吳如巧，郭 成

重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400044

引 言

司法實踐中常有當(dāng)事人利用民事訴訟所存制度漏洞，或隱瞞案件真實，或捏造虛假案件事實和相關(guān)訴訟證據(jù)，或惡意為不知情的訴訟外第三人設(shè)定相關(guān)義務(wù)，抑或以合謀方式行無權(quán)處分之事實。究其根源，行為人無非是想借助前述行為，達(dá)到犧牲他方利益以換取己方私利的不法目的。為對該司法亂象予以規(guī)制，借以實現(xiàn)保障案外第三人正當(dāng)利益的制度效果，最高人民法院在2008年頒行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《審判監(jiān)督解釋》）中，給予了案外人向法院提起再審請求的機(jī)會；此外，2012年修改之后的《民事訴訟法》（以下簡稱新《民訴法》）第56條第3款也增加了案外第三人享有撤銷訴訟的權(quán)利。至此，我國民事訴訟中形成了于判決確定之后，第三人撤銷之訴、案外人申請再審及執(zhí)行異議并存的案外第三人權(quán)利救濟(jì)格局。然而有一個問題需要明確，即如何正確定位第三人撤銷之訴與案外人申請再審之間的關(guān)系，以求在保障案外第三人訴訟權(quán)利的同時，盡可能地維護(hù)生效裁判的確定性以及法律關(guān)系的安定性。筆者將圍繞這一問題加以展開。

1 第三人權(quán)利救濟(jì)的理論基礎(chǔ)

1.1 既判力擴(kuò)張理論

既判力理論主要源于“一事不再理”的制度理念，域內(nèi)外不少學(xué)者對其均作過闡釋。高橋宏志認(rèn)為，既判力其實為法院所作之終局判斷對不同主體所產(chǎn)生之拘束力[1]。中村英郎則主張，既判力指的是判決通常會對訴訟對象形成的約束力，以及對其中所涉及的相關(guān)法律關(guān)系產(chǎn)生的確定力。這種效力常被冠以“實質(zhì)確定力”的稱謂，主要是針對訴訟程序中所存在的“形式確定力”而言的，當(dāng)然，“實質(zhì)確定力”也常被認(rèn)為只對后訴之裁斷具有約束力[2]。

從前述概念界定不難發(fā)現(xiàn)，基于民事訴訟程序本身具備的相對性、封閉性特點，既判力理論的約束力原則上僅涉及當(dāng)事人及法院，并不會天然及于訴訟外之第三人。然而實踐中，基于社會關(guān)系內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性、復(fù)雜性，既判力已開始突破原有約束范圍，呈現(xiàn)出向案外人擴(kuò)張的趨勢。這意味著對于某些未曾參與先前案件裁斷的人而言，他們往往也需接受該裁斷的拘束，即使該裁斷可能會為其帶來不利的后果。更為殘忍的是，該類第三人在忍受該判決不利影響之后，他們往往還缺乏申請再審的救濟(jì)機(jī)會[3]，這對于既未參加訴訟又未行使相關(guān)訴權(quán)的案外第三人而言顯然是不公平的，學(xué)界將該種現(xiàn)象稱為“既判力的擴(kuò)張”。鑒于此，有學(xué)者主張對此類第三人也應(yīng)設(shè)置專門的救濟(jì)機(jī)制，以彌補(bǔ)其在訴權(quán)行使過程中的路徑缺失[4]。

1.2 判決之反射效力

對于反射效力，呂太郎認(rèn)為，通常確定裁斷的既判力并不會擴(kuò)及至第三人，但考慮到第三人有時可能與當(dāng)事人存在某種特殊關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而導(dǎo)致在當(dāng)事人受到先前裁斷之既判力約束的同時，反射性地對該案外人形成利或弊的法律效果[5]。兼子一先生則認(rèn)為既定裁斷所具有的反射力，乃指當(dāng)事人間所形成的終局裁決，針對既判力所不及之訴訟外主體，其反射的會受到該裁決利益或不利益波及之效果[5]。依據(jù)前述學(xué)者所歸結(jié)的概念，筆者認(rèn)為，就判決之反射效力的本質(zhì)而言，其屬于確定判決附隨效力的范疇，突破了既有判決效力所及的范圍，而利或不利地擴(kuò)及到案外第三人，將其納入了判決的調(diào)整范圍。判決的反射效力顯然會對案外第三人的訴權(quán)造成影響，但就復(fù)雜的社會關(guān)系而言，為避免因同一糾紛所生訴訟的重復(fù)提起，盡可能減少給當(dāng)事人造成的訟累，確有承認(rèn)該反射效力的必要。然而承認(rèn)反射效力將難免出現(xiàn)侵害案外第三人合法權(quán)益的情形，且由于該第三人并非訴訟當(dāng)事人，其可能獲取的救濟(jì)途徑往往有限且條件苛刻，對其權(quán)益的保護(hù)將面臨困境。因此，如何協(xié)調(diào)好這兩種存在沖突的利益追求之間的關(guān)系，將是反射效力理論不得不正視的問題。

1.3 糾紛一次性解決與訴權(quán)程序保障的協(xié)調(diào)

既判力相對性原則旨在厘清訟爭雙方之間的紛爭，進(jìn)而使裁斷在該當(dāng)事人之間形成束縛效力。就僅涉及雙方當(dāng)事人的傳統(tǒng)民事訴訟而言，該原則的相對性效力并未受到挑戰(zhàn)，然而，隨著社會關(guān)系的日趨復(fù)雜化，民事訴訟往往不再局限于訟爭雙方，轉(zhuǎn)而開始向案外第三人蔓延?；诖耍覈_灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，有必要使該判決對與該紛爭具有一定關(guān)系的第三人亦產(chǎn)生某種約束力。該學(xué)者強(qiáng)調(diào)，從提升訴訟程序運行效率、協(xié)調(diào)實體法相關(guān)秩序，以及保證既定裁斷的實效性等方面考慮，依靠特定訴訟程序可以一次性化解其所能約束之事項實為可取之舉。具體而言，在該判決效力的主觀方面，盡可能將與該糾紛有牽連關(guān)系的當(dāng)事人全部納入效力范圍之內(nèi)，進(jìn)而提升該訴訟程序解決紛爭的功效，實現(xiàn)糾紛解決一次性化解的藍(lán)圖（臺灣學(xué)者黃國昌認(rèn)為，確立“紛爭解決一次性之理念”的學(xué)理來源基于以下幾個層面：其一，基于確保紛爭解決之實效性的考慮；其二，基于維持實體法秩序之調(diào)和的考慮；其三，基于訴訟法上理論的考慮）[6]。

“糾紛一次性解決”為美國民事訴訟中的一項原則，其意旨在借助一次訴訟程序來化解所有相關(guān)聯(lián)的糾紛，進(jìn)而實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)與司法權(quán)威的均衡保障。從訴訟效益的視角不難看出，“糾紛一次性解決”原則能夠盡可能全面地化解多方當(dāng)事人之間的訟爭，進(jìn)而充分發(fā)揮裁判定紛止?fàn)幍男Ч?。但就訴訟目的而言，對“糾紛一次性解決”原則的過于強(qiáng)調(diào)可能會將第三人訴權(quán)的實現(xiàn)逼至危險邊緣，因此為案外第三人提供切實的訴權(quán)保障仍屬必要。而第三人訴權(quán)程序保障理論的提出，則可為第三人權(quán)利救濟(jì)體系的架構(gòu)提供正當(dāng)性依據(jù)，其最顯著的特征在于賦予受訴訟裁決影響的相關(guān)當(dāng)事人陳述自身主張的機(jī)會，以及提出據(jù)以佐證該主張之證據(jù)的權(quán)利（王亞新認(rèn)為，訴訟中，當(dāng)事人的主張和證據(jù)的提出，往往只有在與對方展開的攻擊防御中才能夠得到最為充分完整的體現(xiàn)，因此高度重視程序保障的訴訟審判一般都采取以雙方當(dāng)事人對抗作為基本要素的程序結(jié)構(gòu)。）。就其設(shè)計初衷而言，前述臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，倘若將一人之私法上的權(quán)利納入特定裁斷的拘束范疇，其前提是已賦予了該受拘束之人必要的程序參與權(quán)，確保其不存在相關(guān)訴訟認(rèn)知上的缺漏，基于此，該受約束之人能合理判斷該程序可能帶來之后果，進(jìn)而其能夠提出足以影響該程序所產(chǎn)生之約束效力的事實主張以及相關(guān)證據(jù)，此即為賦予第三人“程序保障”之機(jī)理所在[7]。

2 第三人撤銷之訴與案外人申請再審的制度性功能與差異

2.1 二者的制度性功能

2.1.1 第三人撤銷之訴的制度性功能

第三人撤銷之訴最早在法國《民事訴訟法》中設(shè)立，它是指在案外第三人沒有參與原訴，而其權(quán)益又受到原訴判決不利影響的情形下，賦予該第三人以申請撤銷相關(guān)裁判的方式進(jìn)行救濟(jì)的程序制度。對此，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第507條之1、我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第664條以及我國新《民訴法》第56條第3款也作了解釋[8]。就該程序制度的功能而言，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，（臺灣地區(qū)）立法者增訂該程序的主要目的，在于避免受判決效力所及的第三人的合法權(quán)益受到不法侵害以及擴(kuò)大訴訟制度化解糾紛的效用[9]。就我國而言，確立第三人撤銷之訴的初衷在于防止當(dāng)事人利用訴訟詐害他人合法權(quán)益，但不管是從理論層面抑或?qū)嵺`層面考慮，都不能也不應(yīng)該把該程序制度的功能僅限于這一單一目標(biāo)。在筆者看來，該程序制度亦具有為他人提供事后程序保障的功能，主要體現(xiàn)在該程序制度賦予了案外第三人以提起訴訟的方式撤銷生效判決的權(quán)利。這種權(quán)利雖在一定程度上與既判力理論相悖離，會對裁判的安定性產(chǎn)生沖擊，但若讓案外第三人在沒有參加原訴訟的情況下受到原訴訟判決的不利影響，則顯然又違背了程序保障的應(yīng)然要求。此外，該程序制度的另一項重要功能還在于能夠?qū)崿F(xiàn)紛爭的一次性化解。司法實踐中，不少民事糾紛的處理已不再局限于訴訟兩造，而呈現(xiàn)出較明顯的向案外第三人擴(kuò)張的趨勢，此時若仍強(qiáng)調(diào)訴訟的相對性，將利益受到波及的案外第三人排除在程序之外，勢必會導(dǎo)致該第三人因自身權(quán)益受損而針對原訴訟的一方或雙方當(dāng)事人提起甚至多次提起新訴的結(jié)果。這一點無論對于原訴訟當(dāng)事人的權(quán)益，還是司法裁判的權(quán)威性均會產(chǎn)生不利沖擊，而第三人撤銷之訴的建立則能較為有效地彌補(bǔ)前述缺陷。

2.1.2 案外人申請再審的制度性功能

辯論主義和處分權(quán)主義主導(dǎo)下的民事訴訟程序固然具有規(guī)制法院濫用職權(quán)的效果，但若涉及訴訟雙方串通進(jìn)行訴訟行為的情形，則其所起的調(diào)節(jié)效果就要大打折扣，對于利用訴訟損害案外第三人權(quán)益的勾當(dāng)也難以起到充分的遏制效果。此外，對法院調(diào)解的一貫重視，以及“調(diào)解=案結(jié)事了”、“判決=案結(jié)事不了”等簡單思維方式的固化，加劇了當(dāng)事人利用調(diào)解協(xié)議損害案外第三人權(quán)益的風(fēng)險，在此背景下，有必要為利益受損的案外第三人創(chuàng)設(shè)必要的救濟(jì)路徑，而賦予案外第三人再審申請權(quán)則正契合了這一要求（肖建國認(rèn)為，賦予案外人申請再審的救濟(jì)措施具有重要的制度價值，不僅可以部分彌補(bǔ)刺激虛假訴訟的辯論主義之不足，減少二次糾紛出現(xiàn)的幾率，而且有助于凈化民事訴訟環(huán)境，純潔民事訴訟秩序，鼓勵誠信訴訟）[10]。就該制度而言，其有存在的合理性和正當(dāng)性。就合理性而言，其可以緩解案外第三人在財產(chǎn)權(quán)益受到侵犯時難以獲得救濟(jì)的尷尬境遇，亦可糾正法院依職權(quán)啟動再審程序所存在的弊端[11]。而對于正當(dāng)性，該制度可以被認(rèn)為是既判力擴(kuò)張的必然結(jié)果，是對傳統(tǒng)理論固有缺陷的修正。

2.2 二者的制度性差異

第三人撤銷之訴作為一種特殊的程序，以撤銷或者變更錯誤裁判為主要目的，以救濟(jì)未參加訴訟的第三人的權(quán)益為功能，與案外人申請再審制度一同形成了第三人權(quán)益保護(hù)的堅固堡壘。雖然二者在制度目的、針對對象、原告范圍以及法律效果上存在一定程度的重合，但二者在制度設(shè)置上的差異也較為明顯。

第一，制度性質(zhì)上存有差異。第三人撤銷之訴在性質(zhì)上屬于民事起訴，通過賦予案外第三人重新起訴的權(quán)利，使該第三人得以對生效裁判提出異議?？傮w觀之，所謂第三人撤銷之訴，是以第三人起訴權(quán)為切入點，并在此基礎(chǔ)上提起一個相對獨立的新訴的制度。而案外人申請再審則通常被劃至民事申訴的范疇，主要是以案外人再審申請權(quán)為切入點，進(jìn)而針對生效裁判提請再審的一項訴訟制度。

第二，適格主體范圍存在差異。根據(jù)新《民訴法》第56條的規(guī)定，第三人撤銷之訴的適格原告原則上限于本可參加到原訴中的第三人，包括有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，被原訴所遺漏的必要共同訴訟人并不是第三人撤銷之訴的適格原告。而依據(jù)《審判監(jiān)督解釋》第5條第1款及第42條的規(guī)定，有權(quán)向法院申請再審的主體既包括本可參加到原訴中的第三人，亦包括被原訴遺漏的必要共同訴訟人。因此，相對于第三人撤銷之訴而言，案外人申請再審的適格主體范圍更加寬泛。

第三，適用程序不同。新《民訴法》將第三人撤銷之訴置于總則的“訴訟參加人”一章，但對于該訴訟在司法實務(wù)上如何操作并未過多提及。從實踐運行情況分析，有不少人主張應(yīng)以普通程序作為該項制度的運行程序[12-13]，也有人認(rèn)為對其應(yīng)適用簡易程序（此前司法實務(wù)界存在此種觀點，但2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第257條對該觀點予以了否定，該條明確規(guī)定對于“第三人起訴請求改變或者撤銷生效判決、裁定、調(diào)解書的，不適用簡易程序”，故在此不再贅述。），此外還有觀點主張應(yīng)以再審程序作為運行程序（考慮到第三人撤銷之訴與案外人申請再審?fù)瑢偈潞蠹m錯程序，而且二者在某些層面存在交集，因而以王福華為主的諸多學(xué)者主張應(yīng)將第三人撤銷之訴還原于適當(dāng)?shù)奈恢?，置于民事訴訟法“審判監(jiān)督程序”中的再審程序中，認(rèn)為此舉更能夠體現(xiàn)這一制度的本質(zhì)。而以丁寶同為主的學(xué)者認(rèn)為第三人撤銷訴訟程序為非常規(guī)之訴訟程序，屬確定判決之瑕疵救濟(jì)程序，因此應(yīng)準(zhǔn)用再審程序的相關(guān)規(guī)定。）[8][14]。目前主流觀點則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照適用普通程序的有關(guān)規(guī)定（依據(jù)新《民訴法》第56條以及《民訴法解釋》的相關(guān)規(guī)定，目前我國對于第三人撤銷之訴基本明確應(yīng)參照適用普通程序?qū)徖?，但其中的一些操作?xì)節(jié)尚存在不足。）[15]。而對于案外人申請再審，新《民訴法》將其置于了第三編“執(zhí)行程序”中，并明確規(guī)定案外人認(rèn)為原審裁判錯誤的，依照審判監(jiān)督程序進(jìn)行審理。從該項規(guī)定不難看出，對于案外人申請再審，新《民訴法》仍然沿用了先前司法解釋所擬定的適用再審程序的傳統(tǒng)思路。

第四，提起訴訟的條件不同。依據(jù)既有規(guī)定，第三人撤銷之訴的提起條件應(yīng)為：提請人須為原審案件以外的適格主體；申請人未能參加本訴的原因必須與己無關(guān)；提請人若主張本訴生效裁判損害了其既定利益必須有相關(guān)材料加以佐證；申請時間必須限定于自其知道或應(yīng)知權(quán)益受損之日起6個月內(nèi)；受訴法院應(yīng)是之前制作該裁判的人民法院。而提起案外人再審程序所需滿足的要求則為：提請人對于法院所作裁判、調(diào)解書中涉及標(biāo)的物具有相關(guān)的實體權(quán)利；無法提起新的訴訟解決爭議；提請期限應(yīng)限于裁判、調(diào)解書生效后2年內(nèi)，或自其知道或應(yīng)知權(quán)益受損之日起3個月內(nèi)，并應(yīng)于執(zhí)行程序尚未開始或執(zhí)行程序終止后進(jìn)行申請；受理機(jī)構(gòu)應(yīng)為制作生效文書法院的上一級法院。

第五，制度效果上存有區(qū)別。二者雖均可產(chǎn)生顛覆生效裁判文書的法律效果，但顛覆的程度以及即時性卻截然不同。具體而言，第三人撤銷之訴原則上并不會立即引發(fā)原生效裁判中止執(zhí)行的效果，其往往需要等到該訴請被法院認(rèn)可以及原生效裁判被依法予以撤銷之時，第三人阻止生效文書執(zhí)行的訴求才會得以實現(xiàn)。而案外人再審申請被法院審查并受理后，只要滿足《民訴法》第227條規(guī)定的申請條件，提請人一般會即時收到法院提審或指令啟動再審并對原裁判執(zhí)行行為予以中止的民事裁定書。但案外人申請再審的效果是“中止”而非“終止”，就該層面而言其效果僅具暫時意義，最終還取決于裁判結(jié)果，且由于案外人并非審判監(jiān)督程序的當(dāng)然當(dāng)事人，其能否進(jìn)入再審程序全憑再審法庭裁定，因而該項制度并不能對案外人的訴求追本溯源。

此外，案外人申請再審在于全盤否定原審終局判決的效力，而第三人撤銷訴訟的效果原則上僅及于對該第三人不利的部分，兩者相較，案外人申請再審對于原判決的穩(wěn)定性及司法權(quán)威的沖擊力顯然更為徹底。

3 第三人撤銷之訴與案外人申請再審的制度性缺陷

3.1 第三人撤銷之訴的制度缺陷

新《民訴法》實施以來，第三人撤銷之訴這一程序制度在遏制惡意訴訟、維護(hù)案外第三人合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用，然而其所存在的問題也逐漸顯露出來。盡管其中諸如“提起該訴訟所需條件的規(guī)定過于概括”“缺乏配套的具體程序規(guī)定”以及“缺乏懲戒制度與救濟(jì)制度的規(guī)定”等問題已隨著《民訴法解釋》的頒行而部分得到解決，但該程序制度在設(shè)置上仍然存在不少其他問題。

首先，在立法體例設(shè)置上，現(xiàn)有法律規(guī)定安排欠妥。對于何為第三人撤銷之訴的適格原告，新《民訴法》第56條第3款所確定的原告范圍并不清晰，《民訴法解釋》也未對此加以明確，在這種情況下，若仍以新《民訴法》第56條第3款“前兩款規(guī)定的第三人”作為法律支撐，將加大對于該訴訟原告的識別難度[16]。司法實踐中對于有獨立請求權(quán)第三人作為該訴訟原告的分歧不大，但對于無獨立請求權(quán)第三人的原告資格，學(xué)理上以及司法實踐中均存在分歧。從新《民訴法》的前述規(guī)定看，我國對第三人撤銷之訴原告的適格條件從程序和實體兩個方面進(jìn)行了規(guī)制，這點與法國及我國臺灣地區(qū)皆有不同。此外，作為事后救濟(jì)程序，該訴訟對既定裁判的撤銷及變更勢必會突破原訴訟的既判力，進(jìn)而對既定判決的效力造成沖擊，因此，若一般性地允許案外第三人提起撤銷之訴，則生效裁判的確定力將面臨嚴(yán)重威脅。正是基于此種考慮，目前域外立法大多將第三人撤銷之訴與再審程序并列設(shè)置于特殊救濟(jì)程序之中。而我國新《民訴法》則將第三人撤銷之訴設(shè)置于“訴訟參加人”一章中，將其視為一種一般性的救濟(jì)手段，這一立法安排顯然欠妥。

其次，在程序的具體設(shè)置上，現(xiàn)有法律規(guī)定亦存在較多問題。我國當(dāng)前關(guān)于第三人撤銷之訴的法律規(guī)定，在程序制度的客體范圍、立案、審理程序以及裁判結(jié)果等方面均缺乏明確性。就客體范圍而言，新《民訴法》第56條第3款規(guī)定提起該種訴訟的前提條件是“判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤”，但該“錯誤”究竟是指事實認(rèn)定錯誤，還是法律適用錯誤，抑或是裁判結(jié)果錯誤，新《民訴法》及《民訴法解釋》均未加以明確。就立案而言，實踐中不同法院對于第三人撤銷之訴的立案審查標(biāo)準(zhǔn)存在差異，存在形式審查與實質(zhì)審查兩種審查模式，缺乏統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，且審查主體亦不確定（對于誰是第三人撤銷之訴的審查主體，法律與司法解釋對此均無明文規(guī)定。實踐中有的直接由第三人申請撤銷生效裁判的原審判庭負(fù)責(zé)，大多數(shù)則是直接由立案庭負(fù)責(zé)。）。這一現(xiàn)實對于判決穩(wěn)定性以及司法公信力的維護(hù)都將產(chǎn)生負(fù)面影響，且有可能加劇案外第三人纏訟、濫訟現(xiàn)象的發(fā)生。就審理程序而言，是由原訴訟合議庭采用一審普通程序?qū)徖?，抑或是參照再審程序另行組成合議庭審理，亦因缺乏明確規(guī)定而導(dǎo)致各地法院做法不一。就裁判結(jié)果而言，倘若法院針對原裁判的部分內(nèi)容作出了改判，那么其他未提出撤銷之訴的第三人對于原審其他內(nèi)容能否再提起撤銷之訴，在這一點上法律及司法解釋亦未明確，而對這一問題的回答難免陷入兩難境地：若作肯定回答，則將與“一事不再理”原則相抵觸；若作否定回答，又與保障案外第三人權(quán)益的宗旨相違背。

最后，在程序的適用上，現(xiàn)有法律規(guī)定易導(dǎo)致一審程序與二審程序之間的混亂與錯位。新《民訴法》未對第三人撤銷之訴是適用一審程序抑或二審程序加以明確，而《民訴法解釋》則對該問題作出了回答，其第300條第2款規(guī)定：“對前款規(guī)定裁判不服的，當(dāng)事人可以上訴?！睆脑摽钜?guī)定不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院將第三人撤銷之訴的審理程序界定為一審程序，所作出的裁判為可上訴的一審裁判。由此帶來的問題是，若案外第三人針對某二審生效裁判提起撤銷之訴，則將出現(xiàn)受案法院以一審程序?qū)徖矶彴讣那樾危@無疑與一審程序與二審程序的功能定位相違背。在筆者看來，《民訴法解釋》對于第三人撤銷之訴的程序適用，未能充分關(guān)照一、二審程序各自的特點，混淆了二者之間的區(qū)別，易導(dǎo)致二者在適用上的錯位。

3.2 案外人申請再審的制度缺陷

在筆者看來，案外第三人申請再審制度的設(shè)置存在如下問題：

一方面，法律位階偏低。該制度源于2007年修改之后的《民事訴訟法》，最初是以司法解釋的形式出現(xiàn)的，在定位上被認(rèn)為是對相關(guān)法律條文的補(bǔ)充，由此可見其法律位階要低于法律。新《民訴法》沒有選擇將其納入法律范疇，而是另辟蹊徑增設(shè)了第三人撤銷之訴，此舉為二者在制度適用上可能引發(fā)的沖突埋下了伏筆。

另一方面，制度設(shè)置存在缺陷。從制度設(shè)置的目的來看，我國所確立的案外人申請再審制度，其目的在于糾錯，故屬于特殊救濟(jì)程序范疇?；谠撝贫葧ιР门械男ЯΞa(chǎn)生沖擊，因而在適用條件上作較為苛刻的規(guī)定，這點無可厚非。但在新《民訴法》施行后，法律所規(guī)定的第三人撤銷之訴與案外人申請再審無論在目的方面，還是在功能方面均存在高度重合之處，而法律卻并未捋順兩者在適用上的關(guān)系。根據(jù)《審判監(jiān)督解釋》的規(guī)定，案外第三人若要對原裁判、調(diào)解書所確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張相應(yīng)權(quán)利，而在其無法以提起新訴的方式加以實現(xiàn)的情形下，則該案外第三人可以在一定期限內(nèi)向法院申請再審。但對于“無法提起新訴”這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何界定，是否只要案外人符合新《民訴法》第56條規(guī)定的適格當(dāng)事人的相關(guān)條件，其就不應(yīng)被賦予申請再審的權(quán)利，而只能通過提起第三人撤銷之訴加以解決？抑或是可在二者之間進(jìn)行選擇？新《民訴法》對此并未給出答案。法律規(guī)定的不明確，將難免導(dǎo)致二者在司法實踐中適用的混亂（除了文中所指出的缺陷之外，當(dāng)前案外第三人申請再審制度尚未明確該案外人申請再審的事由，實踐中不少案外人被排除在再審程序之外，這些缺陷亦顯然不利于對案外人合法權(quán)益的周全保護(hù)。囿于文章主題，不擬對其展開論述。）。

4 第三人撤銷之訴與案外人申請再審的本土化制度銜接

4.1 關(guān)于二者關(guān)系的學(xué)說及評價

以《審判監(jiān)督解釋》第5條及新《民訴法》第56條第3款的規(guī)定為依據(jù)，我國先后確立了案外第三人申請再審制度與第三人撤銷之訴制度，盡管二者在程序上存在諸多差異，但在適用對象以及制度效果上卻存在很多相似之處。對于二者的關(guān)系究竟是平行關(guān)系抑或梯次關(guān)系，以及二者在適用上究竟是存一廢一，還是并行適用，自新《民訴法》頒布實施以來，學(xué)界一直存在很大爭議，主要存在“取替說”“自由選擇說”“限制選擇說”“優(yōu)先說”等觀點，其中尤以“取替說”與“限制選擇說”最具代表性。

“取替說”認(rèn)為，立法者設(shè)立第三人撤銷之訴的目的旨在取代案外人申請再審，這一點從2012年修法時立法未將案外人申請再審納入法律范疇，而選擇另辟蹊徑確立第三人撤銷之訴的舉動能夠知悉；此外，對于第三人撤銷之訴的適用，《民訴法解釋》也以專章作了闡釋，相較而言，案外人申請再審的法律適用依據(jù)就略顯單薄，為避免實踐中可能出現(xiàn)的適用弊端，以第三人撤銷之訴取代案外人申請再審也是情理之中；再次，就法律位階而言，第三人撤銷之訴已于法律中明文確立，而案外人申請再審仍停留于司法解釋的層面，如若將二者等量齊觀，勢必會有肯定法院造法之嫌?；谝陨戏N種考慮，“取替說”認(rèn)為對于二者應(yīng)只保留第三人撤銷之訴即可，而案外人申請再審可不再保留[17-18]。

“限制選擇說”則主張應(yīng)對兩種制度予以并行設(shè)置。該說認(rèn)為，這般設(shè)置除可保護(hù)第三人權(quán)益免受他人惡意訴訟的不法侵害之外，還可以賦予第三人以程序選擇權(quán)，通過其能動的選擇達(dá)到紛爭化解的效果。當(dāng)然，這種選擇權(quán)也并非可恣意實施，有必要對其加以限制，即第三人在作出選擇后，非基于法律上的依據(jù)，其不可再另擇他路，否則有違誠實信用原則（“限制選擇說”主張：即使保留案外人申請再審制度，也應(yīng)當(dāng)對案外人或第三人的選擇或其程度、方法、順序等進(jìn)行限制。）[19]。

在筆者看來，對于二者的適用需要在對第三人權(quán)利保護(hù)、第三人程序選擇權(quán)是否得到滿足，以及是否可能導(dǎo)致程序濫用的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合考量。相較而言，“限制選擇說”這一觀點更適合作為處理二者關(guān)系的準(zhǔn)則，此舉一方面能夠充分尊重當(dāng)事人所應(yīng)享有的程序選擇權(quán)，在第三人因自身選擇而招致不利后果時還可以“自我歸責(zé)”理念處理；另一方面通過對第三人選擇方法、順序等的限制，能夠降低因第三人重復(fù)提請而導(dǎo)致程序權(quán)利被濫用的風(fēng)險。

4.2 制度銜接的具體建議

4.2.1 并行設(shè)計兼賦程序選擇權(quán)

第三人撤銷之訴與案外人申請再審制度設(shè)立的目的，均是為避免第三人合法權(quán)益受他人間確定判決的不法侵害，二者雖在價值理念、法律性質(zhì)、訴訟效果等方面具有趨同之勢，但在提起訴訟的時間、程序啟動的方式、原告的適格條件、裁判結(jié)果的最終效力等方面或多或少存有偏差。對于該兩種制度，筆者認(rèn)為不可將二者視為替代關(guān)系，而應(yīng)將其定位為一種并存關(guān)系。

此外，從程序選擇權(quán)（對于“程序選擇權(quán)”之依據(jù)，我國臺灣地區(qū)學(xué)者邱聯(lián)恭認(rèn)為其依據(jù)在于國民之主體性、程序主體性原則及程序主體權(quán)等原理，紛爭、程序當(dāng)事人即程序主體，亦應(yīng)為參與形成、發(fā)現(xiàn)及適用“法”之主體；應(yīng)受適時審判請求權(quán)及公正程序踐行請求權(quán)之保障，俾其實體利益及程序利益不致受程序制度之運作、使用或未能予以使用所減損、消耗。）的角度看，第三人作為第三人權(quán)利保障體系中的當(dāng)然主體，賦予其程序選擇權(quán)，一方面能夠體現(xiàn)充分保障當(dāng)事人意思自治的程序價值，另一方面也能夠有效契合“自我歸責(zé)”的理念。當(dāng)然，此種程序選擇權(quán)并非可任意行使，其存在一定的“度”。換言之，首先，在兩種救濟(jì)制度均可被選擇時，明確該第三人只能擇一而行，若認(rèn)可第三人可同時選擇兩種程序，勢必會造成司法資源的浪費及民事訴訟活動的紊亂。其次，在滿足特定情形時，要允許第三人有條件地重復(fù)使用救濟(jì)程序，具體而言，在第三人先行提起撤銷之訴，而該訴請又被法院裁定駁回的情形下，倘若第三人基于不同的事實或理由再行提起再審之訴，此時法院經(jīng)審查認(rèn)為，該申請符合再審程序所需條件的，則應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其再審之請求。最后，在充分尊重當(dāng)事人意思自治以及處分權(quán)的同時，亦應(yīng)確保程序選擇的嚴(yán)肅性，以避免第三人濫用權(quán)利，即倘若該項選擇為第三人的真實意思表示，并且是在確保其充分享有訴訟程序權(quán)利的情形之下作出的，那么除非法律另有規(guī)定，否則其所作選擇不可變更。

4.2.2 彌補(bǔ)立法的位階缺陷

目前法律并未明確賦予案外人申請再審的權(quán)利，僅在《審判監(jiān)督解釋》第5條有所涉及。就法的位階而言，屬于司法解釋的范疇，效力上低于法律，因而從司法實踐的角度言之，并不利于案外人申請再審制度的有效運行。從理論上而言，在存在位階差異的兩種制度發(fā)生選擇沖突時，原則上應(yīng)以高位階的制度作為標(biāo)準(zhǔn)，亦即以第三人撤銷之訴作為選擇基準(zhǔn)。由是觀之，司法解釋的此種設(shè)置顯然有違初衷。

因此，若要對兩種制度之間所存之沖突予以有效調(diào)和，并進(jìn)而對第三人形成良好的引導(dǎo)效果，立法即應(yīng)彌補(bǔ)前述疏漏，盡快在法律框架內(nèi)對案外人所應(yīng)享有的再審申請權(quán)予以明確。

4.2.3 明確二者的關(guān)系

新《民訴法》規(guī)定的第三人撤銷之訴，對于保護(hù)第三人的合法權(quán)益免受生效裁判的不法侵害具有一定的調(diào)節(jié)作用，但是，如果法律僅賦予第三人享有撤銷訴訟的權(quán)利，而對第三人所享有的再審請求權(quán)予以剝奪，則會使法律的保護(hù)范圍出現(xiàn)盲區(qū)。例如，在司法實踐中，當(dāng)事人先以合謀的方式提起虛假訴訟，進(jìn)而實現(xiàn)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的，然后向外轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的原訴當(dāng)事人一方再通過與第三方交易的方式，造成對該第三方利益的侵害。此種情況下的第三人，并不屬于新《民訴法》第56條規(guī)定的對象范圍之內(nèi)，原則上只能通過案外人申請再審尋求救濟(jì)。再如，在一項遺產(chǎn)繼承糾紛案件中，其中存在諸多的繼承人，他們可能存在與原被告不同的權(quán)利主張，其應(yīng)在訴訟中被列為有獨立請求權(quán)的第三人，此時無論因何種事由其未能參加訴訟，原訴的判決等文書都屬于涉及程序錯誤，均應(yīng)當(dāng)通過再審程序進(jìn)行糾錯，即其只能提起案外人申請再審[19]。倘若其舍棄案外人申請再審這一方式，那么其權(quán)利將難以獲得有效地救濟(jì)。因此，案外人申請再審制度應(yīng)當(dāng)予以保留，而不是取消，但同時，法律也應(yīng)對二者的關(guān)系予以明確，借以防止制度被重復(fù)利用。

當(dāng)然需要注意的還有在案外主體可以同時提起二者時應(yīng)如何進(jìn)行協(xié)調(diào)的問題。法律應(yīng)當(dāng)明確，允許適格當(dāng)事人對其進(jìn)行選擇，但一旦確定了其中一種方式，此后就不能以“此路不通”為由再走他路。即法院在審查案件時，如果訴訟主體沒有提起撤銷之訴，而是向法院提請了再審，此時法院可以進(jìn)行受理，但若此時案件已經(jīng)審結(jié)，而該主體又想借第三人撤銷之訴進(jìn)行相關(guān)救濟(jì)時，法院則不應(yīng)受理。反之亦然。

5 結(jié)語

為應(yīng)對糾紛復(fù)雜化的現(xiàn)實，建構(gòu)能合理衡平訴訟效率與第三人訴權(quán)利益的制度，我國法律及相關(guān)司法解釋相繼規(guī)定了案外人申請再審與第三人撤銷之訴。表面觀之，現(xiàn)行法規(guī)對第三人的權(quán)利保障已較為透徹，實則不然，制度層面的缺陷給二者進(jìn)行有效銜接造成障礙，也為案外第三人的選擇徒增茫然?；诖?，通過對比論證兩種制度的異同點，并借助域外有益經(jīng)驗做法，筆者提出應(yīng)拔高“案外人申請再審”制度的法律位階同時賦予第三人以程序選擇權(quán)的設(shè)想，希望立法者于今后的立法完善中能予以考量。

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