(清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084)

一、問題的提出

我國(guó)學(xué)界素有研究者稱民族自治地方的自治條例為該地的“小憲法”，其用法大致有四種。第一種強(qiáng)調(diào)類別上的特殊性。吳宗金曾指出，將自治條例比喻為“小憲法”，主要意在反對(duì)將其歸入一般所謂地方性法規(guī)的范疇。①吳宗金：《民族法學(xué)研究概述》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第6期。吳宗金也將自治法規(guī)稱為“準(zhǔn)地方性法規(guī)”。吳宗金、匡愛民：《20年民族區(qū)域自治法學(xué)研究回顧與展望：紀(jì)念〈民族區(qū)域自治法〉頒布實(shí)施20周年》，《貴州民族研究》2004年第4期。第二種強(qiáng)調(diào)其政治上的綱領(lǐng)性。宋才發(fā)認(rèn)為，自治條例作為“小憲法”，“具有民族自治地方的綱領(lǐng)性文件的性質(zhì)”。②參見宋才發(fā)：《民族自治地方立法自治權(quán)再探討》，《法學(xué)家》2005年第2期。第三種強(qiáng)調(diào)法部門上的歸屬性。曾憲義認(rèn)為，“自治條例在法的部門上屬于憲法性的部門法”，因?yàn)椤笆窃摰胤叫惺棺灾螜?quán)的總章程，涉及該地區(qū)自治權(quán)的基本問題，對(duì)該地區(qū)來說，它具有‘憲法’的性質(zhì)，具有全面的指導(dǎo)作用”。③曾憲義：《論自治條例的立法基礎(chǔ)》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2004年第4期。第四種強(qiáng)調(diào)內(nèi)容上的綜合性。覃乃昌認(rèn)為，自治條例有“小憲法”之稱，是因?yàn)槠洹皟?nèi)容包括了民族自治地方的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活的各個(gè)方面，因而是一種綜合性法規(guī)，具有基本性”。④覃乃昌：《論民族自治地方立法》，《民族研究》1995年第5期。

然而，反對(duì)自治條例“小憲法”說的學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者也很多。*參見鄭毅：《駁“以自治區(qū)單行條例代替自治條例”論：兼議自治區(qū)自治條例的困境與對(duì)策》，《廣西民族研究》2014年第3期。韓大元指出，此說并不妥當(dāng)，“不利于維護(hù)單一制國(guó)家內(nèi)部的法制的統(tǒng)一”。*韓大元：《論自治條例的若干問題》，《中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第6期。張聲標(biāo)認(rèn)為，民族自治地方人大在立法時(shí)，以“小憲法”說為指導(dǎo)思想起草自治條例，必將使之面面俱到，無法突出民族自治地方的特點(diǎn)。*張聲標(biāo)：《關(guān)于民族自治地方制定自治條例若干問題的思考》，《人大研究》1993年第8期。闕成平同意吉雅的觀點(diǎn)，*吉雅：《民族區(qū)域自治地方自治立法研究》，法律出版社2010年版，第80頁。他認(rèn)為在實(shí)施自治條例時(shí)，將其視為“小憲法”是部分地造成了自治條例“一般無法直接實(shí)施”的原因。*闕成平：《論以自治區(qū)單行條例代替自治條例的法理》，《廣西民族研究》2013年第4期。

若以“小憲法”說為一種政治修辭，尚可置之不論，然而，此說直接關(guān)涉自治條例的性質(zhì)和法律效力問題，會(huì)引發(fā)完全對(duì)立的判斷。與“小憲法”說相適應(yīng)，自治條例的位階被過分提高。崔健行直稱“民族自治地方自治條例，是各民族自治地方實(shí)行民族區(qū)域自治的根本性法規(guī)”。*崔健行：《民族自治地方自治條例立法原則初探》，《中國(guó)法學(xué)》1987年第5期。對(duì)于自治區(qū)自治條例，史筠認(rèn)為，“自治區(qū)的自治條例，同國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議通過的法律，在我國(guó)法制體系中居于同等地位”，而且對(duì)自治條例也不必強(qiáng)調(diào)“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提”，因?yàn)椤半y免會(huì)出現(xiàn)要規(guī)范一些現(xiàn)行國(guó)家法律所未考慮到或所涉及不到的問題，必須加以補(bǔ)充或完善的問題”。*史筠：《關(guān)于制定自治區(qū)自治條例的幾個(gè)問題》，《民族研究》1993年第6期。王培英雖然認(rèn)為“自治區(qū)人大制定的自治法規(guī)屬于地方性法規(guī)范疇”，*王培英：《關(guān)于自治區(qū)制定的自治法規(guī)的法律地位問題》，《民族研究》1997年第4期。但也同意“其法律效力高于一般地方性法規(guī)而具有法律性質(zhì)”。*王培英：《論自治條例和單行條例的法律地位問題》，《民族研究》2000年第6期。對(duì)于自治區(qū)以下自治州、自治縣的自治條例，黃元姍認(rèn)為，“自治州自治條例是自治州的基本法，在自治州的法規(guī)體系中居最高的位階”，較之地方性法規(guī)效力更高。*黃元姍：《民族區(qū)域自治制度的發(fā)展與完善》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第41頁。張文山認(rèn)為：“自治條例和單行條例屬于變通法律、法規(guī)的特殊規(guī)范，地方性法規(guī)是遵守法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)范，依照……特殊法優(yōu)于普通法的規(guī)則，應(yīng)優(yōu)先適用自治條例、單行條例?！?張文山：《通往自治的橋梁：自治條例與單行條例研究》，中央民族大學(xué)出版社2009年版，第73頁。

當(dāng)然，對(duì)于自治條例和地方性法規(guī)具體關(guān)系也存在不同意見。比如，彭建軍認(rèn)為，自治區(qū)自治條例和下級(jí)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)“不具備可比性。”自治州、自治縣自治條例和上級(jí)行政區(qū)劃地方性法規(guī)的沖突應(yīng)通過法律監(jiān)督解決。*彭建軍：《自治權(quán)自治條例所涉自治立法權(quán)問題研究》，《民族研究》2015年第2期。吳恩玉更是明確指出：“自治條例、單行條例和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的位階低于法律、行政法規(guī)，其變通規(guī)定優(yōu)于法律、行政法規(guī)不是效力優(yōu)先的例外，而屬于適用優(yōu)先?！?吳恩玉：《上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先：兼論自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和較大市法規(guī)的位階與適用》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

為了回應(yīng)基于“小憲法”說產(chǎn)生的種種過分提高自治條例位階的主張，反對(duì)賦予自治條例對(duì)該民族自治地方范圍內(nèi)其他法律法規(guī)概括的凌駕性，筆者于本文中擬具體研究民族自治地方人大制定的自治條例和該地人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)之沖突。眾所周知，在過去這只是一個(gè)純粹的理論問題。畢竟，我國(guó)五大省級(jí)自治區(qū)沒有制定自治條例，事實(shí)上不存在自治區(qū)自治條例與該區(qū)人大及其常委會(huì)地方性法規(guī)的沖突。*參見宋才發(fā)：《民族自治地方立法自治權(quán)再探討》，《法學(xué)家》2005年第2期；黃林：《制定西藏自治區(qū)自治條例的法理思考》，《西藏民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第1期；白永利：《自治區(qū)自治條例制定研究：以內(nèi)蒙古自治區(qū)為例》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第6期；譚萬霞：《廣西壯族自治區(qū)自治條例之立法思考》，《廣西民族研究》2011年第3期；范文舟：《對(duì)自治條例制定情況的調(diào)查與省思：以寧夏回族自治區(qū)為例》，《黑龍江民族叢刊》2014年第4期；胡弘弘、郭麗萍：《我國(guó)憲法文本中的“自治”：兼析自治區(qū)自治條例的立法滯后》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2016年第1期。自治州、自治縣則紛紛制定了自治條例。*參見朱玉福：《新中國(guó)民族法制建設(shè)60年》，《廣西民族研究》2009年第4期。現(xiàn)在除新疆的五個(gè)自治州外，其他各省的二十五個(gè)自治州均已經(jīng)發(fā)布自治條例。*參見周競(jìng)紅：《試論自治州、縣兩級(jí)自治條例的制定與修訂》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2009年第1期。然而，自治州、自治縣過去并無地方性法規(guī)制定權(quán)，同樣無所謂自治州、自治縣自治條例與它的地方性法規(guī)相沖突問題。當(dāng)前，這一局面已經(jīng)被新修訂的我國(guó)《立法法》改變。2015年3月15日通過的《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)立法法〉的決定》，對(duì)以我國(guó)《立法法》為核心的我國(guó)立法體制作出了修改和完善。其中，該法第七十二條是一個(gè)關(guān)鍵。根據(jù)此條，全部“設(shè)區(qū)的市”的人大及其常委會(huì)均可以在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)，制定地方性法規(guī)，而我國(guó)《立法法》規(guī)定，自治州的人大及其常委會(huì)也可行使這項(xiàng)職權(quán)。這就意味著，自治州自治條例和該州人大及常委會(huì)的地方性法規(guī)在實(shí)踐中定將并存，其相互關(guān)系亟待明確。*參見冉艷輝：《民族自治地方自治立法權(quán)的保障》，《法學(xué)》2015年第9期。

二、自治條例：民族自治地方自治機(jī)關(guān)組織法

實(shí)際上，有可能使自治條例在政治修辭的意義上和“憲法”相比擬的那些“類別特殊性”“政治綱領(lǐng)性”“部門歸屬性”“內(nèi)容綜合性”等特征是由其民族自治地方自治機(jī)關(guān)組織法的性質(zhì)所衍生的。自治條例在我國(guó)法律體系中從屬于我國(guó)《民族區(qū)域自治法》引導(dǎo)的民族法律法規(guī)子體系，而非各基本法律子體系在民族自治地方層次的一個(gè)交匯。當(dāng)然，后一觀點(diǎn)長(zhǎng)期存在。比如，有學(xué)者在對(duì)自治條例的早期研究中認(rèn)為，自治條例“是調(diào)整民族區(qū)域自治地方內(nèi)各種社會(huì)關(guān)系的行為準(zhǔn)則，在本行政區(qū)域內(nèi)具有普遍的約束力”。*陶澍：《民族區(qū)域自治條例研究的幾個(gè)問題》，《中央民族學(xué)院學(xué)報(bào)》1988年第1期。然而，周旺生幾乎在同時(shí)卻認(rèn)為，民族自治地方立法權(quán)和一般地方立法權(quán)“存在著類別上的差別”，民族自治地方立法權(quán)和其他各種立法權(quán)“不是完全可用‘級(jí)’的概念表明它們的關(guān)系的”。*周旺生：《論現(xiàn)行中國(guó)立法體制》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1989年第3期。有學(xué)者進(jìn)一步展開，認(rèn)為自治法規(guī)和地方性法規(guī)“之間應(yīng)是一種良性的共存互補(bǔ)關(guān)系，共同規(guī)范和調(diào)節(jié)著自治區(qū)的各種社會(huì)關(guān)系，從而將自治區(qū)的民族事務(wù)和普通地方事務(wù)納入法制的軌道”。*陳紹凡：《我國(guó)民族自治地方立法若干問題新探》，《民族研究》2005年第1期。

具體而言，民族自治地方自治條例主要規(guī)定自治機(jī)關(guān)的組織和工作。我國(guó)《憲法》第九十五條第二款規(guī)定：“自治區(qū)、自治州、自治縣設(shè)立自治機(jī)關(guān)。自治機(jī)關(guān)的組織和工作根據(jù)《憲法》第三章第五節(jié)、第六節(jié)規(guī)定的基本原則由法律規(guī)定?！蔽覈?guó)《民族區(qū)域自治法》序言載明，該法“是實(shí)施憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治制度的基本法律”，民族區(qū)域自治的涵義即“各少數(shù)民族聚居的地方實(shí)行區(qū)域自治，設(shè)立自治機(jī)關(guān)，行使自治權(quán)”。我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第十五條第三款規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)的組織和工作，根據(jù)憲法和法律，由民族自治地方的自治條例或者單行條例規(guī)定?！边@就在文義上明確了自治條例的任務(wù)。*參見前注③，曾憲義文。

自治條例是民族自治地方自治機(jī)關(guān)組織法，也有歷史根據(jù)。1954年我國(guó)《憲法》第六十七條規(guī)定：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)的組織，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法第二章第四節(jié)規(guī)定的關(guān)于地方國(guó)家機(jī)關(guān)的組織的基本原則。自治機(jī)關(guān)的形式可以依照實(shí)行區(qū)域自治的民族大多數(shù)人民的意愿規(guī)定?！睔v史上，許多自治區(qū)、自治州、自治縣的確據(jù)此制定了自治機(jī)關(guān)“組織條例”。*1954年我國(guó)《憲法》第七十條第四款規(guī)定：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)?！睋?jù)此，所謂民族自治地方“組織條例”也可理解為是法律意義上的“自治條例”，只是沒有直接采用這一名稱。比如《寧夏回族自治區(qū)人民代表大會(huì)和人民委員會(huì)組織條例》《湘西土家族苗族自治州人民代表大會(huì)和人民委員會(huì)組織條例》《黑龍江省杜爾伯特蒙古族自治縣人民代表大會(huì)和人民委員會(huì)組織條例》等，均載明自身的制定依據(jù)是1954年我國(guó)《憲法》第二章第五節(jié)的規(guī)定。*杜爾伯特蒙古族自治縣人大常委會(huì)：《關(guān)于〈黑龍江省杜爾伯特蒙古族自治縣自治條例〉的說明》，1988年10月11日。1987年11月24日第六屆全國(guó)人大常委會(huì)在對(duì)1978年底以前頒布的法律進(jìn)行清理時(shí)特別說明：“在1978年底以前，全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)民族自治地方的人民代表大會(huì)和人民委員會(huì)組織條例48件，因新憲法、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法和民族區(qū)域自治法已經(jīng)制定，各民族自治地方人民代表大會(huì)都已成立常務(wù)委員會(huì)，各自治地方都已經(jīng)或正在另行制定自治條例，上述組織條例已因情況變化而不再適用。”這一表述說明，自治條例是對(duì)原“組織條例”在功能上的替代物。

我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第七十三條對(duì)于判斷民族自治地方自治條例的性質(zhì)十分關(guān)鍵。該條第二款規(guī)定：“自治區(qū)和轄有自治州、自治縣的省、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，制定實(shí)施本法的具體辦法?！痹谳犛凶灾沃?、自治縣的省市之中，云南省制定了《云南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉辦法》，重慶市制定了《重慶市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉辦法》，湖北、湖南、甘肅等省也均制定了以“若干規(guī)定”為名實(shí)施民族區(qū)域自治法的地方性法規(guī)。全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)向巴平措2015年12月22日向第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)作《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉實(shí)施情況的報(bào)告》，在介紹了國(guó)務(wù)院部門和各省市制定民族區(qū)域自治法配套法規(guī)的情況后，于同一句中緊接著談及“155個(gè)民族自治地方中還有5個(gè)自治區(qū)、5個(gè)自治州和6個(gè)自治縣未制定自治條例”的問題。這也說明，我國(guó)立法機(jī)關(guān)自身將自治條例視為我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第七十三條第二款所規(guī)定的“實(shí)施本法的具體辦法”，類同于各省市上述地方性法規(guī)。

雖然已有的自治條例往往大篇幅地規(guī)定自治機(jī)關(guān)管理本地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)和文化事業(yè)的方針政策，體現(xiàn)出“綜合性”的面貌，但這只是自治機(jī)關(guān)實(shí)施我國(guó)《民族區(qū)域自治法》的必然結(jié)果。*關(guān)于這種“綜合性”的面貌，可參見汪全勝：《關(guān)于自治條例若干問題的探討》，《青海民族學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2001年第1期。我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第三章規(guī)定了自治機(jī)關(guān)自治權(quán)涉及的各類事項(xiàng)，賦予自治機(jī)關(guān)宏觀管理權(quán)限，在這一范圍內(nèi)，各民族自治地方自治條例當(dāng)然可以進(jìn)一步具體化自身擬采用的措施。正如云南、重慶、湖南、湖北、甘肅等省實(shí)施我國(guó)《民族區(qū)域自治法》的地方性法規(guī)主要規(guī)定了自治州、自治縣“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)”的各項(xiàng)職責(zé)，同樣體現(xiàn)出“綜合性”的特征，只不過是為了具體化我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第六章的規(guī)定。“這就好比(民族區(qū)域)自治法把憲法的基本原則加以具體化一樣，自治條例也應(yīng)當(dāng)把自治法的原則，在不突破法律所允許的范圍和限度內(nèi)，加以具體化?！?同前注⑩，崔健行文。實(shí)際上，也正因?yàn)槿绱?，上?jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的責(zé)任不應(yīng)由自治條例來規(guī)定。沈壽文認(rèn)為：“自治條例自己不能創(chuàng)造中央或者上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)自己的優(yōu)惠和照顧內(nèi)容，不能對(duì)中央和上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)科處優(yōu)惠和照顧的責(zé)任。”*沈壽文：《自治條例規(guī)定上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)責(zé)任質(zhì)疑》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2013年第5期。

對(duì)于組織法，公民基本權(quán)利義務(wù)本非其主要內(nèi)容。*“權(quán)力(組織)法”和“權(quán)利法”屬于不同類型。參見馬嶺：《憲法性法律的性質(zhì)界定》，《法律科學(xué)》2005年第1期。自治條例也體現(xiàn)了這一特征。作為“規(guī)范和保障居住在相當(dāng)于縣級(jí)以上聚居區(qū)的少數(shù)民族的平等權(quán)利和自治權(quán)利的綜合性自治法規(guī)”，自治條例當(dāng)然也會(huì)簡(jiǎn)略地涉及這部分內(nèi)容。*秦前紅、姜琦：《論我國(guó)民族區(qū)域自治的立法監(jiān)督》，《浙江學(xué)刊》2003年第6期。關(guān)于公民基本權(quán)利義務(wù)，已有的自治條例有以下幾種安排。第一，重復(fù)我國(guó)《憲法》第三十三條，概括地規(guī)定自治州各民族公民在法律面前一律平等，享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。第二，重復(fù)我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第五十二條的規(guī)定，從自治機(jī)關(guān)工作角度出發(fā)，表明本自治機(jī)關(guān)將“保障本地方內(nèi)各民族公民都享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，并且教育他們履行公民應(yīng)盡的義務(wù)”。第三，強(qiáng)調(diào)我國(guó)《憲法》第三十六條規(guī)定的宗教信仰自由和第五十二條規(guī)定的維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)義務(wù)，基本上不再重復(fù)憲法上的其他基本權(quán)利義務(wù)。采用第一種安排的有四川阿壩，云南楚雄、大理、西雙版納、文山、迪慶、德宏，甘肅臨夏，青海海南、海北、黃南、果洛。采用第二種安排的有四川涼山自治州。采用第三種安排的有吉林延邊，湖北恩施，湖南湘西，四川甘孜，貴州黔南、黔東南、黔西南，云南紅河、怒江，甘肅甘南，青海海西、玉樹?？梢?，第一種安排主要是云南、青海兩省的做法，但并無實(shí)質(zhì)意義，無論自治條例如何規(guī)定、有無規(guī)定，我國(guó)《憲法》第三十三條在自治州必須無條件地實(shí)施；第三種安排則是全國(guó)各地的普遍做法。無論采用哪一種安排，我國(guó)《憲法》規(guī)定的公民的任何基本權(quán)利義務(wù)在自治州都沒有增加或者減少。

三、自治州自治條例與地方性法規(guī)的關(guān)系

作為民族自治地方自治機(jī)關(guān)組織法的自治條例，對(duì)該民族自治地方范圍內(nèi)其他法律法規(guī)并無概括的凌駕性。然而，法律位階的最高性和法律效力的優(yōu)先性這二者恰恰是“憲法”區(qū)別于一切其他法律法規(guī)的最本質(zhì)特征。如果要僭越“小憲法”的地位，自治條例應(yīng)當(dāng)至少在本行政區(qū)域內(nèi)具備法律位階的最高性和法律效力的優(yōu)先性這兩個(gè)條件，否則諸如“綱領(lǐng)性”“基本性”這類說法就只不過是模糊的政治修辭，而沒有法學(xué)上的確定意義。以下針對(duì)民族自治地方人大制定的自治條例和該地人大及常委會(huì)制定的地方性法規(guī)之沖突的具體分析將說明，自治條例最終仍無法滿足上述兩個(gè)條件，因而，自治條例也就不能成為該民族自治地方任何法律意義上的“小憲法”。

根據(jù)我國(guó)《立法法》第七十五條第一款的規(guī)定，自治條例由民族自治地方人大依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)制定，自治州自治條例報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州地方性法規(guī)是根據(jù)我國(guó)《立法法》第七十二條第二款、第五款和第七十三條第一款的規(guī)定，就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項(xiàng)，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者處理需要制定地方性法規(guī)的地方性事務(wù)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，由自治州人大或其常委會(huì)制定。

顯然，如果自治州自治條例與自治州人大制定的地方性法規(guī)不一致，應(yīng)當(dāng)依照我國(guó)《立法法》第九十二條的規(guī)定處理。該條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！比绱?，要厘定自治條例與地方性法規(guī)的關(guān)系必須明確，自治條例和地方性法規(guī)之間究竟何者為“特別規(guī)定”。

實(shí)際上，自治州人大的地方性法規(guī)可規(guī)定事項(xiàng)在民族自治地方并無基于民族因素的特殊性。易有祿的最新研究表明，現(xiàn)有設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)所規(guī)定的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”方面主要包括“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政建設(shè)”等事項(xiàng)；“環(huán)境保護(hù)”方面主要包括“海洋環(huán)境保護(hù)，河道、河流保護(hù)，水資源、水環(huán)境保護(hù)，地?zé)?、森林資源保護(hù)，景區(qū)、自然區(qū)保護(hù)，山體保護(hù)，以及綠化和綠地保護(hù)”等事項(xiàng)；“歷史文化保護(hù)”方面主要包括“古建筑、古城、古樹、文物、文化遺存、遺址遺跡、傳統(tǒng)村落、傳統(tǒng)工藝等歷史文化形態(tài)的保護(hù)”等事項(xiàng)。*參見易有祿：《設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使的實(shí)證分析：以立法權(quán)限的遵循為中心》，《政治與法律》2017年第6期。假設(shè)這些地方性法規(guī)是為了“執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定”而制定，那么，比較我國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《環(huán)境保護(hù)法》《文物保護(hù)法》等法律和《民族區(qū)域自治法》便可觀察到，我國(guó)《民族區(qū)域自治法》對(duì)民族自治地方自治機(jī)關(guān)提出“在國(guó)家計(jì)劃的指導(dǎo)下，自主地安排地方基本建設(shè)項(xiàng)目”“保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”“保護(hù)民族的名勝古跡、珍貴文物和其它重要?dú)v史文化遺產(chǎn)”等要求與我國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律對(duì)地方國(guó)家機(jī)關(guān)是完全一致的。至于我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第三十八條第二款所稱“民族的”文物，本來就屬于我國(guó)《文物保護(hù)法》第二條第一款第五項(xiàng)之“反映歷史上各民族社會(huì)制度、社會(huì)生產(chǎn)、社會(huì)生活的代表性實(shí)物”范疇。并且，此處的“民族的”三字應(yīng)解釋為“中華民族的”或“當(dāng)?shù)馗髅褡宓摹?，而非“?shí)行區(qū)域自治的民族的”，否則似乎有違憲法和法律“促進(jìn)全國(guó)各民族的共同繁榮”的目的。

如果自治州人大制定的地方性法規(guī)所規(guī)定事項(xiàng)并非為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定存在，而是為了處理地方性事務(wù)，那么，此種規(guī)定恰是該地方性法規(guī)構(gòu)成自治州自治條例的“特別規(guī)定”。此處可以參考既往自治條例和單行條例的關(guān)系。一旦自治州人大制定地方性法規(guī)不是為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，即并非為了履行一般地方國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)，那么“處理地方性事務(wù)”就落入民族自治地方自治機(jī)關(guān)工作的范疇。實(shí)際上，民族自治地方從實(shí)踐需要出發(fā)，就“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項(xiàng)”也確實(shí)制定過很多單行條例。雖然有學(xué)者曾認(rèn)為，“自治州自治條例與自治州單行條例相比較，前者的法律效力高于后者”，*黃元姍：《自治州自治條例在法律體系中的地位》，《社會(huì)主義研究》2011年第5期。或者，“單行條例是行使自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件，它理應(yīng)是自治條例的下位法”，*可參見宋才發(fā)：《民族區(qū)域自治制度的發(fā)展與完善：自治區(qū)自治條例研究》，人民出版社2008年版，第68頁。但這均是在“小憲法”觀念引導(dǎo)下未做教義學(xué)分析而產(chǎn)生的誤解。既然自治條例和單行條例由同一機(jī)關(guān)制定，如果自治條例規(guī)定自治機(jī)關(guān)的全面工作，而單行條例規(guī)定某方面工作，那么即便存在不一致，也是單行條例構(gòu)成自治條例的“特殊規(guī)定”，根據(jù)我國(guó)《立法法》第九十二條的規(guī)定，恰應(yīng)優(yōu)先適用單行條例而非自治條例。

自治州人大地方性法規(guī)與自治條例、單行條例的不同在于，根據(jù)我國(guó)《立法法》第七十五條第二款，在不得違背法律或行政法規(guī)的基本原則前提下，自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，而地方性法規(guī)不能變通法律和行政法規(guī)。然而，這個(gè)有關(guān)“變通”的區(qū)別在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項(xiàng)”上沒有特殊意義。如上所述，《民族區(qū)域自治法》本身在這些事項(xiàng)上與其他法律規(guī)定保持了一致，民族自治地方自治機(jī)關(guān)在此沒有基于民族因素的特殊職責(zé)。目前，落實(shí)我國(guó)《民族區(qū)域自治法》的自治條例普遍沿用了自治法的表述，沒有做出任何變通。至于過去的單行條例，就更是如此。例如，西雙版納制定的《西雙版納傣族自治州城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第五條規(guī)定“必須貫徹《城市規(guī)劃法》、合理確定城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)、確定城鄉(xiāng)性質(zhì)、規(guī)模和布局、統(tǒng)一規(guī)劃、綜合部署城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)、文化、生活、公共事業(yè)及戰(zhàn)備等各項(xiàng)建設(shè)，保證城鄉(xiāng)建設(shè)按規(guī)劃有秩序地協(xié)調(diào)發(fā)展”。巴音郭楞制定的《巴音郭楞蒙古自治州博斯騰湖流域水環(huán)境保護(hù)及污染防治條例》第三十一條規(guī)定“依照本條例處以罰款的批準(zhǔn)權(quán)限按照《中華人民共和國(guó)水污染防治法實(shí)施細(xì)則》第三十五條的規(guī)定執(zhí)行”。恩施制定《恩施土家族苗族自治州民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》第四條規(guī)定“民族文化遺產(chǎn)中屬文物的，依照文物保護(hù)法律、法規(guī)的規(guī)定實(shí)施保護(hù)”。因而，自治州人大地方性法規(guī)完全可以替代自治州過去在這些特定事項(xiàng)上制定的單行條例，作為自治條例的特殊規(guī)定而在實(shí)踐中優(yōu)先適用。

未來，除了自治州人大以外，自治州人大常委會(huì)也可以制定地方性法規(guī)。那么，一旦自治條例和自治州人大常委會(huì)地方性法規(guī)不一致，又將如何處理呢？理論上，自治條例對(duì)自治州人大常委會(huì)地方性法規(guī)也不具有凌駕性。首先，根據(jù)我國(guó)《憲法》第一百一十二條和我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第十五條第一款，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)是自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會(huì)和人民政府”，自治州人大常委會(huì)不是民族自治地方自治機(jī)關(guān)。因而，自治州人大常委會(huì)的工作也就不屬于“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)的組織和工作”，不由自治條例和單行條例來規(guī)定。我國(guó)《民族區(qū)域自治法》規(guī)定，民族自治地方人民代表大會(huì)制定自治條例時(shí)應(yīng)當(dāng)“依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)”，以及“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在執(zhí)行職務(wù)的時(shí)候”使用當(dāng)?shù)赝ㄐ械暮畏N語言文字，需要“依照本民族自治地方自治條例的規(guī)定”都不是針對(duì)自治州常委會(huì)的法規(guī)起草工作提出的要求。當(dāng)然，已有的自治條例往往也會(huì)提及自治州常委會(huì)的民族結(jié)構(gòu)，但這應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)自治州人大選舉常委會(huì)提出的要求，即仍是針對(duì)自治機(jī)關(guān)工作所做出的規(guī)定。

由自治州人大制定的自治州自治條例和自治州人大常委會(huì)制定的地方性法規(guī)在適用上缺乏我國(guó)《立法法》的明確指引。從法律位階上考慮，自治州人大制定的法規(guī)不必然優(yōu)先于自治州人大常委會(huì)制定的法規(guī)適用。自治州自治條例和自治州人大常委會(huì)地方性法規(guī)均由省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)批準(zhǔn)，向全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。因而，如果自治州自治條例在備案時(shí)，根據(jù)我國(guó)《立法法》第九十八條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，說明了對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況，那么在所作變通事項(xiàng)上，自治條例優(yōu)先于被變通的地方性法規(guī)適用。如果自治條例在備案時(shí)并未作出變通情況說明，即應(yīng)理解為是對(duì)自治機(jī)關(guān)工作的一般規(guī)定?？紤]到根據(jù)我國(guó)《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第四十條第二款的規(guī)定，自治州人大常委會(huì)是自治州人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，對(duì)自治州人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，自治州人大常委會(huì)應(yīng)無理由故意制定和自治州自治條例相抵觸的地方性法規(guī)，二者字面的不一致均應(yīng)按照一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系求得解釋，并適用自治州人大常委會(huì)地方性法規(guī)的規(guī)定。如果自治州人大認(rèn)為此種不一致構(gòu)成抵觸，則應(yīng)通過直接修改該地方性法規(guī)予以最終解決。

自治州自治條例并無概括的凌駕性。這通過與我國(guó)《憲法》、我國(guó)《香港特別行政區(qū)基本法》相關(guān)的表述加以比較也可凸顯。我國(guó)《憲法》序言指出該法“具有最高的法律效力”，該法第五條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！边@完整地表明了憲法獨(dú)有的凌駕性。《民族區(qū)域自治法》對(duì)自治條例的表述是“在民族自治地方的企業(yè)、事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)?shù)刈灾螜C(jī)關(guān)的自治權(quán)，遵守當(dāng)?shù)刈灾螚l例、單行條例和地方性法規(guī)、規(guī)章，接受當(dāng)?shù)刈灾螜C(jī)關(guān)的監(jiān)督”，其不但將自治條例和單行條例、地方性法規(guī)并列，而且特意沒有說明“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體”等均須遵守自治條例，接受當(dāng)?shù)刈灾螜C(jī)關(guān)的監(jiān)督。自治條例如果違反了我國(guó)《憲法》和我國(guó)《立法法》第七十五條第二款的規(guī)定，就會(huì)被全國(guó)人大或者其常委會(huì)撤銷，根據(jù)我國(guó)《立法法》第九十九條第二款的規(guī)定，包括自治州人大常委會(huì)、自治州法院、自治州檢察院在內(nèi)的民族自治地方國(guó)家機(jī)關(guān)均可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查自治州自治條例的書面建議，由全國(guó)人大常委會(huì)的工作機(jī)關(guān)進(jìn)行研究，必要時(shí)，可以由有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。與此形成鮮明對(duì)照的是，我國(guó)《香港特別行政區(qū)基本法》第十一條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)。香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律，均不得同本法相抵觸?！毕愀厶貏e行政區(qū)的國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體也無權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出對(duì)基本法的合憲性進(jìn)行審查。因此，如果說將我國(guó)《香港特別行政區(qū)基本法》稱為特區(qū)的“小憲法”已經(jīng)涵義模糊，有可能削弱憲法在特區(qū)的地位，那么，將自治州自治條例稱為民族自治地方的“小憲法”就更沒有法律依據(jù)，自治州自治條例對(duì)該州人大及常委會(huì)制定的地方性法規(guī)并不存在“小憲法”說設(shè)想的概括凌駕性。*參見陳欣新：《香港與中央的“違憲審查”協(xié)調(diào)》，《法學(xué)研究》2000年第4期；劉茂林：《香港基本法是憲法性法律》，《法學(xué)家》2007年第3期；杜承銘：《論特別行政區(qū)的授權(quán)性地方自治性質(zhì)及其授權(quán)機(jī)理》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第6期。

四、其他單一制國(guó)家的類似現(xiàn)象

單一制國(guó)家的少數(shù)民族聚居區(qū)成立自治地方并制定某種“自治條例”并非我國(guó)獨(dú)有的現(xiàn)象。同時(shí)，在有關(guān)國(guó)家也存在意圖過分提高“自治條例”位階，甚至希望這類法規(guī)躋身本國(guó)“憲法淵源”之列的主張。然而，這類主張含有以“自治條例”捍衛(wèi)自治權(quán)力的不可剝奪性，或者確定獨(dú)立于本國(guó)憲法而存在的自治“制憲”實(shí)體的目的，可能削弱甚至最終顛覆所在國(guó)家的單一制憲法秩序，自然為所在國(guó)家的中央政府和最高司法機(jī)關(guān)所否定。

此處，“單一制”取其特定涵義，即一國(guó)中央政權(quán)可以合法地單方面地改變其下屬地方政權(quán)的法律地位，直至取消之。在有的單一制國(guó)家，也存在少數(shù)民族聚居的地區(qū)，為了在憲法和法律的范圍內(nèi)包容少數(shù)民族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化特點(diǎn)和需要，這些國(guó)家也在少數(shù)民族聚居地區(qū)設(shè)置了自治機(jī)關(guān)。為了規(guī)范自治機(jī)關(guān)的組織和工作，這些國(guó)家也有類似我國(guó)民族自治地方自治條例的法規(guī)。*屠凱：《西方單一制多民族國(guó)家的未來：進(jìn)入12世紀(jì)的英國(guó)和西班牙》，《清華法學(xué)》2015年第4期。比如，英國(guó)是一個(gè)奉行議會(huì)主權(quán)的國(guó)家，位于倫敦西敏寺的英國(guó)議會(huì)“可以制定和修改任何法律”，包括單方面地建立和取消其下的自治地區(qū)和自治機(jī)關(guān)。*參見[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第116頁。為了處理國(guó)內(nèi)民族問題，英國(guó)在蘇格蘭、威爾士、北愛爾蘭等地建立了自治議會(huì)和自治政府，這些自治機(jī)關(guān)的組織和職權(quán)由《蘇格蘭法》《威爾士法》《北愛爾蘭法》等規(guī)定。又如，西班牙憲法規(guī)定，“有共同的歷史、文化和經(jīng)濟(jì)特征的省”等可以發(fā)起成立自治區(qū)，但是一旦自治區(qū)違反憲法和法律義務(wù)，西班牙中央政府在參議院的支持下得強(qiáng)制各自治機(jī)關(guān)履行義務(wù)。*1978年《西班牙王國(guó)憲法》，潘燈、單艷芳譯，載《西班牙憲法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第59頁。西班牙的加泰羅尼亞等地成立了自治區(qū)，并且專門制定了名為“自治條例”(l'Estatut d'autonomia de Catalunya)的法規(guī)詳細(xì)規(guī)定自治機(jī)關(guān)的組織和職權(quán)。然而，西班牙憲法法院關(guān)于加泰羅尼亞自治條例的判決明確表示，加泰羅尼亞自治政府與西班牙中央政府不是平等主體而是服從與被服從的關(guān)系，加泰羅尼亞不同于聯(lián)邦國(guó)家的聯(lián)邦組成單位。*Pleno. Sentencia 31/2010, de 28 de junio de 2010 (BOE núm. 172, de 16 de julio de 2010).

英國(guó)和西班牙就民族自治地方“自治條例”性質(zhì)和在該地的法律效力也產(chǎn)生許多爭(zhēng)論。一種自然是所謂“小憲法”說，以為“自治條例”在少數(shù)民族聚居地區(qū)具有概括的凌駕性。比如，加泰羅尼亞自治條例原第111條即規(guī)定，西班牙中央政權(quán)的立法不得與憲法和該自治條例相抵觸，否則無效。在英國(guó)“脫歐”訴訟中，蘇格蘭自治政府的代表也主張，根據(jù)《蘇格蘭法》關(guān)于“斯維爾慣例”的規(guī)定，英國(guó)議會(huì)的“脫歐”決定必須事先得到蘇格蘭自治議會(huì)的同意。然而，毫不意外的是，西班牙和英國(guó)的最高司法機(jī)關(guān)都沒有支持這種“小憲法”說的論調(diào)。西班牙憲法法院在判決中指出，加泰羅尼亞自治條例不能限制中央國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)，自治條例第111條大部分違憲無效。*[西]徐利奧.里奧斯：《西班牙的加泰羅尼亞問題》，欒昀譯，《世界民族》2014年第2期。英國(guó)最高法院也判決，“斯維爾慣例”，顧名思義，是一項(xiàng)政治性的(憲法)慣例，而非法律，應(yīng)當(dāng)由政治機(jī)關(guān)而非法院實(shí)施。英國(guó)最高法院不認(rèn)同“斯維爾慣例”要求英國(guó)議會(huì)必須征求任一地方自治議會(huì)的同意才能決定開啟脫離歐盟的法律程序。*[2017]UKSC 5, p.48.

實(shí)際上，西班牙和英國(guó)的最高司法機(jī)關(guān)都否定了少數(shù)民族聚居區(qū)的“自治條例”是憲法淵源的觀點(diǎn)。西班牙作為一個(gè)成文憲法國(guó)家，這一點(diǎn)固然被西班牙最高法院所堅(jiān)持，而值得重視的是，英國(guó)作為一個(gè)不成文憲法國(guó)家，也同樣如此。英國(guó)高等法院行政法庭的勞思法官曾經(jīng)提出，英國(guó)法上存在憲法性制定法與普通制定法的區(qū)別。*Thorburn v. Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin).勞思法官補(bǔ)充說：“一部憲法性制定法需要符合兩個(gè)條件：第一，這部法律宏觀地處理公民和國(guó)家的法律關(guān)系；第二，這部法律擴(kuò)大或者限制了我們今天所謂基本權(quán)利或者憲法權(quán)利”。*C. Mac Amhlaigh, ‘HRA Watch: Reform, Repeal, Replace? A Referendum on Repeal of the Human Rights Act? Why not?’ UK Const. L. Blog (25th May 2015).就所謂憲法性制定法，冰翰和霍夫曼法官主張予以靈活解釋及目的解釋，而對(duì)普通制定法則根據(jù)普通法的一般標(biāo)準(zhǔn)解釋。*Robinson v. Secretary of State for Northern Ireland [2002] UKHL 32英國(guó)最高法院原副院長(zhǎng)、來自蘇格蘭的霍普法官堅(jiān)持對(duì)《蘇格蘭法》予以一般的制定法解釋。*AXA General Insurance v Lord Advocate [2011] UKSC 46.這就表明，例如《蘇格蘭法》這樣的“自治條例”尚未躋身英國(guó)“憲法”淵源的行列。

主張中央政權(quán)不得單方面地改變地方政權(quán)的地位主張，在我國(guó)本沒有法律根據(jù)。我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第十四條第二款規(guī)定：“民族自治地方的區(qū)域界線一經(jīng)確定，不得輕易變動(dòng)；需要變動(dòng)的時(shí)候，由上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的有關(guān)部門和民族自治地方的自治機(jī)關(guān)充分協(xié)商擬定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)?！边@可能造成一個(gè)誤解，即以為民族自治地方的區(qū)域界線必須經(jīng)上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的有關(guān)部門和民族自治地方自治機(jī)關(guān)一致同意才可以變動(dòng)。實(shí)際上，這種“充分協(xié)商”只是對(duì)上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)工作程序的規(guī)定，并不意味著上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)必須征得民族自治地方自治機(jī)關(guān)的同意。此處可以對(duì)比我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第六十三條的規(guī)定：“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)非經(jīng)民族自治地方自治機(jī)關(guān)同意，不得改變民族自治地方所屬企業(yè)的隸屬關(guān)系。”該法第十四條和第六十三條的要求顯然是不同的。在實(shí)踐中，四川涼山、甘孜兩個(gè)自治州的自治條例均規(guī)定變動(dòng)民族自治地方區(qū)域界線需經(jīng)過“法定程序”，也佐證了上述解釋的合理性。

在英國(guó)和西班牙，稱少數(shù)民族聚居地方“自治條例”為“小憲法”還意味著或明或暗地表示該少數(shù)民族是一個(gè)先天存在的實(shí)體，具有“制憲權(quán)”。比如，加泰羅尼亞自治條例即直接規(guī)定加泰羅尼亞人是一個(gè)“國(guó)族”。蘇格蘭民族黨內(nèi)也有人主張?zhí)K格蘭自治議會(huì)是三百年前古蘇格蘭王國(guó)議會(huì)的重新復(fù)會(huì)。然而，西班牙憲法法院敏銳地判斷：加泰羅尼亞所謂的“自決權(quán)利”完全地來源于1978年西班牙憲法的規(guī)定，不存在先于憲法的權(quán)利，西班牙憲法的民主正當(dāng)性完全來源于作為一個(gè)整體的西班牙全體公民。加泰羅尼亞議會(huì)關(guān)于加泰羅尼亞(人民)“主權(quán)”原則的表述違憲無效，先于憲法存在的“加泰羅尼亞”只是一個(gè)社會(huì)、歷史實(shí)體，不具有法律人格和任何權(quán)利。*S. T. C., de 25 de marzo de 2014, Sentencia 42/2014 (BOE núm. 87, de 10 de abril de 2014).英國(guó)最高法院的“脫歐”判決重新肯定的議會(huì)主權(quán)原則也表明，不存在一個(gè)作為法律人格的蘇格蘭王國(guó)或蘇格蘭君主。上述英國(guó)和西班牙的司法認(rèn)識(shí)顯然十分重要。我國(guó)已有的自治條例中往往規(guī)定某某自治州是某某民族實(shí)行區(qū)域自治的地方，只有少數(shù)條例同時(shí)說明這個(gè)自治州屬某某省管轄，以及自治州境內(nèi)還居住著其他民族。然而，誠(chéng)如李林所指出的，“在單一制國(guó)家，地方的權(quán)力來自中央政府的授權(quán)”。*李林：《關(guān)于立法權(quán)限劃分的理論與實(shí)踐》，《法學(xué)研究》1998年第5期。此處必須強(qiáng)調(diào)，任何一個(gè)少數(shù)民族的識(shí)別，任何一個(gè)民族自治地方的建立，無論在理論上還是實(shí)踐中，都是上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)起并最終完成的。民族自治地方人大也只是行使了中央政權(quán)授予的有限立法權(quán)，正如該地方政權(quán)的其他機(jī)關(guān)分別行使不同的國(guó)家權(quán)力一樣。模仿我國(guó)《憲法》第二條的規(guī)定，把自治州人大稱為該地的權(quán)力機(jī)關(guān)是不妥當(dāng)?shù)?。葉海波曾很敏銳地指出，如果“地方人大當(dāng)為地方主權(quán)機(jī)關(guān)，中國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式便不是所謂的單一制，而近乎于聯(lián)邦機(jī)構(gòu)”。*葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，《法學(xué)家》2013年第5期。所謂“次國(guó)家憲法”，“主要以聯(lián)邦制國(guó)家為分析樣本，探討聯(lián)邦國(guó)家成員單位憲法與聯(lián)邦憲法間的異同，尋求成員單位自治的空間”。*葉海波：《特別行政區(qū)基本法的合憲性推定》，《清華法學(xué)》2012年第5期。在我國(guó)，聚居少數(shù)民族并無任何“制憲權(quán)”。*參見王磊：《論我國(guó)單一制的法的內(nèi)涵》，《中外法學(xué)》1997年第6期。

五、結(jié) 論

綜上所述，如果繼續(xù)主張“小憲法”說，則自治州自治條例的效力應(yīng)當(dāng)概括地高于該州人大及其常委會(huì)的地方性法規(guī)。然而，考慮到民族自治地方自治條例在我國(guó)法律體系中的位置，以及現(xiàn)有自治條例的內(nèi)容，自治州自治條例與它的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)居于同一位階。民族自治地方自治條例雖然具有綜合性，但實(shí)質(zhì)上是該民族自治地方自治機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)的辦法。在實(shí)施成文憲法的單一制國(guó)家，憲法淵源的范圍不宜隨意擴(kuò)大，稱自治條例為某民族自治地方的“小憲法”并無恰當(dāng)?shù)姆梢饬x。

當(dāng)前，有學(xué)者憂慮一旦自治州人大常委會(huì)啟動(dòng)制定地方性法規(guī)的權(quán)力，會(huì)出現(xiàn)“自治州人大在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)范圍內(nèi)的自治立法權(quán)的虛置”。*冉艷輝：《民族自治地方自治立法權(quán)的保障》，《法學(xué)》2015年第9期。實(shí)際上，各自治州雖然多處于中西部地區(qū)，總體而言城市化水平尚有待提高，但歷史上針對(duì)資源利用和環(huán)境保護(hù)，中心城鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)與管理等事項(xiàng)也制定了相當(dāng)一批單行條例。未來，就“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項(xiàng)”，其如果僅從內(nèi)容上來區(qū)別是應(yīng)當(dāng)制定單行條例還是應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)的方法，恐非良策。從分擔(dān)自治州人大和常委會(huì)立法工作負(fù)擔(dān)，加快地方性法規(guī)制定步伐角度出發(fā)，將“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項(xiàng)”概括地交給自治州人大常委會(huì)立法，其他需要體現(xiàn)民族政治、經(jīng)濟(jì)、文化特點(diǎn)和需要的事項(xiàng)仍由自治州人大制定單行條例，似應(yīng)成為民族自治地方自治機(jī)關(guān)的合理選擇。屆時(shí)，自治州人大常委會(huì)在起草地方性法規(guī)時(shí)，出于尊重自治州自治機(jī)關(guān)的需要，應(yīng)當(dāng)注意使法規(guī)在文字表述上不與自治條例相抵觸。不過，迅速推進(jìn)城市化進(jìn)程和保持民族特點(diǎn)二者之間確實(shí)存在一定矛盾，“魚和熊掌不能兼得”。*參見梁洪霞：《非民族自治地方享受民族優(yōu)惠待遇的憲法界限：兼議我國(guó)民族區(qū)域自治的性質(zhì)和目標(biāo)》，《政治與法律》2015年第2期；參見朱維群：《統(tǒng)一戰(zhàn)線工作要適應(yīng)城市化進(jìn)程》，載《民族宗教工作的堅(jiān)持與探索》，四川人民出版社2016年版，第9頁。在自治條例未能修訂的情況下，自治州城市化進(jìn)程迅速推進(jìn)，在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項(xiàng)”上，地方性法規(guī)與自治條例的不一致確實(shí)可能出現(xiàn)，如果自治條例對(duì)這些事項(xiàng)沒有先行向全國(guó)人大常委會(huì)備案予以“變通”，則自治州人大常委會(huì)可以徑行制定地方性法規(guī)，而自治州法院、檢察院也應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的規(guī)定。歸根結(jié)底，不是任何“小憲法”，而只有單一制中國(guó)的成文憲法，才是具有無可置疑凌駕性的唯一法律。