(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088)

在南海漁業(yè)資源爭端中，有的是《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱：《公約》)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度實(shí)施后各國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與漁區(qū)重疊產(chǎn)生的糾紛，有的是一當(dāng)事國對另一當(dāng)事國采取的對漁業(yè)資源養(yǎng)護(hù)或管理措施有異議而導(dǎo)致的沖突。那么現(xiàn)有的針對漁業(yè)資源的國際法規(guī)范以及國際性、區(qū)域性組織在解決或緩解南海漁業(yè)資源爭端過程中有多大的作用，其是否還存在著不足，如果存在不足又如何彌補(bǔ)這些不足，用什么樣的國際法理論作為調(diào)整國際漁業(yè)資源法律的理論依據(jù)等等問題，值得深入研究。

一、南海漁業(yè)糾紛背后的利益博弈：南海漁業(yè)主權(quán)之爭

南海漁業(yè)糾紛肇始于19世紀(jì)末外國漁輪不斷侵入南海諸島及其附近海域從事捕魚活動(dòng)。外國漁輪侵入南海，直接影響到我國的漁民生計(jì)?！案鲊嗣裼袑?quán)捕魚，在沿海本國轄內(nèi)等處，他國之民不與焉?！?[美]惠頓：《萬國公法》，丁韙良翻譯、何勤華總校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第134頁。同時(shí)，鑒于漁業(yè)關(guān)系國防之重要，晚清有識之士，強(qiáng)烈要求予以阻禁，劃定漁業(yè)管轄，保護(hù)海疆主權(quán)。自從20世紀(jì)50年代開始，特別是隨著《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱：《公約》)的正式生效，各國相繼確立的200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)這一新的漁業(yè)體制表明沿海國享有對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)漁業(yè)資源的主權(quán)權(quán)利，于是各國將發(fā)展海洋漁業(yè)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移至本國的周圍水域，然而這種轉(zhuǎn)移更加劇了南海漁業(yè)資源的衰竭。

為消解南海漁業(yè)資源的內(nèi)生困境，近年來，一些學(xué)者開始從解決南海管轄范圍的沖突、*南海環(huán)境保護(hù)管轄范圍沖突的存在導(dǎo)致對承載同一空間上的漁業(yè)資源的爭奪。就我國而言，對九段線內(nèi)群島及其附屬島嶼的權(quán)利主張有著充分的法理依據(jù)，順理成章地對這些島嶼周邊海域及海床和底土分別享有主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)。然而，菲律賓、越南、文萊、馬來西亞對南沙群島提出“權(quán)利主張”并進(jìn)行抗辯，導(dǎo)致南海的爭端兼具法律和政治的混合型色彩。簽訂漁業(yè)合作協(xié)定、*對爭議海域漁業(yè)合作協(xié)定模式的國際實(shí)踐進(jìn)行考察和描述，結(jié)合南海的現(xiàn)實(shí)狀況，從中探求適用于南海漁業(yè)資源合作開發(fā)最可行、最現(xiàn)實(shí)的選擇，并最終得出以生態(tài)系統(tǒng)方法為導(dǎo)向的區(qū)域合作模式，才能促進(jìn)南海漁業(yè)資源可持續(xù)發(fā)展。參見鄭志華，鄭溶：《漁權(quán)之爭：論雙邊漁業(yè)協(xié)定應(yīng)考量的若干問題》，《中國海商法研究》2014年第1期；葉泉：《南海漁業(yè)合作協(xié)定的模式選擇》，《國際論壇》2016年第1期。完善漁業(yè)組織等角度研究解決南海漁業(yè)糾紛的途徑和方法，然而，這些努力治標(biāo)不治本。首先，東南亞南海周邊國家至今沒有簽署類似于由聯(lián)合國糧農(nóng)組織通過的《責(zé)任漁業(yè)行動(dòng)守則》《防范、遏制和消除非法的、未作報(bào)告的及未被管理的捕魚行為的國際行動(dòng)綱領(lǐng)》(簡稱：IPOA-IUU)國際公約。其次，南海作為亞太地區(qū)中心力量角力的新地域，往往沒有將其所具有的地緣政治和地緣經(jīng)濟(jì)意義互相結(jié)合。最后，南海周邊國家均對南沙群島以及附近海域提出了權(quán)利主張：我國確立了九段線內(nèi)群島及其附屬島嶼的所有權(quán)，并對這些島嶼周邊海域及海床和底土分別享有主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)；菲律賓、越南、文萊、馬來西亞對南沙群島提出“權(quán)利主張”并進(jìn)行相關(guān)抗辯，導(dǎo)致南海海域眾多島嶼處于主權(quán)爭議狀態(tài)。在領(lǐng)土主權(quán)和海洋管轄權(quán)爭議區(qū)域，漁業(yè)因其具有靈活的跨界特性對維護(hù)國家海洋權(quán)益具有不可替代的重要作用，各國一直將漁民對漁場的使用視為行使管轄權(quán)的表現(xiàn)，甚至視為維護(hù)國家主權(quán)的標(biāo)志性行為之一，這更加劇了因維護(hù)本國的海洋漁業(yè)利益而對漁場、捕魚權(quán)的爭奪。為定紛止?fàn)?，必須明確，漁權(quán)是海權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，*參見黃碩琳：《漁權(quán)即是海權(quán)》，《中國法學(xué)》2012年第6期。漁權(quán)與主權(quán)不可分割。這種關(guān)系認(rèn)識論之所以得以形成，除了受政治經(jīng)濟(jì)因素影響之外，還取決于南海獨(dú)特的地理環(huán)境。

具體來說，南海是典型的半閉海，其獨(dú)特的地理特征決定了南海漁業(yè)具有公共池塘資源的特征：非排他性和競爭性。*參見[美]埃莉諾·奧斯特羅姆等：《規(guī)則、博弈與公共池塘資源》，王巧珍、任睿譯，毛壽龍校，陜西人民出版社2011年版，第116頁。非排他性即在南海的漁業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中，很難把潛在的受益國排除或者限制在使用漁業(yè)資源之外。公共池塘以資源為單位，而并非指公共池塘資源本身。競爭性是指南海周邊國家長期從資源儲(chǔ)備“倉庫”中掠奪漁業(yè)資源。2013年中國的漁業(yè)捕撈年產(chǎn)量是1950年的60倍，印尼的年捕撈量以三倍的速度增長，達(dá)到1600萬噸，日本的年捕撈量自1990年達(dá)到繁盛時(shí)期后，一直保持平穩(wěn)態(tài)勢。*UN Food & Agriculture Organisation.數(shù)據(jù)表明南海公共池塘中的漁業(yè)資源被提取的數(shù)量正逐年上升，導(dǎo)致近海漁場面臨“公共池塘資源的內(nèi)生困境”，這并不是通過減少捕獲量就能解決的，其關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于結(jié)合領(lǐng)土主權(quán)等高敏感度領(lǐng)域的前提下，協(xié)商達(dá)成南海各國可接受的共同協(xié)議及配合內(nèi)部力量形成強(qiáng)有力的規(guī)則執(zhí)行機(jī)制。

二、南海漁業(yè)糾紛解決中的主權(quán)理論基礎(chǔ)

(一)國家主權(quán)理論的歷史與發(fā)展

以忽視主權(quán)的方式尋求對漁業(yè)糾紛的解決是不切實(shí)際的。主權(quán)一詞是由博丹于1577年出版的名著《論共和國》一書中首次提出的。*參見[英]勞特派特：《奧本海國際法(上卷)》，王鐵崖等譯，商務(wù)印書館1972年版，第2頁。在國家發(fā)展的早期階段主權(quán)都集中在君主手中,隨著社會(huì)政治歷史的變遷，主權(quán)理論由博丹的“君主主權(quán)論”到洛克的“議會(huì)主權(quán)論”再到盧梭的“人民主權(quán)論”以及現(xiàn)在的馬克思的“社會(huì)主義人民主權(quán)觀”，主權(quán)理論隨著君主制下的合一走向了民主制下的分離。博丹的主權(quán)理論是沒有對外維度的，其主張的主權(quán)是一國享有的、統(tǒng)一的、不可分割的、又能屬于君主的凌駕于法律之上的最高權(quán)力。這種情形在十八世紀(jì)后發(fā)生了變化，盧梭在《民約論》一書中首次為主權(quán)只能屬于人民的不可分割性作了辯護(hù)，于是主權(quán)理論開始發(fā)生不知不覺的改變：由對內(nèi)的屬性擴(kuò)張至對外屬性。這種擴(kuò)張的屬性意味著權(quán)力在力度、作用和存續(xù)時(shí)間上都不是有限的。“主權(quán)包括權(quán)利的同時(shí)更重要的還包括責(zé)任和義務(wù)?！?林燦鈴：《論華僑權(quán)益的法律保護(hù)》，《暨南學(xué)報(bào)》2014年第11期?，F(xiàn)代主權(quán)社會(huì)在承認(rèn)主權(quán)的本質(zhì)屬性之外，更加注重主權(quán)實(shí)際的行使，主要表現(xiàn)為國家對其領(lǐng)土、資源、居民等客體的實(shí)際掌握、控制的各種權(quán)力或能力。

伊恩·布朗利將主權(quán)描述為國家通常的全部權(quán)利即法律能力的典型情況，即“主權(quán)”是某種法律人格的法律速記，或國家地位的法律速記。*參見[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第122頁。這意味著一國可以享有與領(lǐng)土有關(guān)的法律能力，這種能力是所有權(quán)的結(jié)果，而又絕對不能與所有權(quán)等同。馬爾科姆.N.肖認(rèn)為領(lǐng)土主權(quán)的實(shí)質(zhì)包括在所有權(quán)的概念中。所有權(quán)與將領(lǐng)土視為屬于這個(gè)或那個(gè)法律當(dāng)局所依據(jù)的事實(shí)和法律條件有關(guān)。*參見[英]馬爾科姆.N.肖：《國際法》，白桂梅等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第385頁。換句話說，這里的所有權(quán)是指國際法所要求的那些事實(shí)，即因某一特定的法律地位發(fā)生變化而產(chǎn)生的法律后果。“所有權(quán)”一詞既包括確立權(quán)利存在的證據(jù)，也包括權(quán)利的實(shí)際來源。筆者將所有權(quán)界定為主權(quán)的本質(zhì)屬性，具有絕對性、不受限制性的特征，它是國家資格(地位身份)的象征，構(gòu)成了對主權(quán)解析的理論路徑。隨著主權(quán)國家法律人格的發(fā)展與行使的二重權(quán)能的歷史演變表征了主權(quán)不僅僅用于表述法律人格者，還用于體現(xiàn)國家主權(quán)的能動(dòng)性內(nèi)涵，通常表現(xiàn)為對領(lǐng)土管轄權(quán)、對資源專有權(quán)等主權(quán)權(quán)利，以及屬于另一國領(lǐng)海區(qū)域內(nèi)捕魚所形成的歷史性權(quán)利。主權(quán)的能動(dòng)屬性表現(xiàn)為主權(quán)的行使，具有相對性、受限性和可轉(zhuǎn)讓性。主權(quán)的本質(zhì)屬性和能動(dòng)屬性共同構(gòu)成主權(quán)的內(nèi)質(zhì)外相。英國學(xué)者納夫里認(rèn)為，主權(quán)是一種基礎(chǔ)性的概念，它支撐現(xiàn)代法律與政治秩序。主權(quán)代表政治自主性。主權(quán)來自一種內(nèi)在的集體性之權(quán)力理念，它可以被認(rèn)為是一種“關(guān)系性的現(xiàn)象”(relational Phenomenon)。*Martion Loughlin， The Idea of Public Law，Oxford University Press,2003，pp.68-69.這種“關(guān)系性的現(xiàn)象”強(qiáng)調(diào)的是國際基本主體之間的相互獨(dú)立的關(guān)系狀態(tài)。這說明主權(quán)首先被詮釋為一個(gè)界定和表征著主體間相隔關(guān)系的范疇，其次表征了主權(quán)的歸屬狀況，并揭示出主權(quán)本質(zhì)屬性的意蘊(yùn)：主權(quán)對外的獨(dú)立性和對內(nèi)的最高性這一基本內(nèi)涵。*在國際社會(huì)，主權(quán)意味著國與國之間的獨(dú)立、平等的相互地位關(guān)系，它構(gòu)成了一種國際關(guān)系的組織原則或制度，由此形成了國際社會(huì)中各主權(quán)實(shí)體之間的相互平等與協(xié)調(diào)秩序。在國內(nèi)社會(huì)，主權(quán)意味著主體關(guān)系上的最高性，一方面，這種最高性指一國在其國內(nèi)相對于其他國際主體而言擁有國內(nèi)最高主體地位，另一方面，它也意味著在國內(nèi)法上各種主體之間的等級關(guān)系中，由此而產(chǎn)生的主體統(tǒng)一性和最高權(quán)威性。不過，主權(quán)本質(zhì)屬性并無明確、具體的規(guī)范內(nèi)容。它只要確認(rèn)和維護(hù)時(shí)代歷史條件所確定的獨(dú)立性和最高性即可，而所謂的獨(dú)立權(quán)、平等權(quán)、管轄權(quán)等只是對主權(quán)本質(zhì)屬性的具體展開而已，這些權(quán)利也只是從不同角度揭示了主權(quán)的獨(dú)立性和最高性內(nèi)涵。*參見[奧]菲德羅斯等:《國際法(上冊)》，李浩培譯，商務(wù)印書館出版社1981年版，第274頁。由此可見，這里的主權(quán)本質(zhì)屬性是一種象征性權(quán)利，并無多少實(shí)質(zhì)內(nèi)容，其所具有的只是一種否定性規(guī)定和排他的效力而已。

主權(quán)的能動(dòng)性通常表現(xiàn)為主權(quán)的實(shí)際運(yùn)用領(lǐng)域。國家對領(lǐng)土的能力通?？梢员憩F(xiàn)為主權(quán)和管轄權(quán)兩個(gè)方面。這里的主權(quán)顯然不是特殊的國家權(quán)力，而是對國家主體在法律地位上的肯定；這里的管轄權(quán)是國家主權(quán)對領(lǐng)土實(shí)際控制所表現(xiàn)出來的權(quán)利(能力)。與主權(quán)本質(zhì)屬性不同，主權(quán)的行使是一種事實(shí)狀態(tài)。在國內(nèi)，這種事實(shí)狀態(tài)表現(xiàn)為一種直接控制的強(qiáng)制力量；在國際社會(huì)中，主權(quán)行使更多體現(xiàn)的是一種間接的強(qiáng)制性。隨著傳統(tǒng)國際法發(fā)展到現(xiàn)代國際法，國家主權(quán)權(quán)能不再局限于政治、軍事、外交，已經(jīng)拓展到經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化乃至環(huán)境領(lǐng)域，形成了一個(gè)綜合性的主權(quán)概念：環(huán)境主權(quán)、貨幣主權(quán)等都以獨(dú)立的主權(quán)的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)出現(xiàn)，并得到了廣泛認(rèn)可。與此同時(shí)，國家主權(quán)也受到了一定程度的限制，需要明確的是這里限制的是主權(quán)的行使，而并非主權(quán)的本質(zhì)屬性。主權(quán)行使通常表現(xiàn)為國家自身行使權(quán)利的內(nèi)在限制和外部條件對國家主權(quán)的限制。目前所認(rèn)為的加入國際組織而進(jìn)行的“主權(quán)讓渡”，其實(shí)質(zhì)不是主權(quán)內(nèi)在屬性的讓渡，而僅僅是主權(quán)行使權(quán)利的讓渡。國家還通過參與國際公約或與其他國家簽署涉及主權(quán)性權(quán)利的雙邊、多邊條約的方式對主權(quán)行使進(jìn)行限制。除此之外，主權(quán)國家通過立法、聲明等方式表明放棄、縮小自己的主權(quán)內(nèi)容。這些都是國家行使權(quán)利的內(nèi)在限制。外部條件對國家主權(quán)限制的一種表現(xiàn)類型是一國主權(quán)的行使需要遵守習(xí)慣國際法和國際強(qiáng)行法規(guī)則，這是國際法法理的基本要求，其另一種表現(xiàn)類型是特殊歷史條件造成的對主權(quán)的約束。

主權(quán)理論將主權(quán)界定為一種綜合性的并不斷發(fā)展的概念，主權(quán)的本質(zhì)屬性和能動(dòng)屬性共同構(gòu)成辯證統(tǒng)一的關(guān)系。主權(quán)本質(zhì)屬性是主權(quán)身份、地位的象征，主權(quán)的能動(dòng)屬性是國家所擁有的具體、實(shí)際的權(quán)能。一般而言，主權(quán)的靈活運(yùn)用并不影響身份意義上的主權(quán)。國家主權(quán)自主有限讓渡、新興的國際環(huán)境法以及國際人權(quán)法對國家主權(quán)的限制，這些現(xiàn)象只是主權(quán)行使限制的現(xiàn)實(shí)表征，主權(quán)的身份地位并無任何變化。筆者認(rèn)為，之所以出現(xiàn)絕對主權(quán)和受限制主權(quán)的爭論，其根本原因在于沒有正確把握主權(quán)構(gòu)成理論，*參見邵莉莉：《國家主權(quán)視閾下跨界水資源沖突與合作法律理論的重構(gòu)》，《國際論壇》2017年第3期。這在南海漁業(yè)糾紛中表現(xiàn)得尤為突出。

(二)南海漁業(yè)糾紛解決的總體國家主權(quán)邏輯

對南海島礁主權(quán)歸屬的認(rèn)定是從根本上解決南海漁業(yè)爭端的前提。根據(jù)《公約》規(guī)定，中國能夠在南海諸島嶼劃出200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，而我國與南海周邊相向沿海國之間的海域也未超過400海里，這就導(dǎo)致我國與相向國家專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)有一部分重疊區(qū)域，這也是南海漁業(yè)糾紛產(chǎn)生的根本原因。對于這部分“共享區(qū)域”需要用閉?；虬腴]海法律制度為各國合作提供一個(gè)合作契機(jī)。促使合作動(dòng)機(jī)的形成基礎(chǔ)應(yīng)該是南海各國家合作必須建立在國家平等、主權(quán)和領(lǐng)土完整。這樣，才能從實(shí)質(zhì)上解決南海漁業(yè)爭端。

以主權(quán)理論的辯證統(tǒng)一關(guān)系重新審視南海爭端，可以得出以下判斷。

一方面，2016年7月12日對南海仲裁案所做出的裁決中，仲裁庭認(rèn)為其對當(dāng)事雙方涉及南海的歷史性權(quán)利和海洋權(quán)利淵源的爭端具有管轄權(quán)，筆者認(rèn)為這是對中國所主張的歷史性權(quán)利的曲解。作為《公約》調(diào)整范圍之外的陸地領(lǐng)土問題自然不屬于仲裁庭的管轄范圍。然而，仲裁庭卻將超出《公約》所調(diào)整的具有主權(quán)性質(zhì)的歷史性權(quán)利弱化為可由《公約》所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的海洋權(quán)利。實(shí)際上，無論是歷史性權(quán)利還是海洋權(quán)利，都是行使主權(quán)的表現(xiàn)，對于兩者的認(rèn)定不能脫離沿海國的領(lǐng)土主權(quán)。中國在南海斷續(xù)線內(nèi)海域享有歷史性權(quán)利。盡管歷史性權(quán)利不是主權(quán)，但歷史性權(quán)利是行使主權(quán)部分內(nèi)容的表現(xiàn)。中國在南海所享有的歷史性權(quán)利其法律基礎(chǔ)應(yīng)該是主權(quán)行使的外部條件基于主權(quán)二重結(jié)構(gòu)分化的結(jié)果。對于外部條件的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)是基于對客觀事實(shí)的認(rèn)定，如果由于認(rèn)識錯(cuò)誤導(dǎo)致了對外部條件的認(rèn)定錯(cuò)誤，便會(huì)出現(xiàn)對主權(quán)歸屬的錯(cuò)誤解讀，其導(dǎo)致的結(jié)果是對主權(quán)內(nèi)涵的侵犯。歷史性權(quán)利作為習(xí)慣國際法是對國際條約的補(bǔ)充，中國在南海享有歷史性權(quán)利既是基于歷史也是基于法理，承認(rèn)歷史性權(quán)利是中國對南海主權(quán)歸屬性質(zhì)的肯定。

另一方面，歷史性捕魚權(quán)作為歷史性權(quán)利的內(nèi)容之一，符合習(xí)慣國際法的構(gòu)成要件，通過國際司法判例可以證明歷史性捕魚權(quán)在漁業(yè)資源分配中的效力。我國對南海漁業(yè)資源享有永久性主權(quán)性權(quán)利。針對“共享區(qū)域”的漁業(yè)資源，國家有平等地分享跨界自然資源惠益的權(quán)利，同時(shí)國家平等地承擔(dān)保護(hù)跨界自然資源的義務(wù)。我國所加入的南海漁業(yè)國際組織或者簽訂的雙邊或多邊協(xié)議都是主權(quán)使用權(quán)的體現(xiàn)，這不必然會(huì)縮減國家主權(quán)的內(nèi)涵。南海漁業(yè)資源作為國家自然資源主權(quán)客體的一部分，對歷史性捕魚權(quán)的強(qiáng)調(diào)是基于維護(hù)主權(quán)的需要，只有強(qiáng)調(diào)主權(quán)，重視歷史性捕魚權(quán)，才能解決南海漁業(yè)資源所面臨的棘手問題。所以，針對南海漁業(yè)資源的養(yǎng)護(hù)和管理問題不應(yīng)該將其與高敏感度領(lǐng)域(島礁主權(quán)爭議)相割裂，更不應(yīng)該擱置爭議，只注重低敏感度領(lǐng)域的合作，以主權(quán)理論指導(dǎo)處理低敏感度領(lǐng)域的糾紛必有利于南海漁業(yè)爭議的解決。

三、南海漁業(yè)糾紛的應(yīng)對：國家主權(quán)理論的創(chuàng)新與運(yùn)用

在南海周邊各國因相關(guān)島礁的法律地位和U形線的內(nèi)涵與性質(zhì)并不明確而存在重大分歧的情況下，各國針對南海漁業(yè)資源開發(fā)利用所產(chǎn)生的糾紛構(gòu)成了一個(gè)靜態(tài)博弈問題。根據(jù)“納什均衡”理論，每個(gè)國家都會(huì)以自身的利益為立足點(diǎn)，這種“利己策略”會(huì)加劇南海漁業(yè)資源的衰竭。因南海具有半閉海的特征，在各國主張的嚴(yán)重重疊區(qū)域內(nèi)，很難排除或限制潛在的受益國家使用這類漁業(yè)資源，加之南海魚類的高度洄游性，所以，南海周邊的六國七方根據(jù)客觀的自然條件制定一個(gè)適當(dāng)?shù)目沙掷m(xù)漁業(yè)管理機(jī)制以擺脫“公共池塘資源困境”是必要之舉。

(一)注重歷史性權(quán)利

在理論上，破除南海漁業(yè)治理困境、實(shí)現(xiàn)南海環(huán)境問題的“善治”，根本在于正確認(rèn)識“主權(quán)”和“環(huán)境”的關(guān)系。主權(quán)理論運(yùn)用到南海漁業(yè)糾紛的解決中就體現(xiàn)為南海環(huán)境的保護(hù)(尤其針對“共享自然資源”)與國家主權(quán)的關(guān)系。對環(huán)境的保護(hù)并不必然削弱國家主權(quán)，甚至可能強(qiáng)化國家主權(quán)。根據(jù)主權(quán)理論，所謂主權(quán)的行使是指國家在國際法中行動(dòng)的自由度，主權(quán)本質(zhì)屬性是指國家在法律上的最高性和獨(dú)立性。對環(huán)境的保護(hù)只是暫時(shí)限制了單個(gè)國家主權(quán)權(quán)利的行使，而無損于主權(quán)的內(nèi)容。對國家解決環(huán)境問題能力的改善而產(chǎn)生的對主權(quán)的強(qiáng)化作用要大于外部對國家權(quán)力的限制而造成的對國家主權(quán)的弱化作用。

《公約》第123條建立了鼓勵(lì)在閉?；虬腴]海海域進(jìn)行生物資源管理與養(yǎng)護(hù)、海洋環(huán)境保護(hù)以及海洋科考區(qū)域合作的框架性制度。同時(shí)需要明確的是，激勵(lì)各國合作意愿的達(dá)成是對各國主權(quán)的尊重，唯此才能從根本上解決漁業(yè)資源糾紛和養(yǎng)護(hù)及管理問題。魚類由于人為的或自然的因素而發(fā)生跨界時(shí)，涉及的不僅僅是資源問題，還有由資源問題所引發(fā)的“和平與沖突”問題。歷史性權(quán)利正是可以解決由跨界所引起的“資源之爭”的重要理論依據(jù)。在“突尼斯/利比亞案”中，國際法院認(rèn)為：“就如同其長期習(xí)慣做法一樣，歷史性所有權(quán)應(yīng)該受到尊重和保障?！?Continental Shelf(Tunis.V.Libya),1982I.C.J.REP18,73,para.100(Feb.24).中國在南海這個(gè)半閉海域中的捕魚歷史悠久且有著充分的依據(jù)，這也證明了傳統(tǒng)捕魚權(quán)應(yīng)作為中國在南海斷續(xù)線內(nèi)海域享有歷史性權(quán)利的組成部分。隨著南海周邊國家紛紛擴(kuò)大領(lǐng)海寬度、設(shè)立專屬漁區(qū)或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)，將所涉海域變?yōu)轭I(lǐng)海或提出專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的權(quán)利主張，或?qū)⑺鎱^(qū)域的漁業(yè)資源置于其專屬性的主權(quán)權(quán)利之下，中國均可援引歷史性權(quán)利，繼續(xù)行使傳統(tǒng)捕魚權(quán)。

值得強(qiáng)調(diào)的是，歷史捕魚權(quán)應(yīng)當(dāng)作南海斷續(xù)線與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架之間“剩余捕魚權(quán)”主張的基礎(chǔ)。南海九段線是一條可以捍衛(wèi)我國領(lǐng)土主權(quán)和歷史性權(quán)利的界限。一方面，中國對線內(nèi)的礁、灘、沙及資源享有領(lǐng)土主權(quán)，另一方面，根據(jù)《公約》的規(guī)定，中國享有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架內(nèi)的自然資源的主權(quán)性權(quán)利。需要注意的是，這些主權(quán)性權(quán)利都是領(lǐng)土主權(quán)的外在表現(xiàn)形式，它們共同構(gòu)成了中國主權(quán)的內(nèi)容。根據(jù)南海所具有的“公共池塘資源”基本特征，必然存在南海各國關(guān)于海洋劃界和其所建立的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架以及在九段線內(nèi)所形成的漁業(yè)管轄沖突等問題，為公平合理解決這些問題，承認(rèn)歷史性捕魚權(quán)的更大意義在于為各國利用和平方式解決漁業(yè)資源的平等分配提供理論上的依據(jù)。

1.領(lǐng)海

《公約》第15條、《1958年領(lǐng)海公約》第12條以及國際法院都承認(rèn)歷史性權(quán)利的存在，*除非海岸相向或相鄰國家同意，任何一個(gè)國家無權(quán)將其領(lǐng)海延伸至一條其每一點(diǎn)都同測算兩國中每一國領(lǐng)海寬度的基線上最近各點(diǎn)距離相等的中間線以外。然而，這一規(guī)則在存在歷史性權(quán)利或者其他要求不同劃界方法的特殊情況時(shí)不適用.另外，包括基于人口及其重要的需求以及經(jīng)長久和平使用證明的歷史性捕魚權(quán)，在劃界時(shí)可以合理考慮。*Fisher Case(United Kingdom V.Norway),1951，I.C.J. p116,142.領(lǐng)海處于國家主權(quán)之下，沿海國在領(lǐng)海內(nèi)當(dāng)然享有排他的專屬捕魚權(quán)和漁業(yè)管轄權(quán)。如前所述，南海的地理環(huán)境特殊，大多數(shù)洄游類和跨界性魚類具有“共同財(cái)產(chǎn)”的法律特性，雖然沿海國通常謀求擴(kuò)大領(lǐng)海寬度或設(shè)立專屬漁區(qū)來擴(kuò)大漁業(yè)管轄區(qū)，但沿海國必須做出適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)：承認(rèn)其他國家在這些海域內(nèi)的傳統(tǒng)捕魚權(quán)或歷史捕魚權(quán)。冰島與英國、德國兩國漁業(yè)管轄權(quán)案也充分說明傳統(tǒng)捕魚權(quán)的重要性。*Fisheries Jurisdiction Case(UniedKindomV.Lceland),Merites,Judgment,1974 I.C.J. REP.18(February2).在南海周邊各國的跨界漁區(qū)或?qū)贊O區(qū)發(fā)生爭端時(shí)，利用主張歷史性權(quán)利解決爭端不僅可以維護(hù)在該海域生活的人民通過遠(yuǎn)古、不可中斷的慣例享有的專屬捕魚權(quán)，還有利于漁業(yè)資源的養(yǎng)護(hù)，這也是保護(hù)專屬捕魚權(quán)所必須的。

2.專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)

如前所述，在南海周邊國家的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)邊界的特殊性導(dǎo)致重疊區(qū)域內(nèi)的漁業(yè)資源會(huì)引發(fā)若干爭端。應(yīng)重視歷史性權(quán)利在重疊海域劃界尤其是在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)劃界中所發(fā)揮的效力。對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度的海洋法規(guī)范中有兩處涉及歷史性捕魚權(quán)。*《公約》第五部分第61條(生物資源的養(yǎng)護(hù))規(guī)定，沿海國應(yīng)決定其捕撈專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)生物資源的能力。第62條第2款進(jìn)一步明確沿海國在沒有能力利用全部可捕量的情形下，應(yīng)通過協(xié)定或其他安排，準(zhǔn)許其他國家捕撈剩余可捕量。沿海國在準(zhǔn)許其他國家進(jìn)入其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)捕魚時(shí)，應(yīng)考慮到的第三項(xiàng)因素是，盡量減輕其國民慣常在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)捕魚的國家經(jīng)濟(jì)失調(diào)現(xiàn)象的需要.在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度下，沿海國對生物資源的開發(fā)和利用享有排他性的主權(quán)權(quán)利。這就造成了沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的漁業(yè)利用和管轄權(quán)利與在該海域享有歷史性捕魚權(quán)利的國家明顯存在著利益沖突。這種沖突形式上為對漁業(yè)資源的爭奪，實(shí)質(zhì)上是兩國實(shí)力的比拼和國際地位的爭奪。萊昂納多·伯納德等學(xué)者認(rèn)為，《公約》關(guān)于沿海國對于所有生物資源具有主權(quán)權(quán)利的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度的規(guī)定表明歷史性捕魚權(quán)已經(jīng)被《公約》的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度所取代。*Leonardo Bernard，The Effect of Historic Fishing Rights In Maritime Boundaries Delimitation，at http://www.law.berkeley.edu/files/Bernard-final.pdf,2017年1月6日訪問。筆者認(rèn)為，如果說對主權(quán)內(nèi)涵的維護(hù)是形成國際秩序的前提，那么主權(quán)能動(dòng)性則是建立秩序的關(guān)鍵。不論是歷史性捕魚權(quán)還是南海沿岸各國對漁業(yè)資源所享有的主權(quán)性權(quán)利都是行使主權(quán)的表現(xiàn)，兩者體現(xiàn)和構(gòu)成了國家主權(quán)的實(shí)際存在。再者，《公約》對歷史性捕魚權(quán)規(guī)定的相關(guān)條文盡管非常含糊也沒有相應(yīng)的爭端解決機(jī)制，但是《公約》要求沿海國顧及慣常在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域捕魚國家的利益，也意識到了歷史性捕魚權(quán)的現(xiàn)實(shí)意義，并沒有否定歷史性捕魚權(quán)。與歷史性捕魚權(quán)有關(guān)的大量的國家實(shí)踐和國際司法實(shí)踐證明，對歷史性捕魚權(quán)的強(qiáng)調(diào)并不是對沿海國主權(quán)性權(quán)利的限制，相反，重視歷史性捕魚權(quán)更加有利于漁業(yè)資源的養(yǎng)護(hù)和利用，也更加有利于平衡在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)享有主權(quán)性權(quán)利的沿海國與享有歷史性捕魚權(quán)的國家之間的利益。

3.大陸架

雖然《大陸架公約》和《公約》沒有在關(guān)于大陸架劃界規(guī)定中提到歷史性權(quán)利，但并不意味著歷史性權(quán)利與大陸架無關(guān)。1958年《大陸架公約》和《公約》簽訂后，南海沿海國管轄權(quán)的擴(kuò)大明顯地增加了各國家之間確定其大陸架或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)界限的需要，主張享有跨界或重疊區(qū)域內(nèi)已知或未知的自然資源引發(fā)了若干爭端。大陸架上除了礦產(chǎn)資源外，還有重要的漁業(yè)資源，主要包括定棲于大陸架上的物種牡蠣、蛤俐、龍蝦和螃蟹。沿海國對其大陸架的定居型漁業(yè)資源擁有主權(quán)權(quán)利。*《公約》第77條；1958年《大陸架公約》第2條第4款。國家在跨界或主張重疊海域所享有的海床和底土的資源是國家對大陸架自然資源的主權(quán)權(quán)利的行使。這說明沿海國對大陸架的權(quán)利具有專屬性和排他性。正如國際法院在利比亞與馬耳他大陸架案件(Libya/MaLta Continental Shelf case)中所肯定的那樣，存在無專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的大陸架，卻不存在無大陸架的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。需要明確的是，根據(jù)《公約》第77條的規(guī)定，定居種的生物屬于大陸架自然資源的一種，即在可捕撈階段海床上或海床下不能移動(dòng)或其軀體須與海床或底土保持接觸才能移動(dòng)的生物。然而，《公約》已明確，其第68條關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的定居種規(guī)定不適用于第77條第4款所規(guī)定的定居種?？梢?，大陸架與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)關(guān)于定居種的定義并不相同。在歷史性權(quán)利與大陸架及大陸架自然資源的關(guān)系中，不能基于歷史性權(quán)利而對大陸架主張主權(quán)，因?yàn)檠睾鴮Υ箨懠艿臋?quán)利具有專屬性，不是基于占領(lǐng)或者公告而取得。根據(jù)《公約》第77條第4款的規(guī)定，海域海床、海底的定居種生物屬于大陸架資源，但就石油、天然氣、海砂、海底軟泥等非生物資源而言，這些都是大陸架與生俱來的，不是通過“先占”等方式所賦予的，只有對大陸架的定居種生物才能主張歷史性權(quán)利。所以在海岸相向或相鄰的國家間的，由大陸架在跨界或重疊區(qū)域內(nèi)已知或未知的自然資源引起的爭端中，歷史性權(quán)利只能針對大陸架定居種生物，而不能針對大陸架以及大陸架的非生物資源。

(二)厘清歷史性所有權(quán)與歷史性權(quán)利的關(guān)系

在制度層面，破除南海漁業(yè)治理困境，實(shí)現(xiàn)南海環(huán)境問題的“善治”，是使南海各國能夠?qū)崿F(xiàn)有效的溝通并形成實(shí)質(zhì)意義上執(zhí)行機(jī)制的保障。對“歷史性權(quán)利”的研究應(yīng)成為南海漁業(yè)權(quán)制度構(gòu)建的前提，并以此構(gòu)建“權(quán)利-損害-救濟(jì)”的法律邏輯?？傮w而言，南海漁業(yè)權(quán)具有一定的特殊性，其制度的構(gòu)建應(yīng)該與維護(hù)主權(quán)融為一體。越南、菲律賓、馬來西亞、文萊這些南海周邊國家對漁權(quán)的爭端實(shí)際上已經(jīng)成為早期主權(quán)之爭的焦點(diǎn)。近幾年印度尼西亞和菲律賓不斷驅(qū)逐和抓捕我國漁民，究其原因，爭奪南海日益衰竭的漁業(yè)資源是根本原因。這些國家驅(qū)逐和抓捕我國漁民的行為是對我國漁業(yè)權(quán)的踐踏，也是對我國主權(quán)的侵犯。南海漁業(yè)糾紛兼具了法律和政治的爭端，是一種“內(nèi)生困境”。這種糾紛并不是通過與各國達(dá)致南海漁業(yè)合作協(xié)定就能解決的，而是要依賴南海漁業(yè)權(quán)制度的完善，其關(guān)鍵之處還在于運(yùn)用主權(quán)理論厘清歷史性所有權(quán)與歷史性權(quán)利的關(guān)系。

1.歷史性所有權(quán)本質(zhì)是主權(quán)

當(dāng)代爭端的解決不僅需要研究現(xiàn)代的國家權(quán)利，而且還需要考察古老的、原始的或歷史性的權(quán)利。這個(gè)做法表明了“自古占有”原則(immenmorial possession)。適用這個(gè)原則，就要依賴有關(guān)歷史事實(shí)事項(xiàng)的一般陳述或意見作為證據(jù)。*參見前注⑨，伊恩·布朗利書，第124頁。很顯然，歷史性權(quán)利作為古老或原始權(quán)利的概念，基本在領(lǐng)土主權(quán)爭端的范疇中討論。歷史性權(quán)利始于歷史性海灣的提出，從1910年的北大西洋海岸捕魚案的裁決第一次明確提出了歷史性海灣概念，到1950年英國與挪威漁業(yè)案中提出歷史性水域的概念，歷史性權(quán)利都未脫離沿海國對主權(quán)的主張與認(rèn)定，只是形式上發(fā)生了從海灣到其他形式的海域的變化。英國與挪威漁業(yè)案的判決確認(rèn)了歷史性所有權(quán)的概念，*Anglo-Norwegian Fisheries(United Kingdom v.NNorway),Judgment,1951 I.C.J.REP.130(Dec.18).并提出除了被主張為內(nèi)水的海灣一直被視為沿岸國的領(lǐng)土主權(quán)組成部分之外，對于歷史性所有權(quán)所及的其他水域(歷史性水域)也可以被主張為內(nèi)水。從這些特定的海域的內(nèi)水性質(zhì)反推，歷史性所有權(quán)是具有領(lǐng)土性質(zhì)的權(quán)利。*參見賈宇:《中國在南海的歷史性權(quán)利》，《中國法學(xué)》2015年第3期。如此，權(quán)利主張國對歷史性海灣或其他形式的歷史性水域的歷史性所有權(quán)與歷史性權(quán)利的權(quán)屬性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何界定呢？對于該問題的理解我國學(xué)者大多沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)的區(qū)分，基于上述現(xiàn)象所存在的問題，*《元照英美法詞典》(縮印版)對“title”的解釋是“它通常指一個(gè)人對財(cái)產(chǎn)、尤其是土地等不動(dòng)產(chǎn)有擁有的組成所有權(quán)(ownership)的各項(xiàng)權(quán)利，有時(shí)也被用來指所有權(quán)本身”。在嚴(yán)格意義上來說，title并非所有權(quán)，而是所有權(quán)的證據(jù)和基礎(chǔ)，是構(gòu)成所有權(quán)的全部要素的組合。賈宇將歷史性所有權(quán)納入為歷史性權(quán)利的主要內(nèi)涵。參見上注，賈宇文。雷筱璐認(rèn)為歷史性所有權(quán)(historic title)與(historic right)沒有本質(zhì)的區(qū)別。參見雷筱璐：《歷史性權(quán)利與〈聯(lián)合國海洋法公約〉的協(xié)調(diào)-兼論中國的南海主張》，武漢大學(xué)2013年博士學(xué)位論文。筆者從“歷史性所有權(quán)與歷史性權(quán)利”微觀理論視角出發(fā)，以菲律賓針對中國在南海斷續(xù)線12海里之內(nèi)對自然資源所主張的有關(guān)權(quán)利不是具有主權(quán)性質(zhì)的歷史所有權(quán)為切入點(diǎn)，*See The Republic of Philiooines V.The People’s Republic of China,Transcript of Hearing on Jurisdiction and Admissiblity of July 2015,p.17.通過對主權(quán)理論的解析，揭示主權(quán)的內(nèi)在面向和外在面向，以此厘清歷史性所有權(quán)在主權(quán)中的精準(zhǔn)定位。

根據(jù)《公約》第298條(導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序的任擇性例外)規(guī)定，對于涉及歷史性海灣或所有權(quán)爭端的糾紛，如果涉及同時(shí)審議與大陸或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)或其他權(quán)利有關(guān)的任何尚未解決的爭端，不應(yīng)提交到導(dǎo)致有約束力的強(qiáng)制程序。基于此，菲律賓圍繞中國在南海所主張的“歷史性權(quán)利”在訴狀中宣稱并不是《公約》所指的“所有權(quán)”。*菲律賓于2014年3月30日根據(jù)仲裁庭2013年8月27日發(fā)布的第一號程序令就與中國在南沙群島部分島礁而引發(fā)的領(lǐng)土主權(quán)問題向聯(lián)合國仲裁法庭遞交了訴狀，闡述了仲裁庭管轄權(quán)、菲律賓訴求的可受理性以及爭議的實(shí)體問題。菲律賓單方面將所有權(quán)解釋為主權(quán)，甚至將“所有權(quán)”等同于“主權(quán)”，針對這一武斷的解釋，我國學(xué)者從學(xué)理的角度進(jìn)行了強(qiáng)有力的抨擊。例如有學(xué)者認(rèn)為，在中文中“所有權(quán)”是一個(gè)私法上的概念，具有多重含義。即使在特定語境下，“ownership”可被解釋為具有“主權(quán)”的意思，但其也主要是一個(gè)私法概念。該學(xué)者進(jìn)一步提出，歷史性所有權(quán)指在歷史上某一點(diǎn)存在的權(quán)利，而歷史性權(quán)利指的是一種歷史上形成的非主權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。*參見張祖興:《南海仲裁案中“歷史性權(quán)利主張的不可裁決性》，《外交評論》2016年第2期。針對菲律賓在訴狀中所提到的中國不能以非主權(quán)性歷史權(quán)利主張對南海斷續(xù)線海域內(nèi)的自然資源享有有關(guān)權(quán)利，部分學(xué)者從非主權(quán)性歷史性權(quán)利與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度的并存與協(xié)調(diào)的角度進(jìn)行了闡釋。*參見雷筱璐：《非主權(quán)性歷史性權(quán)利與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度的并存與協(xié)調(diào)》，《法學(xué)評論》2016年第3期。他們試圖以非主權(quán)性歷史性權(quán)利的觀點(diǎn)來駁斥菲律賓在訴狀中所提到的中國不適用《公約》298(1)(a)(i)的情形。然而，國際法中處理領(lǐng)土主權(quán)方面的內(nèi)容與國內(nèi)法存在差異。歷史性所有權(quán)與私法框架中的“所有權(quán)”并不能等同。領(lǐng)土主權(quán)的實(shí)質(zhì)包括在所有權(quán)的概念中，根據(jù)主權(quán)理論，“非主權(quán)性歷史權(quán)利”(諸如傳統(tǒng)捕魚權(quán)、歷史航行權(quán)等)其實(shí)質(zhì)是主權(quán)的能動(dòng)性表現(xiàn)。針對這些權(quán)利行使所依據(jù)的法律進(jìn)行考察也無法脫離一國的主權(quán)。“非主權(quán)性歷史權(quán)利”將表現(xiàn)為各種具體國家的主權(quán)權(quán)能(通常表現(xiàn)為國家對其領(lǐng)土、資源、居民等實(shí)際掌控的權(quán)能)視為是“非主權(quán)性”的表現(xiàn)，是對限制主權(quán)理論的過度發(fā)揮和對作為實(shí)際權(quán)能的主權(quán)的視而不見。

2.南海問題的本質(zhì)是資源主權(quán)

筆者認(rèn)為，根據(jù)主權(quán)國家二重權(quán)能的歷史演變，在國際法語境中的所有權(quán)不是私法意義上的所有權(quán)，它在本質(zhì)上是主權(quán)，但卻不能等同與主權(quán)。歷史性所有權(quán)作為一種“公權(quán)性”支配，不能替代歷史性權(quán)利，它只是一國“確立主權(quán)”存在的證據(jù)，也包括一國主權(quán)的實(shí)際來源。這種權(quán)利的內(nèi)涵取決于國家如何行使主權(quán)，通過主張領(lǐng)土的有效性轉(zhuǎn)化為對領(lǐng)土的使用權(quán)時(shí)，歷史性權(quán)利才能真正形成。歷史性所有權(quán)實(shí)際上是對歷史性權(quán)利的一種“建構(gòu)權(quán)”。從法律意義上來說，它是指所有的事實(shí)、行為或情勢，并構(gòu)成主權(quán)的原因或基礎(chǔ)。它需要憑借歷史性海灣等其它形式的歷史性水域來認(rèn)定。也就是說，歷史性權(quán)利是領(lǐng)土主權(quán)創(chuàng)設(shè)或轉(zhuǎn)移的一種方式(國際習(xí)慣法中的一項(xiàng)權(quán)利，不同于占領(lǐng)、添附、割讓、征服和時(shí)效)，其針對領(lǐng)土主權(quán)所表現(xiàn)出來的陸地或海域的使用權(quán)(歷史性捕魚權(quán)和歷史性航行權(quán)等)是歷史性所有權(quán)催生的結(jié)果；至于其是什么樣的權(quán)利形態(tài)是由每一個(gè)慣例決定的，必須在歷史權(quán)利形態(tài)的個(gè)案化中來確定。如此一來，《公約》第298條所規(guī)定的“涉及歷史性海灣或所有權(quán)爭端的如果涉及同時(shí)審議與大陸或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)或其他權(quán)利有關(guān)的任何尚未解決的爭端”，這里的“所有權(quán)”實(shí)質(zhì)是對主權(quán)國家主體身份屬性的表述，它還需以主權(quán)國家實(shí)際權(quán)能屬性為內(nèi)容，才能真正形成歷史性權(quán)利。綜上所述，我國根據(jù)習(xí)慣法上的權(quán)利能夠主張對其他國家的排他性的使用作為主權(quán)；具體而言，我國針對九斷線內(nèi)的所有的南海諸島擁有所有權(quán)，這種所有權(quán)通過主權(quán)理論所表現(xiàn)出來的是對這些島嶼周邊國家海域及其海床和底土分別享有主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，兩者同時(shí)構(gòu)成了我國對九段線的國際法依據(jù)。主張我國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架以外的、九段線以內(nèi)的水域享有“非主權(quán)性的歷史性權(quán)利”的觀點(diǎn)，*參見王立君：《南海諸島的主權(quán)歸屬及其水域的法律屬性》，《政治與法律》2016年第1期。是將歷史性權(quán)利劃分為主權(quán)性的和非主權(quán)性的，其顯然將主權(quán)的內(nèi)涵(主體的身份權(quán)與實(shí)際權(quán)能)與屬性(本質(zhì)屬性和能動(dòng)屬性)進(jìn)行了割裂，并將主權(quán)中所體現(xiàn)的實(shí)際權(quán)能與能動(dòng)屬性界定為是“非主權(quán)性”的，這顯然沒有對主權(quán)的實(shí)際內(nèi)涵進(jìn)行精準(zhǔn)的把握，從而造成了邏輯上的混亂。

以上從學(xué)理上對歷史性所有權(quán)和歷史性權(quán)利關(guān)系的厘定，旨在說明歷史性所有權(quán)雖然來源于主權(quán)，但二者并不能等同。歷史性所有權(quán)需要憑借歷史性海灣等或其他形式的概念為主權(quán)積極行使創(chuàng)設(shè)載體。南海漁業(yè)權(quán)制度的構(gòu)建應(yīng)成為主權(quán)的一部分，南海主權(quán)主要表現(xiàn)為南海各國對其資源等客體的實(shí)際掌握、控制的各種權(quán)力和能力，南海爭端的實(shí)質(zhì)是對資源主權(quán)的認(rèn)定。南海涉外侵權(quán)中主要是對漁業(yè)權(quán)的侵犯。將主權(quán)理論的演變運(yùn)用于歷史性所有權(quán)與歷史性權(quán)利兩者的關(guān)系之中，就證實(shí)了歷史性捕魚權(quán)的定性不應(yīng)是“非主權(quán)性歷史權(quán)利”。歷史性捕魚權(quán)是沿海國通過擴(kuò)大其專屬漁區(qū)但不妨礙其他國家在這些漁區(qū)的既得利益博弈的結(jié)果。它的內(nèi)涵取決于如果國家允許別國在其專屬漁區(qū)捕魚，這種歷史性所有權(quán)就是受到歷史捕魚權(quán)制約的領(lǐng)土主權(quán)。我國主張對南海斷續(xù)線海域內(nèi)的自然資源有關(guān)權(quán)利的法律性質(zhì)是資源主權(quán)，對于漁業(yè)資源而言，完全可以依據(jù)歷史性捕魚權(quán)來維護(hù)我國在南海斷續(xù)線內(nèi)的權(quán)利。

四、結(jié) 論

我國以“斷續(xù)國界線”的形式確定了對南沙群島的領(lǐng)土主權(quán)，并對其享有“歷史性所有權(quán)”。在領(lǐng)土主權(quán)和海洋管轄權(quán)爭議區(qū)域，漁業(yè)因其具有靈活的跨界特性對維護(hù)國家海洋權(quán)益具有不可替代的重要作用，南海漁業(yè)權(quán)是南海主權(quán)的重要內(nèi)容。歷史性捕魚權(quán)是歷史性權(quán)利的組成部分，是歷史性所有權(quán)派生的結(jié)果。將歷史性權(quán)利劃分為主權(quán)性和非主權(quán)性的做法，忽視了主權(quán)國家二重權(quán)能的歷史事實(shí)。在沿海各國對南沙群島及其附近海域權(quán)利主張及其法理依據(jù)得不到明確的前提下，南海漁業(yè)糾紛難以從根本上得到解決。