王 湛 馮 茜

（1.西南財經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院 四川成都 611130；2.綿陽市游仙區(qū)人民法院 四川綿陽 621000）

防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險是我國金融行業(yè)的永恒主題。近年來互聯(lián)網(wǎng)金融異軍突起，但其監(jiān)管卻相對滯后或缺位，其道德風(fēng)險突顯，容易引發(fā)金融風(fēng)險，并且因為互聯(lián)網(wǎng)金融信息技術(shù)的過度滲透，其風(fēng)險更具有復(fù)雜性、傳染性和隱蔽性，易蔓延成系統(tǒng)性風(fēng)險，因此在互聯(lián)網(wǎng)金融這個金融創(chuàng)新領(lǐng)域中如何防范道德風(fēng)險顯得尤其重要。《金融創(chuàng)新、道德風(fēng)險與法律責(zé)任》（以下簡稱為《創(chuàng)新、道德與責(zé)任》）一書給出了一個有效控制道德風(fēng)險的路徑，即通過加強金融創(chuàng)新主體的法律責(zé)任來抑制道德風(fēng)險［1］，這一路徑是值得肯定的。但是互聯(lián)網(wǎng)金融的道德風(fēng)險主要來自第三方平臺，其風(fēng)險造成的危害更易于傳播，監(jiān)管環(huán)境也更寬松，因此從法律責(zé)任維度來考量其道德風(fēng)險的防范問題是與傳統(tǒng)金融有所不同的，需要重新思考。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融道德風(fēng)險的體現(xiàn)

所謂互聯(lián)網(wǎng)金融道德風(fēng)險，可以理解為在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，相關(guān)主體為追求自身利益最大化而不顧基本的倫理與商業(yè)道德，以致做出的行為可能會威脅到社會公共利益或他人利益［2］。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，道德風(fēng)險主要來自第三方平臺，其次是借款人。

（一）第三方平臺的道德風(fēng)險

在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，第三方平臺的信用體系并未建立，且資金借貸雙方的信息極度不對稱，平臺的道德風(fēng)險愈加明顯和嚴重，這也成為制約互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的瓶頸。其道德風(fēng)險具體有以下幾個方面的表現(xiàn)。

1.挪用資金

這一點在第三方支付機構(gòu)和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺對沉淀資金的管理中表現(xiàn)得比較突出。由于管理的相對寬松和缺乏相關(guān)的法律與監(jiān)管制度，這些沉淀資金很容易被挪用于投資或經(jīng)營其他項目以獲取額外收益，甚至還存在被卷款潛逃的風(fēng)險。2014年年底倒閉的首家第三方支付機構(gòu)就是因為其沉淀資金被挪用于炒股引發(fā)了風(fēng)險而跑路。在P2P網(wǎng)貸平臺中，大部分運營資金都來自于借貸資金，其資本比率低，財務(wù)杠桿率高，隨著貸款規(guī)模的擴張，加上中間賬戶及關(guān)聯(lián)賬戶又缺乏監(jiān)管，所以很容易發(fā)生資金被挪用，也使得平臺自融和非法集資的可能性增大。如“泛亞”事件中泛亞有色金屬交易所雖然對外宣稱銀行是“第三方托管”機構(gòu)，而實質(zhì)只是通過銀行轉(zhuǎn)賬，資金通過銀行轉(zhuǎn)入了泛亞的對公賬戶，最終引發(fā)了風(fēng)險。

2.惡意欺詐

以P2P為例，2015年P(guān)2P問題平臺數(shù)量呈爆炸式增長，涉及的投資人累積達到了20.6萬人，是2014年的4.29倍，涉及的貸款余額也累積達到了138.1億元，數(shù)量驚人①。如果不是2016年銀監(jiān)會及時開展了P2P專項整治，問題平臺可能成為系統(tǒng)性金融風(fēng)險的誘發(fā)原因。

網(wǎng)貸平臺經(jīng)營者本來應(yīng)該只是為借貸雙方提供交易平臺，自己不應(yīng)該參與到借貸中，但眾多平臺受到利益的驅(qū)動，利用管理部門對沉淀資金監(jiān)管上的疏漏從而異化成為借貸交易的一方主體［3］。如果此時的借貸平臺還是以下兩類主體，尤其是第二類主體，那么平臺跑路現(xiàn)象就在所難免了。第一類是典當(dāng)行、民間借貸公司轉(zhuǎn)型來做互聯(lián)網(wǎng)借貸的。這部分公司主要復(fù)制原有的業(yè)務(wù)模式比如通過朋友圈子、抵押模式等開展業(yè)務(wù)，但少有系統(tǒng)完善的風(fēng)控體系。第二類是本身負債累累的企業(yè)或者個人。因為網(wǎng)貸平臺門檻低、籌資快，所以開個平臺融資后將資金留著自用，這類企業(yè)往往在一開始就做好了詐騙的環(huán)環(huán)設(shè)計，令出借人的資金損失慘重，這類平臺在跑路的平臺中占比較高。

3.虛假宣傳

虛假宣傳現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)金融理財、融資等領(lǐng)域廣泛存在［4］。部分互聯(lián)網(wǎng)投資理財公司對理財產(chǎn)品的性質(zhì)、種類做出虛假或者引人誤解的宣傳，也或者是虛假抬高預(yù)期收益率，而對虧損等風(fēng)險的提示嚴重不足，誤導(dǎo)投資者。在 P2P領(lǐng)域中，虛假宣傳和過度承諾的現(xiàn)象也比較泛濫。比如發(fā)布假標、虛構(gòu)借款人身份信息及借款用途等?！癳租寶”事件就是以高額利息為誘餌，虛構(gòu)融資租賃項目，持續(xù)采用借新還舊、自我擔(dān)保等方式非法吸收公眾存款高達500多億元。該事件造成了全國性的影響，成為P2P網(wǎng)貸行業(yè)的標志性案件，為金融行業(yè)的從業(yè)者和投資者敲響了警鐘。

4.泄露隱私

互聯(lián)網(wǎng)金融對信息技術(shù)高度依賴，科技風(fēng)險凸顯，近年來頻發(fā)隱私泄露問題?；ヂ?lián)網(wǎng)金融企業(yè)普遍掌握著大量客戶的各類信息，其中包括身份、綁定的銀行卡等敏感信息，但與傳統(tǒng)金融企業(yè)相比，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在客戶信息安全方面的保護明顯較弱。2015年上百家P2P網(wǎng)站遭到黑客攻擊，造成系統(tǒng)癱瘓、數(shù)據(jù)被惡意篡改甚至倒閉，其中不乏人人貸、拍拍貸這樣的知名平臺。2017年“趣店”赴美上市以來，深陷高利率、泄露用戶信息等泥潭中無法脫身，導(dǎo)致股價一路暴跌，呈現(xiàn)不能兌付的隱患。

（二）借款人的道德風(fēng)險

借款人的道德風(fēng)險主要體現(xiàn)在欺詐借款和惡意借款。一方面，通過網(wǎng)絡(luò)平臺進行借款的當(dāng)事人往往本身信用不高，難以通過銀行途徑取得貸款，他們要么欠缺相應(yīng)的抵押，要么還款能力有限；另一方面，網(wǎng)貸平臺的審核相比于傳統(tǒng)銀行的審核要簡單得多，并且還有相當(dāng)數(shù)量的網(wǎng)絡(luò)借貸都是信用貸款，這些也給借款人偽造資料或者惡意欺詐提供了條件。

具體來看，借款人的道德風(fēng)險主要有兩種情況。一是欺詐借款。這類借款人本身就不打算還款。在借款前，借款人偽造一套資料，比如銀行流水、結(jié)婚證、戶口本之類的，平臺審核之后授予其一定的信用額度，其借款一旦成功便溜之大吉。這種情況的網(wǎng)絡(luò)借款往往呈現(xiàn)出信用額度不大，造假成本低，審核難度大，追債成本甚至比借款額度還高的特點。二是惡意借款。這類借款人本身具備完善的資料，因為他可能是一個公司的白領(lǐng)，或有固定的收入，或有房有車，但可能染上賭博、吸毒等惡習(xí)，借錢后還是無法還款。

二、加強法律責(zé)任是防范互聯(lián)網(wǎng)金融道德風(fēng)險最有效的措施

如何控制金融創(chuàng)新中的道德風(fēng)險，《創(chuàng)新、道德與責(zé)任》一書提出應(yīng)從法律責(zé)任著手。對于這一點，本文是贊同的，加強法律制度的建設(shè)應(yīng)是目前防范互聯(lián)網(wǎng)金融道德風(fēng)險最有效的措施。

（一）從倫理學(xué)角度規(guī)范道德風(fēng)險作用有限

一方面，我國對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管還比較滯后，甚至個別領(lǐng)域還處于監(jiān)管空白狀態(tài)，這樣的情況使平臺等各方主體的道德風(fēng)險更易發(fā)生?；ヂ?lián)網(wǎng)金融作為一種創(chuàng)新異軍突起，金融混業(yè)經(jīng)營、產(chǎn)業(yè)資本與金融資本結(jié)合成為其重要的發(fā)展趨勢。隨著業(yè)務(wù)創(chuàng)新與交叉融合越來越多，監(jiān)管的難度和復(fù)雜性也大大增加，因此在這樣的背景下倫理能起到的道德風(fēng)險抑制作用就極為有限了。另一方面，金融行業(yè)本身更加具有誘惑力，對從業(yè)人員的道德要求也更高，如果僅僅依靠道德來制約人為的道德風(fēng)險是很難實現(xiàn)的。所以對金融道德風(fēng)險的控制還應(yīng)從正式制度安排著手，以道德風(fēng)險的責(zé)任追究來震懾和遏制道德風(fēng)險行為。

（二）從法律角度防范道德風(fēng)險有不可比擬的優(yōu)勢

較其他制度，法律的優(yōu)勢在于其強制性，其可以通過國家強制力來保障規(guī)則的實施和約束的硬化。除了強制作用，法律的作用還包括指引作用、評價作用、教育作用和預(yù)測作用，有利于從事前警懾、事中制衡、事后追責(zé)全程約束道德風(fēng)險的發(fā)生或擴大。

在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域中，最容易受到道德風(fēng)險損害的就是投資人。首先，法律能夠有效保護投資者免受機會主義行為的損害。新制度經(jīng)濟學(xué)對經(jīng)濟人的行為假定：人具有隨機應(yīng)變、投機取巧、為自己牟取更大利益的行為傾向。由于人在追求自身利益的過程中可能會采取道德風(fēng)險行為，因而交易契約雙方即使簽定了協(xié)議，但未來的結(jié)果仍有很大的不可預(yù)見性。法律則可以有效地克服互聯(lián)網(wǎng)第三方平臺內(nèi)部人對投資者的道德風(fēng)險傷害，通過加大平臺內(nèi)部人濫用職權(quán)的違法成本，并降低其濫用的預(yù)期收益，從而盡可能地減少其濫用職權(quán)的可能，達到在一定程度上控制道德風(fēng)險的作用。其次，法律能夠幫助投資者形成穩(wěn)定預(yù)期。由于信息的不對稱、道德判斷的分歧，交易者的行為難以預(yù)料。而法律界定了每個投資者能夠獲得法律保護的條件，每個投資者據(jù)此可以預(yù)判其他投資者的目的、手段及投資行為產(chǎn)生的法律后果，從而有利于投資者形成穩(wěn)定預(yù)期，使投資者擁有較穩(wěn)定的交易合作關(guān)系和較長期的投資規(guī)劃。

三、法律責(zé)任維度下的互聯(lián)網(wǎng)金融道德風(fēng)險防范

（一）應(yīng)更加強調(diào)“責(zé)權(quán)利一致性”原則

“責(zé)權(quán)利一致”是法律應(yīng)該遵守的一個基本原則，但長期以來，金融法律制度的設(shè)計理念更強調(diào)在自由和安全之間尋求平衡，忽略了收益、風(fēng)險和責(zé)任三者之間的對等性。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域中，現(xiàn)有的法律責(zé)任與相關(guān)的風(fēng)險、收益極不匹配。如果違法成本很低甚至可以忽略，但收益卻可能很可觀，這樣的法律制度設(shè)計就形同虛設(shè)了。在一系列P2P平臺跑路和現(xiàn)金貸的案例中，可以看到往往只有受損害的人數(shù)眾多或者涉案金額巨大，也或者給相關(guān)人造成嚴重損害時，才能立案偵查，才能采用刑事處罰手段予以相應(yīng)的制裁，而對數(shù)量龐大的其他涉案金額不夠高、人數(shù)不夠多、損害不夠重、似乎介于法與非法之間的案例卻難以進入到司法程序，使投資者的損失極難得到補償。

“責(zé)權(quán)利對等”原則決定了在制度設(shè)計中要堅持公平的責(zé)任理念。“公平應(yīng)當(dāng)是法律正義的第一要旨”［5］，其客觀要求人們在社會分工合作中都應(yīng)當(dāng)獲得合理的收益并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)金融本身的復(fù)雜特性決定了第三方平臺等有關(guān)機構(gòu)更容易投機獲利。在利益的驅(qū)使下，其熱衷于從事金融衍生產(chǎn)品等高風(fēng)險的投機，并在短期內(nèi)獲得驚人的超額利潤。但同時受衍生金融工具市場傳導(dǎo)性的影響，這些投機也蘊含著極大的破壞性，可能給投資者帶來風(fēng)險。從公平的角度而言，法律理應(yīng)對高收益者、高風(fēng)險的制造者設(shè)定相對應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)最樸實的公平觀，風(fēng)險、收益與責(zé)任應(yīng)當(dāng)匹配。

（二）應(yīng)更加注重責(zé)任主體的社會性

互聯(lián)網(wǎng)金融的道德風(fēng)險主要來自第三方平臺，這與傳統(tǒng)金融的責(zé)任主體有很大不同。當(dāng)?shù)谌狡脚_是直接侵權(quán)人時，毋庸置疑其應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但當(dāng)其只是間接侵權(quán)人或是與侵權(quán)有著千絲萬縷聯(lián)系時，其是否承擔(dān)法律責(zé)任則往往有不同的聲音?；ヂ?lián)網(wǎng)金融具有普惠、大眾、小額的特征，雖然對單個的受害人來說可能損害有限，但累積起來的社會危害卻不容小覷，因此，本文認為無論是哪種方式下的侵權(quán)，第三方平臺都應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，并且更加應(yīng)該注重責(zé)任的社會性。

具體來說，在設(shè)定法律責(zé)任時要求互聯(lián)網(wǎng)金融第三方平臺在創(chuàng)設(shè)和發(fā)展金融產(chǎn)品上要有高度的社會責(zé)任意識，充分考慮對投資者等金融消費者的保護。比如對風(fēng)險較高或者可能危害投資者利益的行為必須要盡到合理提醒注意義務(wù)；電子格式合同要求至少要“兩次點擊”，給金融消費者反悔的機會；產(chǎn)品宣傳不得故意使用晦澀難懂的語言，也不得做虛假或者引人誤解的宣傳。

（三）應(yīng)謹慎適用“失敗責(zé)任”的豁免

《創(chuàng)新、道德與責(zé)任》一書提到防范金融創(chuàng)新道德風(fēng)險可以引入失敗責(zé)任，但比較遺憾的是該書未結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融來探討“失敗豁免”問題。本文認為互聯(lián)網(wǎng)金融也可以引入失敗責(zé)任，但在失敗豁免的程度上與傳統(tǒng)金融相比應(yīng)有不同。金融創(chuàng)新往往被認為是金融發(fā)展的源動力，各國對金融創(chuàng)新多采取寬松的政策態(tài)度，在法律上允許較大程度的“失敗豁免”。我國的傳統(tǒng)金融監(jiān)管相對完善，并且建立了存款保險制度等配套措施，在這樣的背景下，允許較大程度的“失敗豁免”也能保障金融消費者的基本權(quán)益。但我國的互聯(lián)網(wǎng)金融則有所不同，一是互聯(lián)網(wǎng)金融本身就是一種創(chuàng)新，其監(jiān)管呈現(xiàn)為不可避免的滯后和薄弱的狀態(tài)，道德風(fēng)險更易發(fā)生；二是互聯(lián)網(wǎng)金融因為互聯(lián)網(wǎng)的滲透，科技安全風(fēng)險與金融風(fēng)險迭加并更易傳播；三是互聯(lián)網(wǎng)金融中信息不對稱現(xiàn)象更為明顯，金融消費者的利益更易受到損害，客觀需要法律傾斜性的保護。因此，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，失敗豁免應(yīng)更為謹慎，可以參考監(jiān)管沙盒的做法，將監(jiān)管相對完善、風(fēng)險相對較小的例如第三方支付等模式納入沙盒范圍內(nèi)，予以一定程度的責(zé)任豁免，但對易于產(chǎn)生道德風(fēng)險且風(fēng)險危害較大的例如P2P等模式則予以較為嚴格的監(jiān)管，第三方平臺也應(yīng)該承擔(dān)更為嚴格的法律責(zé)任。

注釋：

① 數(shù)據(jù)來源于網(wǎng)貸之家，盈燦咨詢http：／／www.wdzj.com／。