摘要：網(wǎng)絡刷單是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的衍生物，網(wǎng)絡刷單犯罪經(jīng)歷了職業(yè)刷單、刷單工具化以及平臺刷單的實行化等幾個階段。網(wǎng)絡刷單犯罪是整個網(wǎng)絡犯罪演變的一個縮影，也成為推動傳統(tǒng)刑法體系變革的原動力之一。廢舊立新的網(wǎng)絡刑法知識變革正鋪陳開來，針對網(wǎng)絡刷單犯罪的具體調(diào)試也應同步推進。在具體策略上，應加快網(wǎng)絡刑事立法進程，調(diào)整總則與分則的規(guī)范體系，并在網(wǎng)絡刑事制裁領域增加網(wǎng)絡禁止令與網(wǎng)絡職業(yè)禁止措施;在司法層面，應綜合運用網(wǎng)絡犯罪、財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪等規(guī)定予以定罪處罰，并激活網(wǎng)絡犯罪案例指導制度。

關鍵詞：網(wǎng)絡刷單;犯罪形態(tài);知識變革;立法完善;司法適用

基金項目：廣東省教育廳重點平臺和科研項目“網(wǎng)絡借貸異化行為之刑事法研究”（項目編號：2015WQNCX009）

中圖分類號：D925.2 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2018）12-0119-06

一、網(wǎng)絡刷單犯罪的演變態(tài)勢

網(wǎng)絡刷單作為商家增加營業(yè)額等商業(yè)增值活動的網(wǎng)絡技術支持方式，最初主要被用于商業(yè)的虛假炒作或宣傳等方面。比如，在淘寶網(wǎng)規(guī)則中，購買數(shù)量影響店家搜索排名、消費者的首選偏好，一些商家為了提高聲譽或信譽，雇傭職業(yè)的刷單組織，提升營業(yè)額并升級店家的信譽等級。通常認為，個體實施單純的職業(yè)刷單行為往往并不涉嫌構成具體犯罪，可能僅涉嫌違反公平交易秩序，是新型的商業(yè)欺詐（職業(yè)刷單人的委托人）或構成虛假宣傳行為（對于利用刷單的商家而言），往往屬于明顯侵害市場秩序的不正當競爭行為（對于第三方企業(yè)）①。但是，如果是網(wǎng)絡職業(yè)刷單行為造成嚴重的危害結果或情節(jié)的，如造成生產(chǎn)經(jīng)營受損失的，可能涉嫌構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪②;但也可能涉嫌構成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。與此同時，組織他人從事職業(yè)刷單（如專業(yè)從事虛假交易服務的炒信平臺）行為的，按照《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，可能涉嫌構成非法經(jīng)營罪。

但是，在懲治職業(yè)刷單行為時，打擊重心放在對職業(yè)刷單人的“幫兇”行為和炒信平臺的“組織行為”，而非針對網(wǎng)絡刷單行為本身，難免有些本末倒置。從網(wǎng)絡刷單違法犯罪行為的特征看，其不僅成為職業(yè)刷單人或炒信平臺的牟利工具，也成為其他商家謀取不正當競爭利益的工具，更對合法經(jīng)營商家的正常生產(chǎn)經(jīng)營及其合法權益、網(wǎng)絡經(jīng)濟的市場管理秩序、消費者的合法權益等造成危害，是具有綜合性、復合型特征的網(wǎng)絡危害行為。其中，對后者的規(guī)制才是“有所指”，將打擊的重心轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡刷單行為本身，才能形成對網(wǎng)絡刷單犯罪的專門規(guī)制格局。

（一）網(wǎng)絡刷單的犯罪“工具化”

當前，濫用網(wǎng)絡刷單的行為，已經(jīng)在局部領域造成嚴重的社會危害性。在此基礎上，隨著網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮，特別是網(wǎng)絡訂單在網(wǎng)絡商業(yè)運營中的不斷攀升，使刷單成為重要的商業(yè)必要行為。網(wǎng)絡刷單對網(wǎng)絡營業(yè)（合同）行為的重要性，使其逐漸演變?yōu)樾滦头缸锏闹匾ぞ呋蚴侄危胺缸锕ぞ呋壁厔萑找婷黠@，即網(wǎng)絡刷單成為實施其他犯罪的網(wǎng)絡技術支持或網(wǎng)絡輔助手段。刷單在不同程度上可以決定其他犯罪是否順利實施，并在實踐中逐漸形成網(wǎng)絡刷單“工具（手段）型”犯罪形態(tài)。

網(wǎng)絡刷單的“工具型”犯罪形態(tài)，主要包括但不限于以下常見情形：（1）利用網(wǎng)購規(guī)則大量惡意刷單，以惡意刷單可能導致商家受到制裁以及營業(yè)受損等為威脅，實施敲詐勒索的，可能涉嫌構成敲詐勒索罪③。盡管和早期的職業(yè)刷單有相似性，但職業(yè)刷單人不再單純地受托實施刷單行為，而是利用刷單機會“摟草打兔子”，實施其他的獨立危害行為。（2）利用刷單詆毀競爭對手或競爭商品。既可能表現(xiàn)為大量刷單導致競爭對手無法正常運營，也可能采取惡意差評或惡意好評并觸發(fā)網(wǎng)購平臺的預警與懲戒機制并使得競爭對手無法正常經(jīng)營。這種情形可能涉嫌構成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。（3）利用負責刷單業(yè)務的職務便利或經(jīng)管、管理等工作便利，挪用委托單位或公司預支的刷單費或者營業(yè)收入等，可能涉嫌構成挪用資金罪④。非法占有的，則可能涉嫌構成職務侵占罪。（4）利用刷單行為實施虛構交易事實、隱瞞交易真相等行為的，非法占有買家支付的貨款的，可能構成詐騙罪⑤，但也可能涉嫌構成盜竊罪，實踐中的爭議比較大。（5）利用淘寶等網(wǎng)購平臺內(nèi)部的“刷單”交易規(guī)則，非法獲取并占有支付系統(tǒng)支付給商家的退貨款，可能構成合同詐騙罪⑥，但也可能構成詐騙罪或盜竊罪，實踐中的認定標準不一。（6）基于網(wǎng)購平臺的內(nèi)部規(guī)則，利用網(wǎng)購賬號虛構大量網(wǎng)絡訂單，騙取平臺的貸款，涉嫌構成貸款詐騙罪和職務侵占罪⑦。

（二）網(wǎng)絡平臺刷單的實行化、正犯化犯罪進展

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟高度繁榮，利用網(wǎng)絡平臺刷單的系統(tǒng)漏洞實施新型犯罪頻現(xiàn)報端，尤其是實施新型財產(chǎn)犯罪最具代表性，網(wǎng)絡刷單犯罪形態(tài)再度升級，平臺刷單行為趨于實行化與正犯化。

1. 網(wǎng)絡平臺刷單犯罪穩(wěn)步增量

網(wǎng)絡刷單作為一種全新的交易方式或商業(yè)行為，已經(jīng)是網(wǎng)絡平臺商業(yè)運營模式的關鍵因素，網(wǎng)絡刷單承載著網(wǎng)絡平臺經(jīng)營的核心交易環(huán)節(jié)，是網(wǎng)絡經(jīng)濟活動的邏輯起點，決定著網(wǎng)絡平臺交易的前提、方式、結果以及營利模式等。因此，網(wǎng)絡平臺刷單犯罪的基本邏輯為：利用打車軟件或外賣軟件等網(wǎng)絡平臺運營軟件的交易漏洞，通過大量刷單方式，營造不真實或虛假交易現(xiàn)象，并獲得優(yōu)惠券或外賣補貼款等財產(chǎn)性利益。其中，網(wǎng)絡刷單是最重要和主要的行為，直接決定具體網(wǎng)絡危害行為能否順利實施及犯罪目的是否實現(xiàn)。此外，由于刷單行為承載了相應的財產(chǎn)利益或經(jīng)濟利益等，因而，網(wǎng)絡平臺刷單行為與獲取網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益緊密相關。比如，通過網(wǎng)絡刷單直接可以獲取大量具有財產(chǎn)屬性且可兌換適用消費積分，根據(jù)大多數(shù)商家的積分規(guī)則，占有消費積分后可以兌換積分并使用，直接或間接激活了積分賦予的經(jīng)濟功能與財產(chǎn)價值。積分可以視為是新型網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益，非法獲取并占有積分可以視為占有網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益的憑證，只待兌換并使用。相比網(wǎng)絡刷單的工具化，網(wǎng)絡平臺刷單獲取積分的犯罪有特殊性，刷單是獲取消費積分并最終兌換、使用的直接、主要行為，刷單行為具有明顯的實行性與獨立性。

2. 網(wǎng)絡平臺刷單行為的實行化、正犯化

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型與升級，網(wǎng)絡刷單現(xiàn)象絕非僅出現(xiàn)在傳統(tǒng)的電商行業(yè)（如京東、淘寶等），刷單行為也不僅是電商平臺的痛點，UBER、滴滴快車等新型網(wǎng)絡平臺公司也深受其害。網(wǎng)絡刷單違法犯罪現(xiàn)象借助網(wǎng)絡平臺改頭換面，由單純的犯罪手段演變?yōu)榉缸飳嵭行袨椴鹘y(tǒng)刑法法益與網(wǎng)絡安全法益造成直接而實質(zhì)的危害（危險）。

網(wǎng)絡平臺刷單行為不同于早期的職業(yè)網(wǎng)絡刷單行為，比如以造假的方式提高商品的交易量，起到提高賣家信譽、吸引買家的作用;也不同于刷單的“工具化”，如作為犯罪的網(wǎng)絡技術或技術手段。其現(xiàn)在的特殊性在于：一方面，以刷單為職業(yè)的，刷單并不必然是某一網(wǎng)絡經(jīng)濟運營的核心或某一犯罪行為的實行內(nèi)容，仍主要是具體行為的實施方式或輔助方式;甚至是刷單工具化的雛形，一般不會演變?yōu)榫唧w、獨立的刷單犯罪行為。另一方面，以刷單為犯罪工具的，刷單是整個傳統(tǒng)犯罪和網(wǎng)絡犯罪在具體實施危害行為時的具體環(huán)節(jié)，而非最直接、最關鍵的實行行為或主行為。但網(wǎng)絡平臺刷單行為往往是實行行為或具有處罰必要性的預備行為、技術支持行為等，刷單成為危害行為的實質(zhì)內(nèi)容并具有相當嚴重的社會危害性。

在網(wǎng)絡刷單套現(xiàn)或套取積分犯罪的新動向下，網(wǎng)絡平臺刷單行為呈現(xiàn)出實行化、正犯化趨勢：其一，相比于網(wǎng)絡刷單作為純粹的犯罪工具，在網(wǎng)絡刷單套現(xiàn)中，刷單行為直接與犯罪目的掛鉤，刷單行為是整個危害行為的核心。刷單行為決定具體危害行為是否真正實施、犯罪目的是否實現(xiàn)并建立起二者之間的內(nèi)在關聯(lián)性等，刷單行為是名副其實的實行行為。在此基礎上，網(wǎng)絡刷單行為不再純粹是工具或輔助行為，呈現(xiàn)出實行化趨勢，也意味著相應的危害性或危險性明顯增加。其二，無論是職業(yè)刷單現(xiàn)象，還是刷單作為工具的情形，刷單行為不僅具有技術的輔助性，也表現(xiàn)出對背后的主行為或正犯行為的依附性。網(wǎng)絡刷單作為犯罪工具時，并非刑法評價的基準點，也不能直接影響行為的根本屬性。但是，在網(wǎng)絡刷單套現(xiàn)這一新類型中，刷單行為往往是正犯行為或主行為，盡管刷單仍具有犯罪工具的屬性，但其主要特征是正犯行為，并直接決定是否實質(zhì)實施危害行為、是否可以順利實施完畢等問題。顯然，刷單行為的正犯化與其實行化是相契合的關系，也是對網(wǎng)絡刷單行為“工具化”的一種修正。

二、網(wǎng)絡刷單犯罪的理論應對

當前，網(wǎng)絡刷單現(xiàn)象正在經(jīng)歷職業(yè)刷單、工具化、平臺實行化與正犯化的演變，網(wǎng)絡刷單犯罪活動變得更為復雜。由于傳統(tǒng)刑法理論以現(xiàn)實物理社會為基礎，以傳統(tǒng)犯罪為調(diào)整對象，并不能直接用于調(diào)整新型網(wǎng)絡犯罪，事實也證明傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪原理等并不能很好地解決問題。應從多角度調(diào)試傳統(tǒng)刑法理論體系，強化刑法理論應對的有效性。

（一）傳統(tǒng)刑法理論體系的失靈跡象

以網(wǎng)絡刷單違法犯罪現(xiàn)象的三個發(fā)展階段為例，其對傳統(tǒng)刑法理論的具體沖擊各有不同，犯罪性質(zhì)、犯罪構成體系以及罪質(zhì)上的“實質(zhì)差異”是主要內(nèi)容。在職業(yè)刷單階段，新型網(wǎng)絡危害行為與其他網(wǎng)絡經(jīng)濟犯罪樣態(tài)開始出現(xiàn)，特別是新型網(wǎng)絡不正當競爭犯罪問題開始出現(xiàn)，暴露出傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪規(guī)定“不夠用”，傳統(tǒng)不正當競爭犯罪的固有格局被打破。在工具化階段，網(wǎng)絡刷單作為犯罪工具，不僅將傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡時代相互鏈接在一起，也加劇了傳統(tǒng)犯罪適應網(wǎng)絡時代的對立度，倒逼傳統(tǒng)罪名在實施方式上自覺“網(wǎng)絡化”。在此背景下，犯罪的行為構造、危害結果等涉及構成要件要素的內(nèi)容都發(fā)生了改變，如盜竊罪、詐騙罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪等財產(chǎn)犯罪與合同詐騙罪、非法經(jīng)營罪等市場經(jīng)濟秩序犯罪都受此影響，傳統(tǒng)罪名的適宜性正在驟降。在平臺的實行化、正犯化階段，網(wǎng)絡刷單行為開始演變?yōu)榫哂歇毩⒁饬x的網(wǎng)絡實行行為，看似屬于網(wǎng)絡技術幫助或支持的行為卻具有正犯行為作用，使傳統(tǒng)的實行行為理論、共同犯罪理論出現(xiàn)危機，無法用于對這類行為追究刑事責任。

網(wǎng)絡刷單犯罪作為一種新興網(wǎng)絡案件情形，運用傳統(tǒng)刑法理論進行定罪量刑時，會出現(xiàn)以下幾個難題：第一，傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪規(guī)定“不好用”。從現(xiàn)有的案件看，一些網(wǎng)絡刷單犯罪往往造成被害人的經(jīng)濟損失，或者造成競爭對手正常生產(chǎn)經(jīng)營損失。不過，無論是盜竊罪還是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，作為傳統(tǒng)的刑法罪名，在立法時，幾乎沒有將網(wǎng)絡因素植入其中，相應地，財產(chǎn)犯罪內(nèi)在的教義學討論更無涉及。因此，有關財產(chǎn)犯罪的相關理論，并不具備充分的“解釋能力”。第二，傳統(tǒng)擾亂市場秩序犯罪“不便用”。在一些案件中，網(wǎng)絡刷單行為往往破壞競爭對手的合法利益，也同時侵犯網(wǎng)絡市場經(jīng)濟的正當競爭秩序。從這點看，可能涉嫌構成擾亂市場秩序罪。然而，與傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪規(guī)定一樣，立法原意中并不包含“網(wǎng)絡因子”，這既限制了刑法解釋的幅度，也制約了教義學的延伸。第三，專門的網(wǎng)絡犯罪規(guī)定“很難用”。從1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）到兩次刑法修正，我國刑法既存在傳統(tǒng)意義上對計算機犯罪的規(guī)定，也包括信息網(wǎng)絡背景下的網(wǎng)絡犯罪規(guī)定。但是，對于網(wǎng)絡刷單行為，這些罪名中的罪狀還缺乏直接的對接性，也無法直接用于定罪量刑。

網(wǎng)絡刷單與網(wǎng)絡刷單違法犯罪，都是網(wǎng)絡社會對傳統(tǒng)社會、網(wǎng)絡犯罪對傳統(tǒng)犯罪、新舊刑法體系對決的一個縮影。盡管網(wǎng)絡刷單違法犯罪只是網(wǎng)絡犯罪洶涌大潮之中的一朵浪花，其對傳統(tǒng)刑法體系的觸動仍較為有限，但從網(wǎng)絡刷單犯罪現(xiàn)象的發(fā)展階段及其演變、尤其是對傳統(tǒng)刑法體系的觸動和沖擊看，完全可以作為透視網(wǎng)絡技術、網(wǎng)絡社會及網(wǎng)絡犯罪顛覆傳統(tǒng)現(xiàn)實物理社會及其犯罪形態(tài)的一個可視化窗口，倒逼傳統(tǒng)刑法理論體系加快主動轉(zhuǎn)變的步伐。

（二）面向網(wǎng)絡刑法體系的理論變動

通過對網(wǎng)絡刷單犯罪演變過程的觀察，可以看出傳統(tǒng)刑法理論在作出反應時的不適應狀態(tài)，應當將推動傳統(tǒng)刑法體系的網(wǎng)絡化知識轉(zhuǎn)型納入議程。

1. 宏觀層面

面對不斷翻新的網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象，傳統(tǒng)刑法體系亟待進行整體性調(diào)試，作出相應的改變，在保持傳統(tǒng)刑法體系的生命力之際，尤應增加相應的新內(nèi)容。具體而言，（1）當代刑法體系變革的任務和目標。在網(wǎng)絡技術變革快速發(fā)展、網(wǎng)絡犯罪形態(tài)花樣翻新的復雜情形下，傳統(tǒng)刑法體系主動求變尤為重要，必須通過理論體系的變革來實現(xiàn)規(guī)制的適時性與有效性。網(wǎng)絡刑法學知識轉(zhuǎn)型的任務是為了有效控制網(wǎng)絡犯罪，保障網(wǎng)絡安全法益和公民的合法權益?？梢?，社會形態(tài)的歷史演進是知識變革的原動力，這也決定變革的不可避免性，更說明主動與新興社會歷史形態(tài)與時俱進是知識變革的首要目標。（2）與傳統(tǒng)刑法體系的良性關系。在社會轉(zhuǎn)型背景下，網(wǎng)絡刑法學知識轉(zhuǎn)型僅是其中一環(huán)，一旦脫離由傳統(tǒng)社會到網(wǎng)絡社會的歷史進程，脫離整個法律體系的變革，刑法知識轉(zhuǎn)型將寸步難行。但是，在強調(diào)刑法知識轉(zhuǎn)型的主動協(xié)同性原則時，并不能完全否認刑法知識轉(zhuǎn)型可以具有一定的超前性與預見性，并倒逼法律體系的順勢變遷。知識轉(zhuǎn)型是以有效回應現(xiàn)實需要為出發(fā)點的，傳統(tǒng)刑法理論體系并非毫無用武之地，網(wǎng)絡刑法學體系也尚處在緩慢有序的形成過程之中。在此期間，既要充分保留和發(fā)揮傳統(tǒng)刑法學體系的積極作用，也要加速構建網(wǎng)絡刑法學體系，故而，不應片面地斷然否定傳統(tǒng)刑法體系，也不宜自負地依賴不斷成熟的網(wǎng)絡刑法體系。（3）理論轉(zhuǎn)變的重點與難點。在刑法知識的網(wǎng)絡化轉(zhuǎn)型中，最大的阻力是社會形態(tài)變遷的緩慢性、不確定性及反復性，這將使整個過程缺乏可控性、可視性、可預測性。其中，最大的困惑在于缺乏可以借鑒或?qū)Ρ鹊臉颖荆耆恰懊^過河”，預示著變革的高風險、高成本及曲折歷程。從刑法的歷史文化傳承、地方知識屬性尊重、民族性特征等要素看，我國當前通行的以罪責刑關系為核心的知識標志形態(tài)的刑法學體系具備“寄宿”的潛質(zhì)，無需片面地選擇德國日本刑法理論體系。畢竟在網(wǎng)絡犯罪來勢洶洶之際，構成體系不可避免地會出現(xiàn)失靈現(xiàn)象，但無需主觀地認為我國現(xiàn)有的刑法理論體系缺乏對接的可能性或蛻變的基礎。（4）傳統(tǒng)理論體系的網(wǎng)絡化轉(zhuǎn)變應強調(diào)并最終回歸到實踐理性。網(wǎng)絡刑法知識轉(zhuǎn)型不僅僅是思維理性的活動，更是實踐理性的對象和產(chǎn)物。既要遵循“體系性思考”，也要注重“問題性思考”，知識轉(zhuǎn)型的過程應當堅持理論與實踐相結合、實踐推動理論、理論反哺實踐的精神，從實踐中發(fā)現(xiàn)問題、對類型問題進行前瞻性解構、提出有預見性的理論體系并解決發(fā)展中的問題。

2. 微觀層面

針對網(wǎng)絡刷單違法犯罪，需要對傳統(tǒng)理論作出調(diào)整，主要為：（1）網(wǎng)絡作為犯罪手段的常態(tài)性，推動犯罪客觀方面的變化。一方面，在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡“手段型”犯罪形態(tài)是常見的情形，部分網(wǎng)絡刷單也屬于利用信息網(wǎng)絡實施犯罪。網(wǎng)絡技術作為一種犯罪手段，使“涉網(wǎng)”犯罪更復雜，犯罪客觀方面的行為、結果、因果關系等因素也隨之變動。換言之，犯罪構成的客觀方面正在經(jīng)歷網(wǎng)絡化的蛻變，危害行為的構造集中表現(xiàn)為“行為的網(wǎng)絡技術支持化”，對網(wǎng)絡安全法益的實質(zhì)危害是相應的刑法后果形式;進而，需要重新厘定網(wǎng)絡危害行為的本質(zhì)屬性，網(wǎng)絡定量因素、評價標準及其體系日益獨立⑧。另一方面，網(wǎng)絡刷單犯罪背后往往潛藏著巨大的財產(chǎn)利益或經(jīng)濟利益，與網(wǎng)絡刷單相關聯(lián)的一些“網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益”形式，是否屬于刑法意義上的“財產(chǎn)”，不僅決定刑法的保護立場，也決定刑法的保護方式。為此，應當確認部分與刷單相關聯(lián)的網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益的“財產(chǎn)屬性”，確立財產(chǎn)化的保護立場⑨。（2）網(wǎng)絡刷單的平臺化，推動犯罪主體方面的變化。網(wǎng)絡平臺實施刷單行為正成為一種主要動向，或者說，網(wǎng)絡平臺正在成為一種具有獨立實施犯罪的“主體”，但又不同于傳統(tǒng)意義上的人或法人，可以看成是新型的犯罪主體。實際上，網(wǎng)絡平臺實施犯罪所造成的危害結果往往更嚴重，更需要刑法作出專門的規(guī)制。⑩ 對于網(wǎng)絡刷單犯罪而言，對網(wǎng)絡平臺追究刑事責任，不僅切斷了利用網(wǎng)絡平臺實施犯罪的“技術平臺通道”，也直接或間接制裁了背后的“人”或“法人”。

三、網(wǎng)絡刷單犯罪的刑法規(guī)制策略

網(wǎng)絡刷單犯罪作為新型網(wǎng)絡犯罪，不能繼續(xù)完全套用現(xiàn)有的刑法理論體系、刑法規(guī)范、刑事司法模式。應當根據(jù)網(wǎng)絡刷單犯罪的規(guī)律與特點，在理論變通的前提下，通過立法完善解決規(guī)范不明等問題，并進一步明確相關罪名的適用界限。

（一）疏通網(wǎng)絡立法的供給通道

在維護立法安定性之際，用于解決新興問題的能力與作用，不應否認刑法解釋作為一種常用方式，刑法解釋是應對網(wǎng)絡刷單犯罪等新興網(wǎng)絡犯罪的一種途徑{11}。但刑法規(guī)范供給不足是傳統(tǒng)刑法體系陷入困局的直接誘因，面對形式千變?nèi)f化的網(wǎng)絡犯罪，有針對性的網(wǎng)絡立法完善顯得尤為迫切。

1. 立法修正的評價與展望

從網(wǎng)絡刷單行為如何定罪的司法困惑看，網(wǎng)絡犯罪立法的滯后性與保護范圍的不周延問題十分明顯。為此，《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案（七）》）、《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）先后作出修正?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩黾拥?85條第1款、第2款;《刑法修正案（九）》增設第286條之一、第287條之一、二，并對高度關聯(lián)的傳統(tǒng)犯罪作出網(wǎng)絡化的修正，如公民信息犯罪等。在應對網(wǎng)絡刷單犯罪現(xiàn)象時，兩次修正后的最新刑法規(guī)定均有其用武之地。其中，尤以第287條之一（非法利用信息網(wǎng)絡罪）的直接作用最為明顯。理由為：一是職業(yè)刷單、刷單作為犯罪工具以及具有實行性的刷單行為，在本質(zhì)上都是非法利用信息網(wǎng)絡的行為，只要情節(jié)嚴重的，都可能涉嫌構成非法利用信息網(wǎng)絡罪;二是第287條之一以網(wǎng)絡安全管理秩序為保護法益，以具有預備性的非法利用信息網(wǎng)絡行為作為估值對象，對整個信息網(wǎng)絡安全保護具有基礎性或兜底性保護作用{12}，具有司法適用的優(yōu)先性地位。

盡管如此，網(wǎng)絡犯罪立法的整體性仍存在明顯的代際差距，應當全方位提升網(wǎng)絡立法的專門性、專屬性。扼要地講，應以網(wǎng)絡刑法知識轉(zhuǎn)型為立足點，聯(lián)動總則與分則并同時啟動立法修正，保證網(wǎng)絡立法緊跟網(wǎng)絡技術、網(wǎng)絡犯罪的時代變化，確保網(wǎng)絡犯罪的立法規(guī)定能夠滿足日益豐富、多元化的司法需要。一方面，就網(wǎng)絡刷單違法犯罪現(xiàn)象，應具體地重新布局網(wǎng)絡不正當競爭犯罪、網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益犯罪兩大熱點區(qū)域的刑法規(guī)范構造及要素、法定刑的配置?？梢詥为氁?guī)定新型網(wǎng)絡不正當競爭犯罪，適時調(diào)整網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益犯罪，通過增設新的網(wǎng)絡犯罪規(guī)定，提高應對網(wǎng)絡刷單犯罪的針對性。另一方面，應當統(tǒng)合總則與分則的同步修改。啟動總則規(guī)定的網(wǎng)絡化修正，既包括已經(jīng)迫在眉睫的網(wǎng)絡預備犯罪規(guī)定、共同犯罪規(guī)定，也包括犯罪概念、犯罪定量因素、刑法的時空效力等根本性規(guī)定。同時，應同步推動分則的修改，包括篇章結構、罪名體系、法益內(nèi)涵、危害行為類型、構成要件要素、法定刑等方面，并注重一定的超前性。

2. 網(wǎng)絡刑事制裁措施的更新

在網(wǎng)絡刑法立法的推進中，不應忽視對傳統(tǒng)刑事處罰措施體系的改進。刑事制裁是終端環(huán)節(jié)，科學有效的網(wǎng)絡制裁措施，可以實現(xiàn)綜合供給效應。

在完善和升級網(wǎng)絡刑事制裁措施上，有兩點值得關注：（1）設置網(wǎng)絡刑事禁止令。《中華人民共和國刑法修正案（八）》增加了有關禁止令的規(guī)定，盡管關于禁止令的法律性質(zhì)面臨刑罰處罰、保安處罰、非刑罰處罰措施等爭議，但作為刑罰執(zhí)行措施的創(chuàng)新之舉，仍具有積極的預防效果，可以實現(xiàn)對罪犯的個別化監(jiān)管并防范潛在的再犯風險。按照《刑法》的相關規(guī)定，禁止令主要以判處管制、宣告緩刑為適用范圍。同時，最高人民法院等部門印發(fā)的《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》（法發(fā)〔2011〕9號）也對具體適用禁止令作出了詳細規(guī)定。然而，禁止令的適用范圍過于有限，已經(jīng)限制了激活和發(fā)揮其網(wǎng)絡預防功能，如假釋考驗期也可以適用，而未來將禁止令改造為獨立的刑罰種類（資格刑）更具深遠意義{13}。在有組織應對網(wǎng)絡刷單犯罪現(xiàn)象時，刑事禁止令有其發(fā)揮作用的場域。對于職業(yè)刷單行為、利用刷單作為犯罪工具、刷單作為實行行為等情形而言，對行為人采取禁止“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”等措施，顯然具有積極防控意義，既可以直接降低再犯的風險，也可以強化刑罰預防的有效性。（2）增設網(wǎng)絡職業(yè)禁止。《刑法修正案（九）》增加的第37條之一，規(guī)定了“職業(yè)禁止”內(nèi)容。職業(yè)禁止的實質(zhì)適用條件是“犯罪情況和預防再犯罪的需要”，可見其與禁止令規(guī)定有異曲同工之妙，都是預防性刑事制裁措施。盡管當前關于“職業(yè)禁止”的法律性質(zhì)，主要有刑罰處罰、保安處分、刑罰執(zhí)行措施等幾種看法{14}，但并不妨礙對其預防功能的確認與運用。從適用范圍看，只要屬于“被判處刑罰的”都可以，包括被宣告判處管制、拘役、有期徒刑執(zhí)行完畢的與被判處死刑緩期執(zhí)行與無期徒刑的犯罪人依法裁定減刑或假釋的情形{15}。對于網(wǎng)絡刷單犯罪而言，對其施加職業(yè)禁止規(guī)定，嚴格限制或絕對禁止行為人從事與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟、尤其是涉及刷單行業(yè)相關的行為，可以消除職業(yè)刷單行為的技術土壤，也可以遏制刷單的工具化情形。

（二）釋明罪名適用的司法界限

當網(wǎng)絡刷單行為進入到刑法評價視野后，司法機關在如何定罪上也存在一定的困惑，例如，是否定罪處罰？具體罪名如何認識？

概言之：（1）對于職業(yè)刷單行為，作為典型的市場不正當競爭行為，《刑法》并無直接對應的罪名。在實踐中，對于利用職業(yè)刷單行為或組織職業(yè)刷單行為的，往往援引損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪或者非法經(jīng)營罪。但是三者作為選擇有其不足，主要表現(xiàn)為危害行為的匹配性不高、入罪門檻偏高、網(wǎng)絡刷單的經(jīng)營性質(zhì)存疑等問題。如果將來能夠增加網(wǎng)絡不正當競爭犯罪的新規(guī)定，則有助于解決職業(yè)刷單行為的定罪問題。目前，《中華人民共和國反不正當競爭法》正在修訂之中，一些網(wǎng)絡不正當競爭條款也在增補之列。這對今后的立法完善有一定的積極意義，也直接裨益于定罪方面。（2）對于各種利用刷單作為犯罪工具的，按照《刑法》第287條的規(guī)定，應當根據(jù)“刑法有關規(guī)定定罪處罰”。盡管這看似并不存在無罪名適用的尷尬處境，但由于傳統(tǒng)罪名在立法背景、原意上相距甚遠，既使得傳統(tǒng)罪名的網(wǎng)絡化適用呈現(xiàn)出應急效應，也使一些關聯(lián)罪名出現(xiàn)竟合的概率增加。按照《刑法修正案（九）》增設的第287條之一規(guī)定，惡意利用網(wǎng)絡刷單實施犯罪的，也屬于非法利用信息網(wǎng)絡。因此，相比于第287條的規(guī)定，第287條之一更具司法適用的針對性，在援引法條上處于優(yōu)選序位。（3）對于具有實行性的網(wǎng)絡平臺刷單行為，特別是對于刷單套取優(yōu)惠返現(xiàn)的，雖然已經(jīng)有判決論處詐騙罪，但司法定罪的爭議仍然很大，并在詐騙罪、合同詐騙罪、盜竊罪幾個主要罪名之間糾結不清。在此基礎上，對于網(wǎng)絡刷單套現(xiàn)行為且同時具有財產(chǎn)犯罪屬性、經(jīng)濟犯罪屬性以及網(wǎng)絡犯罪屬性的新型犯罪類型而言，應當拓寬定罪思維的視野，既要考慮傳統(tǒng)的財產(chǎn)化保護方式或者經(jīng)濟型保護方式，也要側(cè)重網(wǎng)絡專門保護。以網(wǎng)絡平臺刷單套現(xiàn)行為為例：一是虛構交易確實屬于虛構事實，被害單位依照約定兌現(xiàn)優(yōu)惠或返現(xiàn)時，并未進行實質(zhì)審查;依照約定對刷單內(nèi)容進行返現(xiàn)時，被害單位并未出現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的認識錯誤，支付返現(xiàn)現(xiàn)金時并非絕對的自愿;相反，由于刷單本身意味著返現(xiàn)，刷單完成也意味著從技術上、業(yè)務操作程序上對返現(xiàn)具有實際控制力，僅需通過網(wǎng)絡系統(tǒng)自動生成并完成返現(xiàn)即可，據(jù)此，也具有秘密竊取的特征。因此，刷單套現(xiàn)行為兼具欺騙與秘密竊取的雙重屬性，究竟何者為主要手段以及是否基于認識錯誤而自愿支付是區(qū)分的關鍵。二是無論是刷單套取返現(xiàn)，還是套取積分兌換使用，都以相應網(wǎng)絡平臺運行系統(tǒng)為前提;刷單本身及其相應的積分等，也都是網(wǎng)絡平臺系統(tǒng)運行的數(shù)據(jù)或信息，在邏輯上可能涉嫌構成《刑法》第285條第2款非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)罪。（4）對于為實施網(wǎng)絡刷單行為提供網(wǎng)絡技術幫助行為的，應當追究幫助犯或正犯的刑事責任。如果屬于提供相應的侵入、控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具的，可能涉嫌構成《刑法》第285條第3款的規(guī)定;如果屬于提供網(wǎng)絡結算等互聯(lián)網(wǎng)技術支持或幫助的，則可能涉嫌構成《刑法》第287條之二幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪;如果網(wǎng)絡平臺在明知情況下，拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)通知改正仍不糾正的，導致危害結果的，可能涉嫌構成第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。

（三）激活網(wǎng)絡犯罪案例指導制度的釋法效能

在網(wǎng)絡立法相對滯后、司法解釋不完善、刑法解釋空間有限的多重因素影響下，網(wǎng)絡犯罪案例指導制度將是解決適用不足的重要途徑。回顧最高人民法院及最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例，目前僅有最高人民法院第27號指導性案例直接涉及網(wǎng)絡犯罪問題，并主要解決網(wǎng)絡釣魚犯罪案件中如何區(qū)分網(wǎng)絡盜竊和網(wǎng)絡詐騙兩種犯罪。盡管其對解決網(wǎng)絡刷單犯罪的法律適用具有一定的指導作用，但畢竟不屬于事實相同的案件，適法的參照意義有限。為此，應當適時發(fā)布網(wǎng)絡刷單犯罪方面的指導性案例，并在指導案例數(shù)量、案件事實的典型、適法意義的普適性等方面作出一定的突破，以形成可觀的適法指導與司法參照效應。

注釋：

① 周宵鵬：《刷單屬欺詐行為不受法律保護》，《法制日報》2014年5月21日。

② 孫道萃：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的網(wǎng)絡化動向與應對》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2016年第1期。

③ 滑明飛：《差評師刷單客：電商行業(yè)催生的毒瘤》，《21世紀經(jīng)濟報道》2015年7月24日。

④ 上海市閔行區(qū)人民檢察院滬閔檢金融刑訴[2016]105號起訴書（指控罪名為挪用資金罪）、上海市閔行區(qū)人民法院（2016）滬0112刑初1555號刑事判決書。

⑤ 上海市閔行區(qū)人民檢察院滬閔檢金融刑訴（2015）247號起訴書（指控罪名為詐騙罪）、上海市閔行區(qū)人民法院（2015）閔刑初字第2782號刑事判決書。

⑥ 廣東省佛山市南海區(qū)人民檢察院佛南檢公訴刑訴（2015）1929號起訴書（指控罪名為合同詐騙罪）、廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2015）佛南法刑初字第1915號刑事判決書。

⑦ 張寶：《利用淘寶賬號虛構訂單騙取貸款的行為定性》，《中國檢察官》2016年第5期。

⑧ 郭旨龍：《信息犯罪定性和定量的體系化研究》，《上海政法學院學報》（法治論叢）2017年第2期。

⑨ 陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，《中國法學》2017年第2期。

⑩ 齊文遠、楊柳：《網(wǎng)絡平臺提供者的刑法規(guī)制》，《法律科學》（西北政法大學學報）2017年第3期。

{11} 歐陽本祺：《論網(wǎng)絡時代刑法解釋的限度》，《中國法學》2017年第3期。

{12} 喻海松：《網(wǎng)絡犯罪的立法擴張與司法適用》，《法律適用》2016年第9期。

{13} 孫道萃：《網(wǎng)絡刑事禁止令制裁措施的創(chuàng)制》，《西南政法大學學報》2017年第4期。

{14} 盧建平、孫本雄：《刑法職業(yè)禁止令的性質(zhì)及司法適用探析》，《法學雜志》2016年第2期。

{15} 武曉雯：《論〈刑法修正案（九）〉關于職業(yè)禁止的規(guī)定》，《政治與法律》2016年第2期。

作者簡介：王燕玲，華南師范大學法學院副教授，廣東廣州，510006。

（責任編輯 ?李 ?濤）