吳 琦

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

法律原則作為法律體系中被賦予彈性的法律要素，被視為解決疑難案件的有益資源。在英美法系國家，裁判者一般認同法律原則在解決疑難案件時的精妙作用，認為原則可以為法官和其他法律主體解決疑難或便捷性案件提供正當(dāng)性理由。[1](P90)我國作為主要以立法形式承認和制定法律原則的大陸法系國家，司法機關(guān)在一些無明確法律規(guī)則可以適用的案件中也會尋求原則的幫助。特別是當(dāng)我國法官在司法實踐中遇到一些新奇案件時，法律原則進入裁判會顯得十分重要，因為此類案件的解決通常需要法官對互相重疊甚至互相沖突的各方利益進行權(quán)衡。[2](P54)本文將通過對疑難案件“疑難性”的界定，找尋法律原則與疑難案件的聯(lián)系，進而探討在我國的法治環(huán)境下，法律原則何以及如何成為法官解決疑難案件的有效工具。

一、疑難案件的“疑難性”

疑難案件作為法律人共同遭遇的困惑之一，法哲學(xué)史上有許多學(xué)者都就此問題進行過探討和研究，學(xué)者們各自也都對疑難案件的內(nèi)涵和范圍做出過自己的解讀。一般而言，疑難案件被分為事實上的疑難案件和法律上的疑難案件，前者是因為發(fā)生于過去的案件事實由于空間和時間的變化，難以被完全且真實地進行還原，這類案件的疑難性主要是由無法控制的法律之外的因素引起的；后者是由于法官在適用法律的過程中無法找到賴以裁判的明確依據(jù)，或?qū)Ψ稍瓌t、法律規(guī)則等存在不同的見解，難以得出一個較為一致的裁判結(jié)果，這類案件的疑難性主要是由法律自身因素引起的。由于第二類疑難案件更貼近于司法裁判的過程，學(xué)界一般更為關(guān)注法律上的疑難案件。

界定法律上的疑難案件的“疑難性”時，其中一個角度是從疑難案件與簡單案件的區(qū)別出發(fā)對二者進行劃分和定義的。由于人類認知能力的局限性，立法者在制定法律規(guī)則時不可能預(yù)見到將來可能發(fā)生的所有情況，于是在某些領(lǐng)域，法律規(guī)則在司法裁判過程中的適用體現(xiàn)出不確定性,如此就可能引起疑難案件的產(chǎn)生。這也是作為法實證主義代表人物的哈特教授所說的法律語言以及法律規(guī)則存在的空缺結(jié)構(gòu)所引起的司法裁判的疑難性。所以在他看來，能夠被法律規(guī)則涵蓋的案件都是簡單案件，反之，那些無法被法律規(guī)則所涵蓋的案件就屬于疑難案件,即那些被界定為法律漏洞的案件。不過他也強調(diào)，就疑難案件在司法過程中發(fā)生的概率而言，其所占比重相較于簡單案件而言并不是很大。[3](P124～135)

值得注意的是，雖然在法學(xué)理論中我們會區(qū)分簡單案件和疑難案件，但其實二者在實踐中往往并不是那么涇渭分明的。法官在裁判中遇到的各種各樣的“難題案例”之“難”，在于這些案件的裁判都需要對相互對立的意見進行抉擇，也就是說法官需要對亟待解決的問題進行二次證明，最終裁判結(jié)果的獲得需要其在若干不同的裁判規(guī)則之間做出選擇。[4](P95)在司法裁判的過程中，法官有時需要在適用法律時判斷究竟是對某一條法律規(guī)則進行嚴格解釋還是寬泛解釋，是解釋和區(qū)分規(guī)則還是通過沿用判例奉行法律規(guī)則，而這些判斷往往可以部分地通過借助法律原則進行推理。所以，只有當(dāng)裁判者對某一案件所涉及的法律原則，以及從表面看來可以直接拿來使用的法律規(guī)則都進行充分反思后，才能判斷手上的案件是簡單案件還是疑難案件。

另一個界定法律上的疑難案件的“疑難性”的角度，就是從法律的不確定性出發(fā)給疑難案件下定義。如果在某種意義上法律規(guī)范不足以幫助法官獲得一個案件的必然結(jié)果，以至于需要其在適用法律規(guī)范后得出的幾個可接受的結(jié)果之間進行抉擇，而且最終做出的選擇可能會改變案件的勝訴方或者是敗訴方，這時就可以把法官所遭遇的此類案件認定為疑難案件。[5](P495)從規(guī)則的不確定性角度看待“疑難性”，其表現(xiàn)形式大致可以分為兩種：第一種是處于規(guī)則的模糊邊緣的案件，這一類案件的疑難之處在于法律文本沒有為法官提供一個明確的答案，所以司法裁判的疑難來源于語言產(chǎn)生的不確定性；第二種是規(guī)則字面含義和背后目的存在沖突的案件，這一類案件的疑難之處在于法律文本雖然為法官提供了一個答案，但是這個答案是一個十分糟糕的答案。[6](P172)因此，等待裁判案件的疑難性并不僅在于法官無法依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范得到一個裁判結(jié)果，而是法律的適用有多種可能性，以至于無法幫助其得出一個唯一且確定的答案。同時，案件裁判可能會因為適用不同的法律規(guī)范而對訴訟當(dāng)事人產(chǎn)生不一樣的結(jié)果，在此類情形下法官的選擇就變得至關(guān)重要。

因此，從諸多疑難案件的定義和范圍界定中我們可以發(fā)現(xiàn)，“疑難性”的產(chǎn)生主要是由于決定某一案件裁判結(jié)果的大前提可能因為多方原因在司法過程中難以被確定。首先，假設(shè)當(dāng)法官對一個案件的事實給予認定后，如果從制定法中找不到任何可以適用于該案具體事實的法律規(guī)則時，該案將有可能被認定為法律漏洞情形的疑難案件。其次，當(dāng)法官在制定法中尋找適用于某一個案件的法律規(guī)則時，如果存在兩個以上的法律規(guī)則都可以被適用并且每個規(guī)則適用后所產(chǎn)生的判決結(jié)果并不一致；或者法律規(guī)則因為包含一些引發(fā)歧義、含糊不清的詞語，需要法官進行進一步的解釋時，該案將有可能被認定為規(guī)則沖突或模糊情形的疑難案件。最后，當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)某一現(xiàn)存法律規(guī)則的表面意思與立法所追求的目標(biāo)相違背，繼續(xù)適用將產(chǎn)生極端不公正的后果時，該案將有可能被認定為規(guī)則與法律目的相沖突的疑難案件。針對上述不同疑難案件的具體情形，法律原則因其倫理背景注定可以幫助法官延展法律規(guī)范的社會功能，應(yīng)對復(fù)雜多變的社會糾紛。

二、法律原則何以可能解決疑難案件

不同法律體系國家的學(xué)者在如何處理法律規(guī)則的局限性問題上都試圖賦予法官自由裁量權(quán)來增強法律運作過程的靈活性，法律原則在兩大法系中都被作為一種彈性因素應(yīng)用于司法過程之中。然而，對于法律原則的司法適用是否能夠成為解決疑難案件的一個可行的司法策略，不同的學(xué)者卻持有不同的意見。法外裁判論的支持者一般會全盤否定原則裁判在實踐中的價值，他們忽視法律原則的獨特價值，將其僅僅看待為“原則性的規(guī)則”；并主張雖然法律原則在表述上援引了一些相關(guān)的倫理或政治道德，但是其在裁判中適用時需要參照特定的社會或政治思想。所以在他們眼中，法律原則的內(nèi)涵不過是一種空洞性的表述，并不能在解決疑難案件問題中發(fā)揮實質(zhì)的作用，甚至認為法律原則在裁判中適用時所標(biāo)榜的優(yōu)勢，即可以幫助法官在法律內(nèi)部對疑難問題進行解決，也僅僅是一種安慰性的說辭。[7]

但是從法學(xué)理論發(fā)展進程中可以看到，大多數(shù)學(xué)者對于法律原則在疑難案件中的地位持有積極的態(tài)度，并在很早之前就已經(jīng)肯定了法律原則在司法裁判中的重要價值。法律原則作為法律論證和推理的權(quán)威式起點，可以幫助法官在司法裁判的過程中從不同的價值方向發(fā)現(xiàn)裁判的根據(jù)或者與案件事實相關(guān)的適當(dāng)規(guī)則。同時，法律原則還可以幫助某個國家或地區(qū)的法律通過一個推理起點來處理接二連三且急速變化發(fā)展的公共服務(wù)職能方面的問題。[8](P100～102)法律原則在司法裁判中的引入增加了疑難問題解決的可能性，其不僅可以幫助法學(xué)家們設(shè)計新的規(guī)則來面對迅速發(fā)展的社會，而且可以在案件事實不清晰時、沒有現(xiàn)成規(guī)則進行參照時、適用的規(guī)則相互沖突、內(nèi)容含糊不清或者與法律目的相違背時，指引法院做出裁判。法律原則與道德的天然聯(lián)系，使得法官的裁判行為可以根據(jù)原則所蘊含的價值理念的指引不斷地向合法性和合理性靠攏，從而使解決疑難案件成為可能。

首先，針對事實上的疑難案件，法官可以運用推定的方法，彌補案件事實的疑難之處，使司法裁判成為可能。具體來說，法官在司法實踐中會碰到一些案件因為缺少部分事實而無法進行演繹推理的情形。這時候，法官可能需要根據(jù)其他的案件事實，結(jié)合生活經(jīng)驗或人性法則對于無法查明的部分案件事實進行推測性還原。但是，使用推定的方式對事實疑難案件進行解決時，由于推定的高度蓋然性，需要對其使用設(shè)定一些限制。貫穿于某一部門法領(lǐng)域始終的法律原則，體現(xiàn)著特定的法律精神與價值，可以在事實疑難案件中作為司法界限之一，限制推定在一定范圍內(nèi)的適用；其所包含的內(nèi)涵可以幫助法官增強法律意識，并約束和矯正其裁量行為，諸如誠實信用原則、公序良俗原則、比例原則等，都可以作為限制推定方法的界限，為法官能動性的發(fā)揮設(shè)置基本的門檻。

其次，針對法律上的疑難案件，法律原則在法律體系中的基礎(chǔ)地位決定了法官在法庭上會依賴于法律原則對那些無可直接適用規(guī)則的糾紛進行裁判。當(dāng)法院面對一個具體案件時，如果所有的法律淵源，諸如制定法、司法先例、專家意見、習(xí)慣都與該案所涉問題無關(guān)，而法官又不能以沒有法律可以依據(jù)作為借口拒絕裁判案件時，在此類情形下法院就必須決定法律應(yīng)當(dāng)是什么，訴諸原則可以幫助法官獲得一個裁判結(jié)果。[9](P259)同時，由于法院的裁判行為并非無拘無束，其行為要時刻受到上述法律淵源的強制性限制，一旦法官找不到可以適用的相關(guān)法律規(guī)范，那么法院就被暗示要根據(jù)法律原則來進行裁判了。這也從側(cè)面說明了原則在司法過程中彌補其他法律資源的特殊司法價值，即其可以為漏洞情形的疑難案件提供解決方法。

此外，法官不僅可以當(dāng)其他法律資源無濟于事時求助于原則進行裁判，只要其他法律資源在解決案件時運用得不適當(dāng)，原則亦具有決定的作用，[10]即原則可以為規(guī)則沖突、模糊或與立法目的相違背情形的疑難案件提供解決方法。從我國法學(xué)理論界對于原則功能的通說觀點以及司法實踐中，我們也可以發(fā)現(xiàn)我國法官往往在遇到此類情形時會尋求法律原則的幫助。借助于法律原則，司法裁判可以更好地表達出法律的目的和精神，特別是我國立法機關(guān)所制定的基本法律原則，其作為某一領(lǐng)域的根本方針和出發(fā)點，能夠構(gòu)成法院在裁判過程中正確理解法律的鑰匙。一旦規(guī)則的適用出現(xiàn)問題，法律原則可以被用來解釋相應(yīng)的法律規(guī)范，這時隱藏于每個法律規(guī)范背后的價值理念會發(fā)生效力，從而避免法官在裁判中加入自己個人的一些理解，保障了裁判結(jié)果和司法目的的一致性。

法律原則給予法官的是克服法律規(guī)則局限性的一種司法手段。法律原則在裁判中的適用能夠使疑難案件在法律內(nèi)部得到解決，在某種程度上克服了其他方法需要在法律之外尋找裁判答案的缺陷。面對我國司法改革的新動向，法律原則以其自身具有的開放性使得推動司法能動、克服法律局限性成為可能，尤其在一些新型案件的裁判中，其更具有有效發(fā)揮功能的優(yōu)勢。

三、法律原則怎樣可能解決疑難案件

首先，是規(guī)則缺失的情形，也是最常被討論的疑難案件情形。隨著社會經(jīng)濟的繁榮興盛和人類文明的不斷進步，法律無法包攬人們?nèi)粘Ｉ钜约皺?quán)利義務(wù)關(guān)系的所有內(nèi)容。當(dāng)未被現(xiàn)有法律涵攝的領(lǐng)域和關(guān)系出現(xiàn)在司法裁判中時，我們就說法律體系出現(xiàn)了“漏洞”。如果將司法中出現(xiàn)的法律漏洞都交給法官的自由裁量去解決的話，人們又會對其完全不受控制的司法裁判行為產(chǎn)生懷疑。所以，如何才能解決法律漏洞，同時又能最大限度地保證法官裁判行為在填補漏洞時的客觀性，就成為法學(xué)理論界和實務(wù)界重點關(guān)注的對象。最高人民法院確立的案例指導(dǎo)制度和司法解釋制度也旨在緩解法律規(guī)則滯后性帶來的規(guī)則缺失、同案異判等問題。

從此種意義上來看，法律原則在我國的承認和確立也是為了彌補規(guī)則的局限性，雖然單獨且直接適用法律原則進行裁判的案例比較少，但其對于規(guī)則缺失時的填補仍然有著巨大的價值。例如，由于法律文本無法包攬社會經(jīng)濟活動中有可能存在或發(fā)生的所有不正當(dāng)競爭行為，所以賦予了司法機關(guān)判定除了已列舉的不正當(dāng)競爭行為以外的其他行為是否屬于不正當(dāng)競爭的權(quán)力，從而保持了法律的開放性。法院可以通過運用法律原則來對那些未被列明于法律文本之中的競爭行為是否違反誠信或公平進行判定，在此類情形中，司法機關(guān)實質(zhì)上就是運用了法律原則對規(guī)則缺失的補充作用，為疑難問題的解決提供了依據(jù)。

不過值得注意的是，法律原則在解決規(guī)則缺失情形下的疑難案件時并不是完全萬能的，其產(chǎn)生的裁判效果有時也會具有雙面性。一方面，原則可以通過填補漏洞的方式幫助司法機關(guān)解決無規(guī)則可依的難題，尤其是應(yīng)對一些新型糾紛、事項的發(fā)生。但是另一方面，由于其賦予裁判者過多的自由裁量空間，法律原則的此種適用方式也被添加了許多的限制條件，一旦裁判者未能掌握好適用的時機，往往會招致許多的質(zhì)疑和批評。因此，法官在適用法律原則時需要承擔(dān)比適用規(guī)則時更加細致的論證說理義務(wù)，只有結(jié)合個案的具體情況去還原法律原則背后的道德理由，充分權(quán)衡不同原則之間的重要性和分量，才能更好地發(fā)揮出法律原則在疑難案件中的作用。

其次是規(guī)則模糊和沖突的疑難案件情形。由于法律語言具有先天的模糊性和歧義性，規(guī)定法律規(guī)則的條文很可能會籠統(tǒng)到給予法官做出多種不同判決結(jié)果的選擇權(quán)力。法官作為法律的適用者需要通過必要的解釋來揭示出某條法律規(guī)則的意義，并且最終通過詳實的論證，選擇一種最為正當(dāng)?shù)慕忉屪鳛樗痉ú门械囊罁?jù)。因此，裁判者需要選擇一個支點，協(xié)助其將已被固化的法律規(guī)范與實際生活中被人們廣泛承認和接受的價值連接起來，從而使得處于變動不居中的法律獲得新生。特別是對于那些比較長遠且沒有被立法者納入視野的新出現(xiàn)的社會問題，需要借助于法律原則來更好地調(diào)整社會關(guān)系。當(dāng)法律原則進入司法裁判后，其作為司法推理和論證的權(quán)威性起點，無疑成為法官理解和解釋規(guī)則的指南，不僅能夠引導(dǎo)法官恰當(dāng)理解法律規(guī)則的含義，為其論證提供正當(dāng)化和合理化的外觀，還承擔(dān)著推動未被法律保護的權(quán)益從日常生活中走向規(guī)范世界的作用。

此外，疑難案件裁決中的法律原則能夠幫助法官在司法過程中以貼近現(xiàn)實的方式選擇一種更加合乎正義的裁判方案，對于法官在互相沖突的法律規(guī)則中進行抉擇提供一些思考的方向和論證依據(jù)。當(dāng)法官思考某一法律規(guī)則能否很好地促進法律精神和價值實現(xiàn)時，憑借法律原則可以對既有規(guī)則的解釋進行調(diào)整，使司法裁判可以保持開放性來回應(yīng)社會變遷中的新情況。例如，我國《合同法》第42條對于當(dāng)事人雙方訂立合同時有可能發(fā)生的損害另一方權(quán)利的行為的規(guī)定，[注]《中華人民共和國合同法》第四十二條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為?！逼渲械牡谌椧?guī)定表明適用者在對該條規(guī)則進行解釋適用時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件中的事實進行判斷，對于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形結(jié)合誠實信用原則進行恰當(dāng)且合時宜的解釋。

最后，是規(guī)則與法律目的相沖突的情形。在通常情況下，尤其在大陸法系國家，基于法律安定性和司法權(quán)威的考量，法官在遇到需要裁判的案件時都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用法律規(guī)則。同時，法官在選擇和適用某條法律規(guī)則時，無須對立法機關(guān)所制定的法律規(guī)范進行正確性審查，其所做的僅僅是找法的工作。但是從上文的論述中我們得出，疑難問題的產(chǎn)生往往是由于立法的滯后和時代的變遷引起的新事物和法律規(guī)則的矛盾沖突。如果法院不顧當(dāng)下的發(fā)展變化而依舊在疑難案件中嚴格適用某些法律規(guī)則進行裁判，很可能會違反立法所追求的目標(biāo)和價值，甚至導(dǎo)致個別案件的極端不公正后果。

在此種情形下，法律規(guī)則的優(yōu)先適用可能將會受到挑戰(zhàn)，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來對法律規(guī)則的內(nèi)容進行判斷將成為解決此種疑難問題的關(guān)鍵。法律原則作為某一領(lǐng)域最高法律理想的體現(xiàn)，其自身就體現(xiàn)著法律的目的和精神，當(dāng)規(guī)則出現(xiàn)與法律目的相沖突的情形時，法律原則可以起到控制和規(guī)范法律規(guī)則適用的作用。通過矯正法律規(guī)則中不符合法律正義的部分內(nèi)容，幫助司法裁判實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一。不過，由于在此類情形下追求個案正義的裁判行為會充滿較大的任意性，所以法官在適用法律原則時不能僅以法律原則的效力高于法律規(guī)則為由進行論證。法官不僅要進行審慎考量，還須對優(yōu)先次序問題承擔(dān)充分的論證義務(wù)，通過闡釋原則和規(guī)則之間的滿足程度和重要性程度來論證原則在裁判中適用的原因。只有在司法裁判書中呈現(xiàn)出一種謹慎的法益衡量過程，法律原則才能幫助司法機關(guān)有效地塑造社會價值體系，實現(xiàn)法律效果和社會效果的雙贏。

結(jié) 語

綜上，完整的規(guī)則體系固然是法治國家追尋的目標(biāo)，但是在只有規(guī)則存在的法律體系中，一旦社會的運行提出新需求致使某一條法律規(guī)則無法適用或者出現(xiàn)了問題，那么整個體系都可能連鎖反應(yīng)而崩塌，法律原則在我國的承認和確立也是為了幫助司法機關(guān)遏制上述情形的發(fā)生?；诜稍瓌t的特殊屬性，其之所以在司法裁判過程中的疑難領(lǐng)域具有可觀的價值，就是因為原則不僅能夠?qū)Ψ梢?guī)則起到輔助和補充的作用，而且當(dāng)其進入司法裁判后，原則并不像法律規(guī)則一樣會必然導(dǎo)致一個法律結(jié)果的產(chǎn)生。法官需要在具體情形下進行謹慎的權(quán)衡考量，并根據(jù)每一個原則背后所蘊藏著的基本價值，通過對存在沖突的不同的法律價值進行判斷和取舍，進而最終做出司法裁判。疑難案件的解決就像是眾多作家一起接連完成一部系列小說，每位作家都要對其自己所寫的章節(jié)進行闡釋，他們的目的在于竭盡全力創(chuàng)作出一部盡可能是最佳的且連成一體的小說。所以，這就需要每一位作家在寫作的過程中對該小說的人物、主題、風(fēng)格等進行全面的評價、分析，以便保持小說的整體性和一致性。[11](P204～207)

法律原則在疑難案件中的應(yīng)用，意味著法官即便在一些案件中找不到清晰的且可適用的規(guī)則來進行司法裁判時，其也不會停止研究現(xiàn)有的法律材料，而是會從中挖掘出一些可供裁判的依據(jù)。也就是說，司法機關(guān)在利用法律原則處理疑難問題時持有與立法機關(guān)不同的思路，立法者在制定法律時需要全盤考量，審慎地決定哪種行為在道德上是最佳的，以此來補充法律規(guī)定中不可避免的缺陷。法官并不會像立法者那樣行為，他們在遇到疑難情況時，會投入到法律推理和論證之中，并決定哪一方當(dāng)事人擁有勝訴的法律權(quán)利。[12](P343)因此，即便法官找不出明確的裁判依據(jù)，其也有義務(wù)尋找出他們認為接近相關(guān)糾紛的規(guī)范，并把這些規(guī)范適用于當(dāng)前的案件中，法律原則的存在正是給予了此種可能性。法律原則可以幫助法官不斷地從社會變遷中引入倫理觀念，保證當(dāng)事人之間的糾紛得以解決并促使司法裁判與時俱進，其作為道德的化身向我們傳遞著最低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)，在與道德的動態(tài)連接中克服人類知識的局限性和規(guī)則的滯后性，從而在疑難案件中發(fā)揮價值。