文本原則，又要對(duì)罪狀進(jìn)行提煉，要做到概括、準(zhǔn)確，這并非易事。針對(duì)同一規(guī)定，截取罪名往往會(huì)有各種樣態(tài)，需要在概括的基礎(chǔ)上選取最具準(zhǔn)確性的罪名。針對(duì)我國(guó)《刑法》第276條之一擬定何種罪名，眾說紛紜，“學(xué)者們根據(jù)刑法條文提出了若干個(gè)不同的罪名，如‘拒不支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬罪’、‘逃避支付或者不支付勞動(dòng)者報(bào)酬罪’、‘惡意欠薪罪’、‘欠薪罪’、‘欠薪逃匿罪’等”。*莊乾龍：《拒不支付報(bào)酬犯罪比較研究》，《法商研究》2012年第2期。受到質(zhì)疑的罪名，多是截取罪名，截取罪名出現(xiàn)問題的癥結(jié)主要有以下兩個(gè)方面。

第一，截取罪名偏離了文本。有些截取罪名中雖然使用了罪狀中的部分用語，但遺漏了罪狀中的核心用語或者對(duì)核心用語進(jìn)行了替換，沒有堅(jiān)持采用罪狀用語表述罪名。我國(guó)《刑法》第360條第1款(傳播性病罪)規(guī)定：“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，……”該條中的罪狀表述的是行為犯，只要患有性病賣淫嫖娼就成立犯罪，而司法解釋確定的傳播性病罪給人傳遞的信息是，只有將性病傳播給他人才成立犯罪，這顯然與罪狀傳遞出來的信息不匹配。其原因在于本罪名偏離了刑法條文的文義，本罪應(yīng)擬定為性病患者賣淫、嫖娼罪。過失損壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪規(guī)定的罪狀是“過失犯前款罪，造成嚴(yán)重后果的”，而該條第1款是“破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信的”，結(jié)合該條第1款，第2款的完整表述應(yīng)當(dāng)是“過失破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信的，造成嚴(yán)重后果的”?！霸跐h語通行的習(xí)慣用語中，損壞偏于與過失搭配，破壞側(cè)重與故意搭配。由此，與破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪對(duì)應(yīng)的可以是過失損壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪?！?趙桂民、趙泉河：《〈刑法修正案(五)〉新增軍事犯罪的罪名探析》，《武警學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第7期。先不討論破壞是否必須是故意、損壞才能是過失，該法條原文使用了“過失破壞”，那么罪名就應(yīng)當(dāng)擬定為“過失破壞武器裝備、軍事設(shè)施罪”。

第二，截取罪名沒有抓住實(shí)質(zhì)。采用關(guān)鍵詞擬定罪名時(shí)，抓住實(shí)質(zhì)性詞匯之后，還要進(jìn)行一定的概括，像編造、故意傳播虛假信息罪(第291條之一第2款)就合理、準(zhǔn)確概括了罪狀。“需要說明的是，雖然刑法第二百九十一條第二款罪名沒有明確‘險(xiǎn)情’‘疫情’‘災(zāi)情’‘警情’，但在具體適用法條和罪名時(shí)，不能將本罪犯罪對(duì)象的外延隨意泛化，應(yīng)嚴(yán)格限定在刑法規(guī)定的‘險(xiǎn)情’‘疫情’‘災(zāi)情’‘警情’范圍內(nèi)。”*宋丹：《〈關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(六)〉的理解與適用》，《人民檢察》2015第22期。罪名不是罪狀本身，罪名只標(biāo)示犯罪，抓住了構(gòu)成要件的核心內(nèi)容就做好了關(guān)鍵性的一步。

相反，徇私枉法罪(第399條第1款)概括得過于抽象，沒能體現(xiàn)出該罪的實(shí)質(zhì)。對(duì)比民事、行政枉法裁判罪(第399條第2款)，雖然兩者都遵循了文本原則，該條第1款罪名明顯沒有抓住犯罪的實(shí)質(zhì)(未體現(xiàn)在刑事領(lǐng)域)，導(dǎo)致罪名在準(zhǔn)確性方面大打折扣?！凹磫渭儚淖锩峡矗袷?、行政枉法裁判罪就是徇私枉法罪。因而，從徇私枉法罪概念的內(nèi)涵分析，徇私枉法罪與民事、行政枉法裁判罪兩罪之間非并列關(guān)系，而為民事、行政枉法裁判罪包含于徇私枉法罪的包含與被包含的邏輯關(guān)系?！?武小鳳：《關(guān)于詢私枉法罪罪名存在的問題》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2006年第2期。將我國(guó)《刑法》第399條第1款擬定為刑事枉法罪，既抓住了罪名的實(shí)質(zhì)，又能和民事、行政枉法裁判罪相區(qū)別，很好地滿足了概括性、不偏離文本、協(xié)調(diào)、準(zhǔn)確等四項(xiàng)罪名生成的原則。

(三)借鑒罪名

“在‘兩高’罪名表確定的罪名中，有許多罪名的文字過長(zhǎng)，概括性較差，專業(yè)性過強(qiáng)，少數(shù)罪名甚至帶有經(jīng)院哲學(xué)的繁瑣性，念起來十分繞口，不利于普法宣傳和司法適用。勿可諱言，有些罪名難以表述則是立法本身的缺陷。鑒于這種情況，有學(xué)者提出，某些罪名在難以用準(zhǔn)確而又簡(jiǎn)潔的文字表述時(shí)，可以采用約定俗成的辦法解決?！?趙延光：《論犯罪構(gòu)成與罪名確定》，《法學(xué)》1999年第5期。有些罪名已有了民間的或者國(guó)外的先行實(shí)踐，在與刑法罪狀高度符合的情況下，可以直接拿來借鑒為罪名使用。借鑒罪名主要有以下三種類型。

第一類是約定俗成的罪名。有些罪名已在民間或者學(xué)界獲得了廣泛認(rèn)可，具有很好的社會(huì)認(rèn)知度，貪污罪(第382條)是其典型。學(xué)理罪名中使用約定俗成罪名并不少見，但基于對(duì)法條文義的倚重，司法罪名多未采用。如我國(guó)《刑法》第121條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，……”司法解釋將本條擬定為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。張明楷教授認(rèn)為：“許多論著將本罪的罪名概括為‘損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪’，也有學(xué)者將本罪的罪名概括為‘以誹謗手段損害商業(yè)、商品信譽(yù)罪’。實(shí)際上，本罪行為就是人們通常所說的商業(yè)誹謗行為，因而概括為商業(yè)誹謗罪較為合適?！?同前注，張明楷書，第680頁。如果將本罪認(rèn)定為商業(yè)誹謗罪，就是對(duì)約定俗成罪名的使用，未嘗不可，筆者認(rèn)為最好將本罪擬定為損害商譽(yù)罪。針對(duì)我國(guó)《刑法》第302條規(guī)定的“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰的，……”有學(xué)者主張將其罪狀擬定為毀尸罪，毀尸罪就是一個(gè)典型的約定罪名，“毀尸滅跡”的字眼在新聞中更是常見，但該約定罪名并不準(zhǔn)確?！霸谡髑笠庖娺^程中，有意見認(rèn)為，為使罪名更為簡(jiǎn)潔、準(zhǔn)確，可確定為‘毀尸罪’。經(jīng)研究認(rèn)為，‘毀尸’雖然更為簡(jiǎn)潔，但不能準(zhǔn)確概括罪狀中的‘盜竊’‘侮辱’‘骨灰’等核心要件，故未采納該意見?！?同前注，宋丹文。吸毒罪這個(gè)罪名也帶有強(qiáng)烈的約定俗成的痕跡。引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪(第353條第1款)、強(qiáng)迫他人吸毒罪(第353條第2款)、容留他人吸毒罪(第354條)中刑法用語使用的是“吸食、注射毒品”，如果嚴(yán)格依據(jù)法條文義，則這些罪名都應(yīng)為“吸食、注射毒品罪”?！拔?、注射毒品”在民間通稱為吸毒，可以說這幾個(gè)罪名也都是約定罪名。

第二類是過去的罪名或者外國(guó)罪名。刑法借鑒過去(比如民國(guó)時(shí)期)或者國(guó)外刑法制定了某個(gè)罪名，在生成罪名時(shí)可以直接使用其來源名稱，比如遺棄罪(第261條)。有學(xué)者主張對(duì)我國(guó)《刑法》第133條“交通運(yùn)輸肇事后因逃逸致人死亡的”規(guī)定罪名化?！皩⒔煌ㄕ厥潞筇右莸男袨橛枰宰锩敲?，應(yīng)將之概括為什么樣的罪名呢？有觀點(diǎn)將其確定為‘逃離交通肇事現(xiàn)場(chǎng)罪’或者‘交通肇事逃逸罪’。筆者認(rèn)為，‘交通運(yùn)輸肇事后逃逸’的實(shí)質(zhì)內(nèi)容在于不履行救助義務(wù)，故以‘不救助罪’命名更佳?！?黃河：《論“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”的罪名化》，《政治與法律》2005年第4期。將本罪擬定為“不救助罪”是采用的借鑒罪名，德國(guó)刑法中就有不救助罪(也稱見危不救罪、不進(jìn)行救助罪)，*德國(guó)刑法323條c項(xiàng)規(guī)定：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況救助有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行救助的，處1年以下自由刑或罰金刑?！庇迷谶@里顯然與罪狀的規(guī)定不契合，出現(xiàn)頭大(罪名)身子小(罪狀)的邏輯失衡，不救助罪從罪名上看絕不僅指“交通肇事后不救助”。筆者也主張將逃逸行為罪名化，但不主張使用“不救助罪”的罪名，應(yīng)使用“交通肇事逃逸罪”。

第三類是國(guó)際公約、條約中規(guī)定的罪名。隨著全球一體化，犯罪治理也加強(qiáng)了國(guó)際合作，我國(guó)也加入了一些懲治犯罪的國(guó)際條約、國(guó)際公約。我國(guó)不承認(rèn)國(guó)際公約、國(guó)際條約的直接使用，條約、公約需要轉(zhuǎn)化成我國(guó)國(guó)內(nèi)法才能適用。那些來源于國(guó)際公約、國(guó)際條約的罪名，可以直接使用它們?cè)趪?guó)際上的通用稱謂。諸如洗錢罪(第191條)、利用影響力受賄罪(第388條之一)等?！氨娝苤?，利用影響力受賄罪是《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》所規(guī)定的罪名予以使用，其具有填補(bǔ)我國(guó)受賄罪處罰空隙的功能。”*陳洪兵：《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第53頁。

罪狀可以為罪名提供可靠的文本支持，能用罪狀文字表述罪名的就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮使用罪狀用語，特別是簡(jiǎn)單罪狀中，必須使用引用罪名。截取罪名盡管存在諸多弊端，但也要優(yōu)先于借鑒罪名，除非有特別的理由(如約定俗成、罪名條款來自外國(guó)或者國(guó)際法規(guī)等)，不得輕易使用借鑒罪名。引用罪名優(yōu)先，截取罪名次之，最后才可以考慮借鑒罪名，這也是罪名生成原則中的文本原則的真意。

四、完備的罪名需要兼顧體系性照應(yīng)(罪名之間的制約)

罪名之間不是孤立的存在，從罪名用語、罪名結(jié)構(gòu)再到罪名關(guān)系都有著內(nèi)在的呼應(yīng)和連動(dòng)，為保證罪名的準(zhǔn)確性和概括性，就不能無視罪名的體系性對(duì)罪名的制約與矯正。罪名的體系性重在罪名結(jié)構(gòu)、罪名用語、罪名內(nèi)容的一致與呼應(yīng)以及在罪名體系之內(nèi)審視罪名，防止罪名從用語到內(nèi)容的失范。

(一)罪名的體系性要求

“任何一個(gè)法條都不是孤立存在的，看似孤立的、對(duì)立的法條實(shí)質(zhì)上存在密切的照應(yīng)。任何法律規(guī)范都不是獨(dú)立存在的，任何具體規(guī)范都是‘整個(gè)法律秩序’(Gesamtrechtsordnung)之一部分，換言之，它在一部法律內(nèi)部或與其他法律的許多法律規(guī)范都存在內(nèi)部與外部的緊密聯(lián)系?！?[德]魏德士：《法理學(xué)》，吳越、丁曉春譯，法律出版社2005年版，第65頁。罪名作為犯罪的名稱，既要與罪狀吻合，也要同其他罪名呼應(yīng)，這就要協(xié)調(diào)好前后罪名的關(guān)系，兼顧整體罪名群。命名罪名要注重形式一致性的同時(shí)重視罪名之間的實(shí)質(zhì)差別，做到格式、用語的相對(duì)統(tǒng)一又不失準(zhǔn)確。罪名的體系性有著重要的價(jià)值，能直觀體現(xiàn)出分布在不同章節(jié)的罪名之間的聯(lián)系，它有助于對(duì)罪名內(nèi)容的理解，也便利對(duì)罪名的模糊檢索。

我國(guó)的司法罪名在體系性方面做的不夠好，存在很多不統(tǒng)一或者抵牾的瑕疵，有很大的改進(jìn)空間?！靶谭ㄔ诘谝徽挛：?guó)家安全罪、第七章危害國(guó)防利益罪、第十章軍人違反職責(zé)罪中，規(guī)定了數(shù)量眾多的‘戰(zhàn)時(shí)’犯罪，多數(shù)罪名中帶有‘戰(zhàn)時(shí)’這一核心要素，但在個(gè)別罪名中卻沒有標(biāo)明罪狀中的‘戰(zhàn)時(shí)’。盡管‘兩高’的司法解釋對(duì)大多數(shù)戰(zhàn)時(shí)犯罪均有所標(biāo)明，但對(duì)于少數(shù)戰(zhàn)時(shí)犯罪仍付闕如，如‘兩高’的《規(guī)定》和《意見》對(duì)刑法第112條規(guī)定的‘資敵罪’、第428條規(guī)定的‘違令作戰(zhàn)消極罪’、第429條規(guī)定的‘拒不救援友鄰部隊(duì)罪’和第444條規(guī)定的‘遺棄傷病軍人罪’等罪名，均沒有加上‘戰(zhàn)時(shí)犯罪’的識(shí)別標(biāo)志，從而無法判斷其是戰(zhàn)時(shí)犯罪還是平時(shí)與戰(zhàn)時(shí)均可構(gòu)成的犯罪?！?李永升：《關(guān)于“兩高”確立的刑法罪名再探討》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2013年第1期。我國(guó)司法罪名在遺漏相關(guān)戰(zhàn)時(shí)罪名中的“戰(zhàn)時(shí)”的同時(shí)，個(gè)別罪名中的“戰(zhàn)時(shí)”又顯得純屬多余，不符合罪名概括性原則。戰(zhàn)時(shí)臨陣脫逃罪(第424條)中“臨陣既是一個(gè)時(shí)間概念也是一個(gè)空間概念，臨陣已經(jīng)足以表明時(shí)間是在戰(zhàn)時(shí)，在罪名中沒有必要再同義反復(fù)的出現(xiàn)‘戰(zhàn)時(shí)’”。*晉濤：《罪名雜亂和虛化研究》，《廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。

(二)罪名體系性的保障技術(shù)

落實(shí)協(xié)調(diào)性，應(yīng)著眼于結(jié)構(gòu)的一致、用語的統(tǒng)一、內(nèi)容的呼應(yīng)，注意罪名與罪狀的契合關(guān)系，關(guān)注罪名在類罪名和罪名群中的地位，追求罪名的準(zhǔn)確性和協(xié)調(diào)性。罪名的協(xié)調(diào)性能標(biāo)示罪名之間的潛在聯(lián)系，有助于刑法的系統(tǒng)性應(yīng)用。

1.結(jié)構(gòu)的一致

弄清楚罪名結(jié)構(gòu)，有利于對(duì)罪名的識(shí)記，更為重要的是為以后罪名生成提供一種規(guī)范模式，即在保證罪名準(zhǔn)確的前提下，罪名結(jié)構(gòu)盡量合理。罪名的結(jié)構(gòu)有文法結(jié)構(gòu)和刑法結(jié)構(gòu)之分，罪名的文法結(jié)構(gòu)是根據(jù)漢語語法知識(shí)分析罪名構(gòu)成，罪名的刑法結(jié)構(gòu)是根據(jù)刑法的犯罪構(gòu)成分析罪名。從文法角度和刑法角度可以對(duì)罪名結(jié)構(gòu)進(jìn)行多元檢視，罪名結(jié)構(gòu)具有豐富的內(nèi)容，其中一項(xiàng)就是在罪名結(jié)構(gòu)中，故意和過失具有特別重要的識(shí)別作用，過失犯罪會(huì)在罪名中特別標(biāo)明?！?日本——引者注)刑法38條第1項(xiàng)規(guī)定沒有故意的行為不處罰(處罰故意為原則)，結(jié)果是，過失犯在有特別規(guī)定的情況下作為例外被處罰(38條第1項(xiàng)但書)。那意味著犯罪因故意行為而存在。”*[日]前田雅英：《刑法縂論講義》(第4版)，東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第202頁。基于處罰故意犯罪為基準(zhǔn)、處罰過失犯罪為例外的刑法立法模式，一般都會(huì)在過失犯罪罪名中突顯罪過因素，即過失犯罪的刑法結(jié)構(gòu)都會(huì)有主觀要素這一特定內(nèi)容，表明過失的詞匯有“過失”“事故”“失職”“玩忽職守”等，即都會(huì)在罪名中體現(xiàn)出過失的性質(zhì)。我國(guó)《刑法》第363條第1款和第2款規(guī)定：“以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，……為他人提供書號(hào)，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號(hào)的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹摋l第2款(前引省略號(hào)之后的規(guī)定)作為過失犯罪，沒有在罪名中出現(xiàn)表明過失的字樣，不符合過失犯罪罪名體例，致使犯罪性質(zhì)極為模糊。該條第2款的司法罪名是為他人提供書號(hào)出版淫穢書刊罪，該款是過失犯罪卻沒有使用表明過失的字樣，同時(shí)“為”在漢語中有目的性傾向，單純從罪名字面看明顯是故意犯罪。因此該罪名中應(yīng)添加“過失”，即“過失提供書號(hào)出版淫穢書刊罪”或者是“過失提供書號(hào)罪”。

2.用語的統(tǒng)一

一類罪名或者相關(guān)聯(lián)的罪名，若罪狀中對(duì)相關(guān)行為使用了相同的詞匯，那么罪名應(yīng)盡量使用相同詞匯。我國(guó)《刑法》第131條到第139條規(guī)定中，除了危險(xiǎn)駕駛罪和不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪之外，都是規(guī)定過失造成重大責(zé)任事故危害公共安全的犯罪。這一組過失犯罪罪名五花八門，應(yīng)對(duì)罪名進(jìn)行統(tǒng)一整編，統(tǒng)一擬定為事故罪，如飛行事故罪、鐵路事故罪、交通事故罪等。

我國(guó)《刑法》中沒有強(qiáng)制罪的一般規(guī)定，但有各種特殊的強(qiáng)制罪，如強(qiáng)迫交易罪(第226條)、強(qiáng)迫勞動(dòng)罪(第244條)、強(qiáng)迫賣血罪(第333條)、強(qiáng)迫他人吸毒罪(第353條第2款)、強(qiáng)迫賣淫罪(第358條第1款)，這些罪名對(duì)應(yīng)的罪狀中都有“強(qiáng)迫他人”的字樣，只有強(qiáng)迫他人吸毒罪罪名中有“他人”字樣。強(qiáng)迫類犯罪的對(duì)象只能是他人，這也是這些犯罪中沒有突出他人的原因。因此，強(qiáng)迫他人吸毒罪應(yīng)為強(qiáng)迫吸毒罪。當(dāng)然，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪(第120條之五)、暴力干涉婚姻自由罪(第257條)、組織殘疾人、兒童乞討罪(第262條之一)等也屬于強(qiáng)迫類犯罪，但不屬于本文在罪名意義上關(guān)注的對(duì)象。

戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪(第378條)與戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪(第433條)存在一般與特殊的關(guān)系，對(duì)比它們的罪狀“戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾，擾亂軍心的”，與“戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾，動(dòng)搖軍心的”措辭幾乎一樣，區(qū)別就在于后者是特殊主體——軍人。司法罪名為了區(qū)別二者，將后者擬定為“戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪”，導(dǎo)致兩個(gè)罪名極為相似，使得罪名的區(qū)分功能喪失，實(shí)則應(yīng)將后者擬定為“軍人戰(zhàn)時(shí)造謠動(dòng)搖軍心罪”。

我國(guó)《刑法》第310條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，……”該條被擬定為窩藏、包庇罪，與之相對(duì)應(yīng)的特殊罪名，即我國(guó)《刑法》第294條第4款被擬定為包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、第349條被擬定為包庇毒品犯罪分子罪，這其中固然有法條用語的原因，前者使用了“窩藏、包庇”，其他兩個(gè)法條中只有“包庇”，根據(jù)法條罪狀擬定出這樣的罪名也似乎合情合理。但問題是，立法為何對(duì)后兩個(gè)條文沒有規(guī)定“窩藏”呢？“立法者之所以在窩藏罪罪狀中只列舉了‘提供隱藏處所、財(cái)物’的情形，是因?yàn)檫@種情形是常見多發(fā)的，屬于不完全列舉。凡是與‘提供隱藏處所、財(cái)物’相當(dāng)?shù)挠兄诜缸锏娜颂幽涞男袨?，都?yīng)被評(píng)價(jià)為符合窩藏罪的客觀要件的行為?！?陳洪兵：《指使交通肇事者逃逸構(gòu)成遺棄罪或者故意殺人罪的教唆犯》，《政治與法律》2008年第5期。窩藏是有助于逃跑的行為，但根據(jù)包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、包庇毒品犯罪分子罪來看，“窩藏”不過是“包庇”的一種，凡是對(duì)犯罪人的追訴起到阻止作用的，都可理解為包庇。因此，我國(guó)《刑法》第310條就是對(duì)包庇罪的規(guī)定。

雖然罪名應(yīng)注意用語的統(tǒng)一性，但不能為了統(tǒng)一性而罔顧準(zhǔn)確性。非法處置進(jìn)口的固體廢物罪(第339條第1款)與擅自進(jìn)口固體廢物罪(第339條第2款)就存著為統(tǒng)一性而統(tǒng)一的問題，導(dǎo)致前者罪名產(chǎn)生錯(cuò)誤。

3.內(nèi)容的呼應(yīng)

罪名之間相互呼應(yīng)能體現(xiàn)出犯罪在內(nèi)容上的一致、互補(bǔ)或者關(guān)聯(lián)。內(nèi)容上的相互關(guān)系，取決于刑法的立法規(guī)定，也取決于對(duì)法條的理解。罪名內(nèi)容之間的關(guān)系也是一個(gè)構(gòu)建的認(rèn)知，體現(xiàn)了我們對(duì)犯罪的掌握程度。我國(guó)《刑法》第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，……”可能該條在我國(guó)《刑法》第270條(侵占罪)之后的緣故，為了用語的一致性，將本條擬制為職務(wù)侵占罪。其實(shí)本罪的內(nèi)容“占為己有”內(nèi)涵豐富，包括所有將單位財(cái)物轉(zhuǎn)化為個(gè)人所有的行為，諸如利用職權(quán)的竊取、騙取、侵占等行為。“刑法第271條第1款規(guī)定的非法占為己有的行為，也應(yīng)是利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有單位財(cái)物的行為?？梢?，刑法第271條規(guī)定的行為，實(shí)際上就是公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為，而不只是侵占行為。認(rèn)為本條規(guī)定了職務(wù)侵占罪的理論與司法實(shí)踐，都同時(shí)認(rèn)為本罪行為包括侵吞、竊取、騙取等行為。既然如此，將本罪概括為職務(wù)侵占罪并不能反映本罪的全貌，不如將本罪概括為公司、企業(yè)、單位人員貪污罪?！?同前注⑨，張明楷書，第179頁。

徇私枉法罪(第399條第1款)與民事、行政枉法裁判罪(第399條第2款)是并列的兩種犯罪行為，由于徇私枉法罪沒有體現(xiàn)內(nèi)容上與后者的呼應(yīng)性，導(dǎo)致兩個(gè)罪名之間的關(guān)系變得模糊?！?997年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》將刑法第399條第2款規(guī)定的罪名確定為枉法裁判罪，就不盡科學(xué)、準(zhǔn)確。因?yàn)?，枉法裁判既可以是在民事、行政訴訟中枉法裁判，也可以是在刑事訴訟中枉法裁判，枉法裁判罪，顯然不能對(duì)此加以區(qū)分，因而不妥?！?彭文華、王昭武、吳江：《中國(guó)刑法罪刑適用》(第4版)，法律出版社2013年版，第19頁?！案鶕?jù)刑法分則條文的規(guī)定，‘徇私枉法罪’被規(guī)定為‘徇私、徇情枉法刑事裁判罪’或者干脆就規(guī)定為‘刑事枉法裁判罪’，而399條第二款規(guī)定為‘民事、行政枉法裁判罪’較為明晰，且符合法條規(guī)定的本意。”*李立豐：《關(guān)于最高人民法院兩個(gè)罪名〈規(guī)定〉中的罪名設(shè)定研究》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年2期。

侵犯通信自由罪(第252條)與私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪(第253條)也是一般與個(gè)別的關(guān)系，但是兩個(gè)罪名沒有體現(xiàn)出內(nèi)容上的呼應(yīng)關(guān)系，應(yīng)將后者擬定為郵政工作人員侵犯通信自由罪。

五、結(jié) 論

以往，我國(guó)司法罪名的生成一直是“跟著感覺走”，罪名生成的方法作為一項(xiàng)“秘而不宣的技能”被各種潛意識(shí)支配著，在罪名生成實(shí)踐中未能發(fā)揮宏觀調(diào)控、微觀制約的作用，致使罪名出現(xiàn)雜亂、虛化等問題，罪名生成方法的缺位難辭其咎。隨著罪名法定化契機(jī)的到來，更加需要系統(tǒng)探討罪名生成的原則、方法，從而保證罪名的統(tǒng)一、穩(wěn)定和準(zhǔn)確。

罪名生成方法的缺失，一方面源自我們對(duì)罪名問題的不重視，使得罪名理論的發(fā)展不完備，另一方面是對(duì)罪名生成的低要求，認(rèn)為罪名只是一個(gè)簡(jiǎn)單的稱謂，用來標(biāo)示不同法條的內(nèi)容而已。刑法是精準(zhǔn)性法律和嚴(yán)密的知識(shí)體系，刑法中的任何一個(gè)問題和環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過認(rèn)真交鋒、嚴(yán)肅論證、充分檢視，因?yàn)樾谭ㄔ谝欢ǔ潭壬弦渤錆M了“邪惡”，把控不好就會(huì)被濫用，背離其目的和功能。罪名生成作為一個(gè)重要的刑法問題，應(yīng)有一套規(guī)范的操作標(biāo)準(zhǔn)，讓罪名生成的運(yùn)作機(jī)理和程序完整呈現(xiàn)出來，把罪名生成工作科學(xué)化。

法條是罪名的載體，刑法起草者在表述每一個(gè)犯罪構(gòu)成時(shí)，出于完整性的需要，通常是一個(gè)條文塑造一個(gè)罪名(一條一罪名)，條文是判斷罪名個(gè)數(shù)的基本單位。刑法出于明確性和經(jīng)濟(jì)性的考量，不可避免存在一條(款)多罪名、多條(款)一罪名的罪名體例。建立在刑法規(guī)定基礎(chǔ)上的犯罪類型對(duì)于罪名的個(gè)數(shù)起到關(guān)鍵作用。行為類型是被構(gòu)建的行為框架，類型的結(jié)構(gòu)取決于立法規(guī)定。即便立法設(shè)定了行為類型，我們能否準(zhǔn)確識(shí)別，也是一個(gè)問題。識(shí)別行為類型存在基本的共識(shí)，明顯具有類型邊際和類型識(shí)別標(biāo)志的應(yīng)視為不同的類型，是不同的罪名。依據(jù)行為類型來看，司法罪名中很多違反了立法原意，將立法上的一個(gè)行為類型生成為數(shù)個(gè)罪名或者將立法上數(shù)個(gè)行為類型生成為一個(gè)罪名的并不少見。罪名來源于罪狀，根據(jù)罪名是否使用了罪狀用語，存在引用罪名、截取罪名和借鑒罪名三種類型，三者體現(xiàn)罪名與罪狀用語之間從完全等同到徹底分離的關(guān)系。截取罪名是多數(shù)罪名的生成方法，但也會(huì)出現(xiàn)偏離文本、未抓到罪狀實(shí)質(zhì)的缺陷。罪名的體系性，可以保障某一罪名與相關(guān)罪名相呼應(yīng)，增強(qiáng)罪名間的聯(lián)系。應(yīng)在結(jié)構(gòu)的一致、用語的統(tǒng)一、內(nèi)容的呼應(yīng)這三個(gè)向度上把握好罪名的協(xié)調(diào)性。

罪名的生成應(yīng)在科學(xué)方法引導(dǎo)下展開，這樣罪名才能達(dá)到概括、準(zhǔn)確、協(xié)調(diào)。忽視罪名生成方法，僅僅根據(jù)對(duì)法條的理解生成罪名，是罪名存在諸多問題的一個(gè)重要原因。罪名生成方法的構(gòu)建和實(shí)施，有助于對(duì)現(xiàn)行罪名的反思，也有助于未來罪名的準(zhǔn)確和科學(xué)。