張 生

(西安交通大學(xué) 法學(xué)院, 陜西 西安 710049)

緊急仲裁員制度在商事仲裁領(lǐng)域有著較為普遍的實(shí)踐,但它在國際投資仲裁體制下并未獲得較多的關(guān)注。目前包含緊急仲裁員程序的投資仲裁規(guī)則不多見,也鮮見有關(guān)的實(shí)踐,不過這并不意味著緊急仲裁員程序在國際投資仲裁框架下不值得重視。緊急仲裁員制度能夠及時處理仲裁庭組成前的緊急事項(xiàng),隨著它逐漸為公眾所熟知,未來其適用的機(jī)會也會大大增加。目前已有的實(shí)踐也為我們深入研究并挖掘該制度適用中的具體問題提供了重要參考。本文擬回顧緊急仲裁員制度的發(fā)展歷史,結(jié)合相關(guān)案例分析它在投資仲裁實(shí)踐中的具體運(yùn)用,特別關(guān)注“冷卻期”、仲裁規(guī)則在時間上的適用和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題,同時著重分析緊急仲裁員制度在適用于國際投資仲裁方面的功能和機(jī)制方面的困境,并在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的完善建議。

一、緊急仲裁員制度的發(fā)展

緊急仲裁員制度有著并不長的歷史。在它產(chǎn)生以前,當(dāng)事人尋求臨時措施只有兩種選擇,或者通過國內(nèi)法院或者通過仲裁庭提出請求。但在不少案件中,仲裁庭的組建需要花費(fèi)數(shù)月的時間,在這期間可能發(fā)生證據(jù)滅失或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等,造成當(dāng)事人的損失且無法彌補(bǔ)。此外,依據(jù)一些國家的國內(nèi)法,仲裁庭并沒有發(fā)布采取臨時措施命令的權(quán)力,當(dāng)事人只能向國內(nèi)法院提出此類救濟(jì)。然而不少情況下,當(dāng)事人之所以選擇仲裁也是因?yàn)閾?dān)心國內(nèi)法院無法保證公正。因此為化解這些風(fēng)險(xiǎn)和憂慮,減少仲裁庭對國內(nèi)法院的依賴,更及時有效地為當(dāng)事人提供救濟(jì),商事仲裁引入緊急仲裁員制度,在仲裁庭組成前為當(dāng)事人提供救濟(jì)程序[1]。

緊急仲裁員制度肇始于國際商會于1990年制定的《仲裁前公斷程序規(guī)則》,雖然規(guī)則中沒有使用“緊急仲裁員”的表述,但是該仲裁前公斷程序的功能與緊急仲裁員并無太大區(qū)別。在制定該程序時,國際商會意識到國內(nèi)法院或者常規(guī)程序下設(shè)立的仲裁庭在案件需要緊急處理問題時無法及時做出最終決定,而《仲裁前公斷程序規(guī)則》允許同意接受仲裁前公斷的當(dāng)事人能夠迅速求助于公斷人。國際商會也規(guī)定《仲裁前公斷程序規(guī)則》的適用需要以當(dāng)事人合意為前提。美國仲裁協(xié)會1999年版的《商事仲裁規(guī)則與調(diào)解程序》正式引入“緊急仲裁員”,它規(guī)定了一套當(dāng)事人可任意選擇的緊急保護(hù)措施規(guī)則,同時也規(guī)定該規(guī)則的適用需要當(dāng)事人對此有特別約定或在其仲裁協(xié)議中明確采用該規(guī)則。國際爭議解決中心2006年仲裁規(guī)則改變了緊急仲裁員制度“選擇性適用”(opt-in)的方式,規(guī)定緊急仲裁員程序適用于所有依據(jù)2006年5月1日當(dāng)天或之后達(dá)成的仲裁條款或仲裁協(xié)議提起的國際爭議解決中心仲裁。隨后不少仲裁機(jī)構(gòu),包括斯德哥爾摩商會(SCC)、國際商會(ICC)和倫敦國際仲裁院(LCIA),都引入了緊急仲裁員制度。這一制度在亞洲也獲得越來越多的關(guān)注。新加坡國際仲裁中心(SIAC)、日本商事仲裁協(xié)會(JCAA)、中國國際經(jīng)貿(mào)仲裁委員會(CIETAC)和北京仲裁委員會(BIAC),也都在其規(guī)則中列明了緊急仲裁員制度。

雖然在商事仲裁領(lǐng)域有著比較廣泛的應(yīng)用,但是緊急仲裁員制度在投資條約仲裁領(lǐng)域并不多見。甚至有一些包含緊急仲裁員制度的仲裁規(guī)則,如《ICC仲裁規(guī)則》,明確排除將這一制度適用于國際投資條約仲裁。目前僅有《斯德哥爾摩商會仲裁規(guī)則》(《SCC仲裁規(guī)則》)和《新加坡國際仲裁中心投資仲裁規(guī)則》(《SIAC投資仲裁規(guī)則》)規(guī)定它可以適用于國際投資條約仲裁[2]535。2017年9月公布的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規(guī)則(試行)》也包含了緊急仲裁員制度。

相較于傳統(tǒng)的仲裁規(guī)則,緊急仲裁員制度具有以下幾個方面的突出特征:

第一,效率性。它是緊急仲裁員制度最明顯的一個特征,主要體現(xiàn)在緊急仲裁員的任命以及做出決定的時間安排都很短?！禨CC仲裁規(guī)則》和《SIAC投資仲裁規(guī)則》都規(guī)定了仲裁機(jī)構(gòu)在收到當(dāng)事人的請求后,要在一日(24小時)內(nèi)指定緊急仲裁員。緊急仲裁員應(yīng)在收到指定通知之日起的兩日內(nèi)做出有關(guān)審理緊急臨時救濟(jì)措施的工作時間表。對于做出決定或命令的期限,《SCC仲裁規(guī)則》要求在當(dāng)事人請求交給緊急仲裁員后5日內(nèi)*《SCC仲裁規(guī)則》規(guī)定理事會根據(jù)緊急仲裁員的合理請求或在其認(rèn)為有必要時,可以延長該期限。,《SIAC投資仲裁規(guī)則》則要求在緊急仲裁員被指定后14日內(nèi)做出*《SIAC投資仲裁規(guī)則》也規(guī)定了主簿(the Registrar)在特殊情況下可延長此期限。。

第二,緊急仲裁員的決定或裁決的臨時性?！禨IAC投資仲裁規(guī)則》明確規(guī)定了緊急仲裁員做出的是臨時決定或裁決。因?yàn)樵谥俨猛ソM成后,緊急仲裁員不得再行使任何權(quán)力。而且對于緊急仲裁員做出的臨時決定或裁決,仲裁庭可以再作考慮、進(jìn)行修改或者予以廢止。緊急仲裁員決定的理由,對仲裁庭也沒有拘束力?！禨IAC投資仲裁規(guī)則》進(jìn)一步規(guī)定仲裁庭組成后,緊急仲裁員不得再行使任何權(quán)力。如果存在緊急仲裁員的決定或裁決做出之日起一定時間內(nèi)(《SCC仲裁規(guī)則》規(guī)定30日,《SIAC投資仲裁規(guī)則》規(guī)定90日)仲裁庭未組成,或者仲裁庭做出了終局裁決等情形,緊急仲裁員做出的決定或裁決均會失去效力。

第三,緊急仲裁員權(quán)力的廣泛性。與一般仲裁庭成員的任命需要體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治不同,緊急仲裁員由仲裁機(jī)構(gòu)指定?！禨IAC投資仲裁規(guī)則》規(guī)定緊急仲裁員具有仲裁庭的各項(xiàng)權(quán)力,包括自裁管轄權(quán)的權(quán)力。緊急仲裁員也有權(quán)決定如何適用仲裁規(guī)則是合適的,而且此決定是終局決定,不可上訴、審查或追訴。在認(rèn)定是否應(yīng)采取必要的臨時措施時,緊急仲裁員也有較大的自由裁量權(quán)。對于何種情況方為“必要”(《SIAC投資仲裁規(guī)則》)或有“緊迫性”(《SCC仲裁規(guī)則》),也即緊急仲裁員所做決定的判斷標(biāo)準(zhǔn),《SIAC投資仲裁規(guī)則》和《SCC仲裁規(guī)則》都沒有進(jìn)一步規(guī)定,實(shí)踐中都是由緊急仲裁員根據(jù)案件的具體情況做出決定。

二、緊急仲裁員制度在國際投資仲裁中的適用

與緊急仲裁員制度在商事仲裁中有著較為普遍的應(yīng)用不同,目前涉及緊急仲裁員的國際投資仲裁案件并不多,僅有的投資仲裁案件都是依據(jù)《SCC仲裁規(guī)則》提起的。根據(jù)SCC的統(tǒng)計(jì),在1993—2016年間,SCC共受理了92個國際投資仲裁案件[3]2。但截至2017年6月,只有6個投資仲裁案件涉及緊急仲裁員程序的適用。這6個案件分別是TSIKinvest有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦*TSIKInvest LLC v.Republic of Moldova,Emergency Decision on Interim Measures,Emergency Arbitration No.EA 2014/053,SCC,29 April 2014.,Kompozit有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦*Kompozit LLC v.Republic of Moldova,Award on Emergency Measures,Emergency Arbitration No.EA 2016/095,SCC,14 June 2016.,Evrobalt有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦*Evrobalt LLC v.Republic of Moldova,Award on Emergency Measures,Emergency Arbitration No.EA 2016/082 SCC,30 May 2016.,JKX油氣公司等訴烏克蘭*JKX Oil &Gas plc,Poltava Gas B.V.and Poltava Petroleum Company JV v.Ukraine,SCC,Emergency Award,14 January 2015.,Griffin公司訴波蘭*Griffin Group v.Poland,SCC,No.EA 2014/183.和Puma能源控股公司訴貝寧[4]。針對摩爾多瓦的3個案件都是由俄羅斯投資者依據(jù)《俄羅斯—摩爾多瓦雙邊投資條約》提起的。這些案件主要涉及摩爾多瓦通過其國家銀行而采取的一些限制措施,從而影響了俄羅斯投資者在摩爾多瓦當(dāng)?shù)劂y行中的股東權(quán)利。投資者主張摩爾多瓦國家銀行的決定以及金融市場國家委員會為實(shí)施該決定而制定的法令違反了《俄羅斯—摩爾多瓦雙邊投資條約》,并要求暫停這些限制措施的實(shí)施。雖然案件事實(shí)基本相同,但是3個案件的緊急仲裁員卻做出了不同的認(rèn)定。TSIKinvest有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦和Kompozit有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦兩個案件的緊急仲裁員支持了當(dāng)事人的請求,而在Evrobalt有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦一案中,緊急仲裁員則認(rèn)為案件事實(shí)并不存在若不采取緊急措施就會產(chǎn)生無法彌補(bǔ)的損害的情況,因此沒有必要作出臨時措施決定。

JKX油氣公司等訴烏克蘭一案涉及烏克蘭政府提高英國公司JKX油氣公司等企業(yè)在天然氣開采經(jīng)營活動中的政府授權(quán)費(fèi)率。該案中,JKX油氣公司等企業(yè)在通知烏克蘭政府其欲依據(jù)《能源憲章條約》提起仲裁后就要求啟動緊急仲裁程序。JKX油氣公司等企業(yè)的主張也得到緊急仲裁員的支持。在緊急仲裁員決定作出以后,烏克蘭政府并未履行,最后JKX油氣公司通過烏克蘭國內(nèi)法院確保了裁決的執(zhí)行。在Griffin公司訴波蘭一案中,Griffin公司是盧森堡的一家房地產(chǎn)公司,主張波蘭國內(nèi)法院的判決影響到其在華沙中部某公園附近的一塊土地的財(cái)產(chǎn)權(quán),但該案中緊急仲裁員認(rèn)為該案事實(shí)并不足以認(rèn)定需要采取緊急臨時措施[5]。在Puma能源控股公司訴貝寧一案中,Puma能源控股公司同樣是一家盧森堡公司,其在貝寧當(dāng)?shù)氐姆止綪uma貝寧分公司與貝寧當(dāng)?shù)氐囊患夜矩悓幨头?wù)公司簽署了購買一家石油服務(wù)站的合同,但這一交易在完成后遭到了貝寧石油服務(wù)公司一位股東的反對。該股東向貝寧當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟,要求認(rèn)定加油服務(wù)站的買賣合同無效并主張賠償,這一主張最終得到了科托努上訴法院的支持,判決很快進(jìn)入了執(zhí)行程序,并要求Puma貝寧分公司在很短的時間內(nèi)支付賠償。2017年6月2日,Puma能源控股公司依據(jù)《比利時盧森堡—貝寧雙邊投資條約》向SCC提出了啟動緊急仲裁員程序的請求,要求暫停執(zhí)行科托努上訴法院的判決,并得到了緊急仲裁員的支持[4]。

仔細(xì)研究這些案件可發(fā)現(xiàn)當(dāng)緊急仲裁員制度適用于國際投資仲裁中時,往往會涉及一些不同的問題,這些問題主要包括:

(一)冷卻期(cooling-off period)

多數(shù)投資條約都規(guī)定外國投資者在提起投資仲裁前,需要與東道國有一段時間的協(xié)商,這一段時間被稱為冷卻期。如2003年《中國—德國雙邊投資條約》第九條第二款規(guī)定“如爭議自其被爭議一方提出之日起6個月內(nèi),未能解決,應(yīng)締約另一方的投資者的請求,可以將爭議提交仲裁”。在一些投資仲裁案件中,如果外國投資者沒有遵守關(guān)于冷卻期的規(guī)定而提起仲裁,仲裁庭會拒絕行使管轄權(quán)。比如Burlington資源公司訴厄瓜多爾一案仲裁庭認(rèn)為冷卻期可以保證東道國的知情權(quán),其目的在于賦予東道國在爭議提交仲裁前解決此類爭議的機(jī)會。在該案中,外國投資者沒有與東道國協(xié)商便提起了仲裁請求,剝奪了東道國的這一機(jī)會,因此仲裁庭認(rèn)為其對該案不享有管轄權(quán)。然而在上述幾個涉及摩爾多瓦和烏克蘭的案件中,外國投資者都沒有遵守投資條約中有關(guān)的冷卻期規(guī)定,但緊急仲裁員認(rèn)為這并不妨礙其受理外國投資者提出請求。TSIKinvest有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦是第一個涉及國際投資仲裁中的緊急仲裁員程序的案件,在該案中TSIKinvest有限責(zé)任公司并未遵循《俄羅斯—摩爾多瓦雙邊投資條約》中6個月冷卻期的規(guī)定,它辯稱冷卻期若適用的話,只應(yīng)適用于實(shí)質(zhì)性的仲裁程序的提起,而不應(yīng)適用于緊急仲裁員程序,否則對請求人是不平等的,在程序上也是不公正的。同時,《俄羅斯—摩爾多瓦雙邊投資條約》第3條規(guī)定的最惠國待遇在效果上可以使冷卻期的規(guī)定不適用于緊急仲裁員程序。此外,該案事實(shí)也證明東道國并不愿意通過友好協(xié)商的方式解決爭議。在Kompozit有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦一案中,Kompozit有限責(zé)任公司進(jìn)一步指出即便冷卻期的規(guī)定適用于緊急仲裁員程序,但考慮到冷卻期僅是一個程序性要求,不遵守該要求并不影響仲裁庭的管轄權(quán),特別是在磋商明顯不可能的情況下。TSIKinvest有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦一案緊急仲裁員接受了請求人的主張,他認(rèn)為投資條約中規(guī)定的冷卻期并不能妨礙外國投資者提出緊急仲裁請求。要求緊急仲裁員程序也遵循冷卻期的規(guī)定對請求人在程序上是不公正的,而且也違背了緊急仲裁員程序的目的,還有可能致使請求人在冷卻期期間面臨遭受不可彌補(bǔ)的損害的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)仲裁規(guī)則在時間上的適用問題

實(shí)踐中,仲裁機(jī)構(gòu)會不時根據(jù)仲裁的最新發(fā)展修訂其仲裁規(guī)則,就有可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議訂立時和仲裁程序啟動時對應(yīng)的是兩個不同版本的仲裁規(guī)則。對于這種時間上的適用方面的沖突,不少仲裁規(guī)則都有明確的解決辦法。如現(xiàn)有的《ICC仲裁規(guī)則》第六條“仲裁協(xié)議的效力”第一款規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)議按照國際商會仲裁規(guī)則提交仲裁的,應(yīng)視為他們事實(shí)上愿意按照仲裁開始之日有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁,除非他們已經(jīng)約定按照訂立仲裁協(xié)議之日有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁”。毛里求斯2013年《國際仲裁法》也規(guī)定其不適用于生效日前已經(jīng)提起的仲裁程序,而應(yīng)適用于生效日當(dāng)天或之后依據(jù)仲裁協(xié)議提起的仲裁程序,不論仲裁協(xié)議于何時簽署。有的仲裁機(jī)構(gòu),如國際商會國際仲裁院及其秘書處也會不時正式建議當(dāng)事人適用其最新版本的仲裁規(guī)則[6]。

除了Puma能源控股公司訴貝寧一案,在其他5個緊急仲裁員案件中,仲裁規(guī)則在時間上的適用也是焦點(diǎn)之一。主要原因在于案件所涉及的雙邊投資條約和《能源憲章條約》在簽署時,當(dāng)時適用的SCC1988年版的仲裁規(guī)則并沒有規(guī)定緊急仲裁員制度,直到SCC于1999年修訂仲裁規(guī)則后,才引入了這一制度*《俄羅斯—摩洛哥雙邊投資條約》簽署于1998年,烏克蘭于1998年批準(zhǔn)了《能源憲章條約》。。烏克蘭和波蘭均表示在簽署或批準(zhǔn)條約時,都沒有想到仲裁規(guī)則中會規(guī)定緊急仲裁員程序[7]。波蘭進(jìn)一步表示即使投資條約締約雙方設(shè)想到會適用SCC最新版本的仲裁規(guī)則,但是緊急仲裁員程序是《SCC仲裁規(guī)則》一個特殊的質(zhì)的變化(extraordinary qualitative change),它實(shí)際上賦予了仲裁庭外的第三人解決爭議的功能,因此不能認(rèn)定波蘭對該程序做出了預(yù)先同意[8]。

處理這一問題時,緊急仲裁員指出要依據(jù)《維也納條約法公約》第三十一條對條約相關(guān)條款進(jìn)行解釋。緊急仲裁員進(jìn)而認(rèn)為如果條約用語本身容易隨著時間的發(fā)展而不斷演變,那么就可以公平地假定締約國同意條約的內(nèi)容也會相應(yīng)地演變,除非存在相反意圖的證據(jù)[8]。為了更好地解決這一問題,緊急仲裁員進(jìn)而考察了案件的具體情況。在Kompozit有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦一案中,雖然《俄羅斯—摩爾多瓦雙邊投資條約》簽署于1998年,但俄羅斯2001年才批準(zhǔn)該條約,當(dāng)時1999年版的SCC仲裁規(guī)則已經(jīng)生效。因此緊急仲裁員認(rèn)為締約方應(yīng)當(dāng)已經(jīng)意識到投資條約第十條所規(guī)定的《SCC仲裁規(guī)則》已經(jīng)被修訂,但締約方對此并沒有進(jìn)行特別約定。Griffin集團(tuán)公司訴波蘭一案緊急仲裁員也發(fā)現(xiàn)《波蘭—比利時盧森堡雙邊投資條約》中規(guī)定的是將投資爭議交由SCC處理,并未明確適用哪一版本的仲裁規(guī)則,因此可能的解釋就是締約方應(yīng)當(dāng)同意在爭議發(fā)生后,適用最新版本的《SCC仲裁規(guī)則》[8]。

(三)臨時決定或裁決的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《SCC仲裁規(guī)則》和《SIAC投資仲裁規(guī)則》都未明確規(guī)定緊急仲裁員做出的臨時決定或裁決的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這實(shí)際上賦予緊急仲裁員較大的自由裁量權(quán)?？疾煲延械膸讉€案件,可以發(fā)現(xiàn)緊急仲裁員通常會考慮以下幾個要素:(1)依據(jù)表面證據(jù)可認(rèn)定對案件實(shí)體爭議有管轄權(quán);(2)依據(jù)表面證據(jù),申請人對贏得案件實(shí)體判決有合理的可能性;(3)臨時措施會避免產(chǎn)生緊急的且不可挽回的損害;(4)請求人尋求的措施的合理性以及請求人尋求的措施必須與案件實(shí)體請求相關(guān),而且有助于保護(hù)案件實(shí)體程序所涉及的當(dāng)事人的權(quán)利。不過需要指出的是,這些要素并不只是一個機(jī)械適用的清單。實(shí)踐中,緊急仲裁員在認(rèn)定申請人所采取的措施是否為“必要或適當(dāng)時”,會綜合考慮各種因素[8]。有的案件中,緊急仲裁員也會參照《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》(《UNCITRAL仲裁規(guī)則》)中確立的判斷標(biāo)準(zhǔn),主要包括:如不采取此種措施可能造成損害,而且損害無法通過損害賠償裁決加以充分補(bǔ)償,而且此種損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于準(zhǔn)予采取此種措施可能對該措施所針對的一方當(dāng)事人造成的損害;依據(jù)案情,提起請求的當(dāng)事人在仲裁實(shí)體上相當(dāng)有可能勝訴。

三、緊急仲裁員制度適用于國際投資仲裁的困境

雖然國際投資仲裁規(guī)則在很大程度上借鑒了國際商事仲裁的程序框架。不少仲裁庭在審理案件時,都將國際商事仲裁看作是處理爭議的“默認(rèn)的模板”[9]73。但是兩者在爭議主體、管轄權(quán)、仲裁員資格、爭議事項(xiàng)和透明度等方面有很大差異[10]。商事仲裁庭解決爭端的權(quán)力來源于爭端雙方共同達(dá)成的協(xié)定,仲裁事項(xiàng)通常不會涉及第三人的利益,也很少會對國家利益產(chǎn)生影響。但在國際投資仲裁語境下,一國對于投資仲裁的同意除了可以通過投資合同做出外,也可以通過國內(nèi)法和雙邊投資條約做出。這使得投資仲裁的“觸角”可以深及國內(nèi)的勞動法、環(huán)境保護(hù)法、財(cái)產(chǎn)法和司法管理活動等多個領(lǐng)域。投資仲裁案件也往往比商事仲裁案件更加復(fù)雜[11]144-145。投資仲裁與商事仲裁的不同決定了某些在商事仲裁領(lǐng)域運(yùn)行良好的制度,并不一定完全適用于投資仲裁。就緊急仲裁員制度而言,其在國際投資仲裁中的適用面臨不少功能和機(jī)制方面的困境。

(一)功能方面的困境

從功能上講,緊急仲裁員制度設(shè)立的目的主要是彌補(bǔ)當(dāng)事人提出仲裁請求與仲裁庭設(shè)立之間的一個“空窗期”,避免發(fā)生不可補(bǔ)救的損害。效率性是其最重要的一個特征,緊急仲裁員通常要在很短的時間內(nèi)作出決定。但是考慮到投資仲裁案件的主體以及案件的復(fù)雜程度,這樣的效率很難在國際投資仲裁體制下實(shí)現(xiàn)。

一方面,對于參與投資仲裁的國家而言,緊急仲裁員程序在某種程度上會是一種負(fù)擔(dān),不少國家很難在如此短的時間內(nèi)做出有效應(yīng)對。實(shí)踐中,有的外國投資者在沒有提出正式的仲裁請求前就要求啟動緊急仲裁員程序[12]247。事實(shí)上,在上述涉及摩爾多瓦、烏克蘭和貝寧的5個案件中,作為一方當(dāng)事人的東道國都沒有參與緊急仲裁員程序。緊急仲裁員程序?qū)τ谝恍┌l(fā)展中國家或者小國而言是更大的挑戰(zhàn),因?yàn)檫@些國家可能對投資仲裁并沒有充分的認(rèn)識。比如在瑞士SGS公司提起針對巴基斯坦的投資仲裁請求時,巴基斯坦的司法部長對投資仲裁完全不清楚,而且其國內(nèi)相關(guān)部門也沒有保管任何有關(guān)《瑞士—巴基斯坦雙邊投資條約》的文件或資料。巴基斯坦最后只能請求瑞士政府發(fā)送一份該雙邊投資條約的副本[13]280。相關(guān)調(diào)查也表明在雙邊投資條約飛速發(fā)展的20世紀(jì)90年代,多數(shù)發(fā)展中國家的官員都表示沒有意識到投資條約帶來的深遠(yuǎn)影響[13]282。不少發(fā)展中國家也缺乏獨(dú)立應(yīng)對投資仲裁案件的能力。通常情況下,雙邊投資條約中包含的冷卻期條款能夠給予東道國政府內(nèi)部作出應(yīng)對策略的時間,但已有的緊急仲裁員實(shí)踐表明冷卻期條約并不能約束緊急仲裁員程序。因此看上去能夠?yàn)橥鈬顿Y者提供更全面保護(hù)的緊急仲裁員程序?qū)τ诰喖s國而言卻可能存在程序不公正的問題[14]。

另一方面,多數(shù)投資仲裁案件案情一般所涉金額巨大,案情也更為復(fù)雜,其審理也要耗費(fèi)很長時間。這也能夠解釋為什么國際投資爭端解決中心(ICSID)等投資仲裁機(jī)構(gòu)對緊急仲裁員制度持有比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。ICSID仲裁的實(shí)踐也表明平均一個案件的審理期限是三到四年[15]*針對平均審理一個仲裁案件的耗時,ICSID歷年的年報(bào)統(tǒng)計(jì)顯示2010財(cái)年是37個月,2011財(cái)年是35個月,2012和2013財(cái)年都是三年到四年時間,2014財(cái)年平均是三年半,2015財(cái)年平均39個月。。與此相反,緊急仲裁員制度則要求緊急仲裁員在很短的時間內(nèi)針對復(fù)雜的投資仲裁案件作出決定,這本身也是對緊急仲裁員很大的一個挑戰(zhàn)。特別是在處理復(fù)雜的管轄權(quán)問題時,緊急仲裁員要依據(jù)表面證據(jù)審視對案件的管轄權(quán),一個為追求效率而倉促作出的決定可能會對整個仲裁程序產(chǎn)生影響[12]249-250。相比較而言,投資仲裁案件中的管轄權(quán)問題往往比商事仲裁案件更為復(fù)雜,范圍也更廣,后者往往只關(guān)注當(dāng)事人之間是否簽有仲裁協(xié)議或請求事項(xiàng)是否超出了仲裁協(xié)議的范圍[10]。而在國際投資仲裁中,除了考慮仲裁協(xié)議事項(xiàng)外,仲裁庭會考慮案件所涉投資是否為投資條約下“適格”的投資以及投資者是否為“適格”的投資者等各種更加復(fù)雜的事項(xiàng)。

(二)機(jī)制方面的困境

機(jī)制方面的困境既與緊急仲裁員制度本身的局限性有關(guān),也與國際投資仲裁體制的一些特點(diǎn)緊密相關(guān)。一方面,執(zhí)行問題是緊急仲裁員制度一個固有的缺陷,也有學(xué)者將執(zhí)行問題比作緊急仲裁員制度的“阿基里斯之踵”[16]19。依據(jù)某些國家的國內(nèi)法,緊急仲裁員并不是嚴(yán)格意義上的仲裁員,同時緊急仲裁員做出的裁決或決定具有臨時性,它們可能會被隨后組成的仲裁庭推翻。這些限制條件使得緊急仲裁員的裁決或決定并不是終局,而《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》中規(guī)定的可以獲得承認(rèn)與執(zhí)行的裁決通常是指最終裁決[17]94。此外,一些國家,如瑞典的國內(nèi)法規(guī)定仲裁庭做出的臨時措施也不能通過國內(nèi)法院執(zhí)行[18]。

另一方面,作為投資仲裁中爭議一方的東道國的國家主權(quán)屬性,也會使緊急仲裁員決定或裁決的執(zhí)行面臨一些困難。在商事仲裁中,恢復(fù)原狀或?qū)嶋H履行(specific performance)都是較為常見的救濟(jì)方式。但是在國際投資仲裁體制下,仲裁庭往往更愿意選擇將金錢補(bǔ)償或賠償作為主要的救濟(jì)方式?！禝CSID公約》雖然從理論上不限制仲裁庭做出的救濟(jì)類型,不過第五十四條規(guī)定“每一締約國應(yīng)承認(rèn)依照本公約做出的裁決具有約束力,并在其領(lǐng)土內(nèi)履行該裁決所要求的金錢義務(wù),如同該裁決是該國法院的最終判決”。這就意味著包含金錢補(bǔ)償或賠償義務(wù)的裁決比其他非金錢救濟(jì)方式更容易被執(zhí)行。美國《2012年雙邊投資條約范本》也將賠償金和相應(yīng)利息作為主要的裁決方式,即使規(guī)定了返還財(cái)產(chǎn),但是同時規(guī)定裁決可規(guī)定被申請人支付賠償金和相應(yīng)利息以代替財(cái)產(chǎn)返還[19]315-317。在投資仲裁實(shí)踐中,不少仲裁庭也不愿要求被訴東道國承擔(dān)實(shí)際履行等非金錢義務(wù)。有的仲裁庭也特別注意到如果仲裁庭的決定會限制一國主權(quán)權(quán)力的實(shí)施,仲裁庭要特別注意不能使政府承擔(dān)不公平的負(fù)擔(dān)?？紤]到在一些投資仲裁案件中,引發(fā)爭議的往往是東道國政府為了維護(hù)公共利益而采取的一些政府公權(quán)力措施,而禁令或?qū)嶋H履行等決定會對國家公權(quán)力產(chǎn)生嚴(yán)重影響,而且也不太可能實(shí)現(xiàn),有的國內(nèi)法院也不愿意執(zhí)行針對本國政府的此類決定。

四、完善建議

緊急仲裁員制度已經(jīng)成為晚近仲裁程序改革與發(fā)展的一個突出方面,也有人將其看作是國際仲裁制度發(fā)展的一個必然[20]106。它也能彌補(bǔ)國際投資仲裁現(xiàn)有體制的缺陷,特別是能夠在仲裁庭組成前提供必要的補(bǔ)救措施。在ICSID仲裁體制下,從秘書長登記仲裁請求到仲裁庭成立平均耗時7個月,有的案件甚至?xí)馁M(fèi)470天。在有些案件中,從當(dāng)事人提交仲裁請求到仲裁庭組成這段時間恰是最重要的,可能會對整個仲裁產(chǎn)生重要的影響[2]534。

雖然現(xiàn)在涉及緊急仲裁員程序的案件不多,但隨著該制度逐漸為公眾所熟知,未來其適用還有很大空間。目前《SCC仲裁規(guī)則》和《SIAC投資仲裁規(guī)則》都規(guī)定了緊急仲裁員制度適用于國際投資仲裁?！禨CC仲裁規(guī)則》在最常使用的投資爭議規(guī)則中排名第三,同時SCC是繼ICSID之后世界排名第二的處理投資爭議的仲裁院。也有超過60個國際投資協(xié)定明確了可依據(jù)《SCC仲裁規(guī)則》處理投資爭議。

緊急仲裁員制度有適用于國際投資仲裁的必要性。但是它的適用也會帶來不少功能與執(zhí)行方面的問題,特別是可能會對國家主權(quán)產(chǎn)生影響。因此有必要對其適用做出一定的調(diào)整,而最主要的就是要維持投資者利益保護(hù)與尊重東道國公共權(quán)力之間的平衡。

一方面,有必要對緊急仲裁員在投資仲裁中的適用條件加以限定,如規(guī)定其適用必須以當(dāng)事人明確同意為前提。在國際投資仲裁中,東道國對于投資仲裁的同意主要通過國際投資條約做出,仲裁的合意往往是在投資者依據(jù)投資條約提起仲裁請求時才達(dá)成。這樣的“無默契仲裁”[21]使東道國在投資仲裁案件中面臨著更多的不確定性。

如果投資條約簽署時,條約規(guī)定的可適用的仲裁規(guī)則并沒有規(guī)定緊急仲裁員制度,外國投資者卻依據(jù)提起仲裁時有效的仲裁規(guī)則要求啟動緊急仲裁員程序,這樣會引發(fā)東道國的擔(dān)憂,已有的幾個案件也都涉及到這個問題。實(shí)際上,《SIAC投資仲裁規(guī)則》已經(jīng)做出了這方面的調(diào)整,不同于《SIAC仲裁規(guī)則》,《SIAC投資仲裁規(guī)則》規(guī)定緊急仲裁員制度的適用要有爭端當(dāng)事方的明確同意?！禪NCITRAL仲裁規(guī)則》雖然沒有規(guī)定緊急仲裁員制度,但是它在條約的時間上的適用方面的規(guī)定值得借鑒,該規(guī)則第一條第二款規(guī)定除非當(dāng)事方約定適用某一版本的規(guī)則,否則應(yīng)推定各方當(dāng)事人于2010年8月15日之后訂立的仲裁協(xié)議適用仲裁程序開始之日現(xiàn)行有效的規(guī)則。但在2010年8月15日之后通過接受該日之前所作要約而訂立仲裁協(xié)議的,此推定不適用。依據(jù)該條款,如果投資條約在2010年8月15日前簽署,而外國投資者在該日后提起仲裁請求,則不能推定適用新版的仲裁規(guī)則。

另一方面,緊急仲裁員程序的設(shè)計(jì)上也要考慮投資仲裁案件的特殊性和復(fù)雜性。這些措施主要包括:第一,適當(dāng)延長緊急仲裁員做出決定或裁決的期限,給予涉案東道國充分參與程序的機(jī)會。同時也可以借鑒世界貿(mào)易組織的做法,在制度設(shè)計(jì)方面針對發(fā)展中國家做出調(diào)整。如當(dāng)緊急仲裁員程序涉及的東道國為發(fā)展中國家時,要求緊急仲裁員在相關(guān)期限設(shè)置方面應(yīng)充分考慮發(fā)展中國家的特殊情況,必要時可進(jìn)一步延長相應(yīng)的期限。第二,在規(guī)則中明確緊急仲裁員做出臨時措施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),限制緊急仲裁員的自由裁量權(quán)。從功能上講,緊急仲裁員程序僅僅是在特殊情況下加快臨時措施的處理,其所采取的措施也是為了保證仲裁程序的順利進(jìn)行。在投資仲裁中引入這一制度僅僅是一種程序上的改變與完善,而并不是為了擴(kuò)大仲裁庭的管轄權(quán)。明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)恰恰能有效避免這種擴(kuò)大管轄權(quán)的可能[22]70。第三,考慮國家主權(quán)的因素,在作出決定或裁決時,緊急仲裁員對于非金錢補(bǔ)救措施應(yīng)當(dāng)持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。第四,應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確當(dāng)事人申請緊急仲裁員修改或取消其決定的標(biāo)準(zhǔn)。對于基于什么情況當(dāng)事人可以提出此類申請,目前已有的仲裁規(guī)則并沒有詳細(xì)規(guī)定。如《SCC仲裁規(guī)則》也只指出“應(yīng)一方當(dāng)事人合理的請求,緊急仲裁員可以修改或取消應(yīng)急決定”。這實(shí)際上又賦予緊急仲裁員較大的自由裁量權(quán)。在Puma能源控股公司訴貝寧一案中,緊急仲裁員支持了當(dāng)事人Puma能源控股公司提出的禁止貝寧執(zhí)行相關(guān)國內(nèi)法院判決的請求。這一決定作出后,貝寧隨即向緊急仲裁員提出了撤回請求[23]。為了限制緊急仲裁員的自由裁量權(quán),有必要進(jìn)一步明確其決定修改或取消的標(biāo)準(zhǔn)或條件,這方面可以借鑒《ICSID公約》第三十九條第四款的規(guī)定,要求考慮此事項(xiàng)時需要給予案件當(dāng)事方陳述其理由的機(jī)會。

五、結(jié)論

國際投資仲裁與商事仲裁的區(qū)別,意味著一些在商事仲裁領(lǐng)域運(yùn)行良好的制度不一定完全適用于投資仲裁。在國際投資仲裁體制下,緊急仲裁員制度會為外國投資者提供更加全面的保護(hù)。這不僅對于發(fā)達(dá)國家,對于發(fā)展中國家也具有重要意義。傳統(tǒng)視角下,發(fā)達(dá)國家是資本輸出國,而發(fā)展中國家多為資本輸入國。但近年來這一“南北之分”的界限越來越不明顯。包括中國在內(nèi)的不少發(fā)展中國家也像發(fā)達(dá)國家一樣,兼具資本輸入國和資本輸出國的雙重身份。發(fā)展中國家,特別是包含中國的“金磚五國”,也成為推動全球經(jīng)濟(jì)增長的主要動力。對于中國而言,隨著“一帶一路”倡議的實(shí)施,越來越多的中國企業(yè)在沿線國家進(jìn)行投資,緊急仲裁員制度也能夠?yàn)橹袊膶ν馔顿Y提供更多程序性方面的保障。

不過在參與投資仲裁的東道國看來,目前這一制度在具體層面賦予緊急仲裁員較大的自由裁量權(quán),會導(dǎo)致程序不公正等問題。如果不能很好地平衡投資者利益與東道國公共權(quán)利,緊急仲裁員制度的適用不僅不會發(fā)揮積極作用,反而會讓本已受到詬病的國際投資仲裁更難以為公眾所接受。因此緊急仲裁員制度在適用于國際投資仲裁時應(yīng)在適用和具體程序上做出系列調(diào)整,如明確緊急措施決定做出以及修改或撤回的標(biāo)準(zhǔn),限制緊急仲裁員的自由裁量權(quán)。同時也應(yīng)特別考慮發(fā)展中國家而做出適當(dāng)調(diào)整。這樣的調(diào)整決定了緊急仲裁員制度僅僅是一種仲裁輔助路徑,還是可以發(fā)揮更加廣泛的作用,開啟一個仲裁的新時代[24]。