陳 晉

(江西經(jīng)濟管理干部學院 工商系，江西 南昌 330088)

農(nóng)地非農(nóng)利用，或稱為“農(nóng)地非農(nóng)化”，是指耕地和其他農(nóng)業(yè)用地被轉(zhuǎn)用于城鄉(xiāng)建設用地的過程，本質(zhì)是土地資源在農(nóng)業(yè)用途和非農(nóng)建設用途之間再分配的過程，僅指土地用途的轉(zhuǎn)變，不涉及土地權(quán)屬的變更和土地屬性的遷移。但從現(xiàn)行法律和實踐看，我國農(nóng)地非農(nóng)利用制度已經(jīng)偏離土地用途變更的本質(zhì)特征，存在異化現(xiàn)象。

一、我國農(nóng)地非農(nóng)利用的制度缺陷

(一)現(xiàn)行法律僅規(guī)定征收單維路徑，排斥市場化路徑

1.政府壟斷城鎮(zhèn)建設用地市場

第一，法律明確將城市土地所有權(quán)歸屬國家。我國《憲法》第10條明確規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有?！边@凸顯出一個重大的法律問題：依此規(guī)定，隨著城鎮(zhèn)化進程，農(nóng)村土地被納入城市規(guī)劃范圍時，農(nóng)用地的所有權(quán)必然從農(nóng)民集體所有變?yōu)閲宜?。第二，利用土地進行城鎮(zhèn)化建設只能使用國有土地。《土地管理法》第43條將集體土地的用途排斥于城鎮(zhèn)建設之外，城鎮(zhèn)建設用地只能申請利用國有土地。第三，國有土地的出讓和劃撥(城市土地的投放)受到政府嚴格的控制和壟斷。

2.農(nóng)村集體土地的用途受到嚴格管控

《土地管理法》第43條嚴格限制了農(nóng)村集體所有的土地用途，要么用于農(nóng)業(yè)用途，要么就只能用于“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅”或者“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設”?！锻恋毓芾矸ā返?3條進一步提出禁止性規(guī)定：“不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設?！?/p>

3.征收成為農(nóng)地非農(nóng)利用唯一合法路徑

國家要進行城鎮(zhèn)化建設，在國有土地面積非常有限的前提下，最重要的土地來源只能是集體所有的土地。但是集體土地被嚴格限制用途，除了農(nóng)業(yè)用途、村辦企業(yè)建設、村內(nèi)公共設施和宅基地，不得用于城鎮(zhèn)化建設，更不得轉(zhuǎn)讓、出租等。那么集體所有的農(nóng)地非農(nóng)利用之路徑只剩下通過轉(zhuǎn)化為國有土地，然后進行城鎮(zhèn)建設的模式。但是國有建設用地市場為政府所壟斷，現(xiàn)行法律沒有設置通過議價購買方式將集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地的路徑，僅規(guī)定了通過征收實現(xiàn)農(nóng)地非農(nóng)利用，征收成為農(nóng)地非農(nóng)利用的唯一合法路徑。

(二)采取公權(quán)本位，“虛化”私權(quán)的立法理念

我國現(xiàn)行的農(nóng)地非農(nóng)利用制度采取“虛化”私權(quán)、公權(quán)本位的制度設計理念。

土地征收是國家依法定程序強制取得農(nóng)民集體土地所有權(quán)并給予補償?shù)男袨椋菄覍r(nóng)民集體財產(chǎn)權(quán)的限制和剝奪，系屬一種要式、創(chuàng)設之行政處分。[1]因為在征收法律關系中，政府代表公權(quán)的行使機關，而農(nóng)民集體和農(nóng)民為行政相對人，征收雙方不屬于平等法律關系。私權(quán)只有在市場經(jīng)濟的環(huán)境下、私法自治的前提下、平等主體之間才有生存的空間，而在征收路徑下，必然會擠壓私權(quán)的空間，彰顯公權(quán)。

農(nóng)地非農(nóng)利用原本應當同時包含公權(quán)力行使的空間和私權(quán)利運行的領域，從而使得公私權(quán)利平衡發(fā)展，但是單一的征收路徑必然導致私權(quán)“虛化”。除開真正的公益性項目，大多數(shù)農(nóng)地轉(zhuǎn)用項目實際是經(jīng)營性項目，比如房地產(chǎn)項目、工商業(yè)項目等等，私權(quán)原本應該具有足夠的話語權(quán)，應由市場之手自發(fā)調(diào)節(jié)，但是公權(quán)表現(xiàn)出過度的熱情，擠壓了私權(quán)的運行空間，排斥了農(nóng)地非農(nóng)利用的市場化路徑，侵蝕了私權(quán)應有的領域，導致公私權(quán)利結(jié)構(gòu)嚴重失衡。私權(quán)的“貧困”必然導致集體和農(nóng)民利益受到嚴重損害。

(三)土地用途的變更異化為土地所有權(quán)的強制變更、土地財富的強制再分配

我國的城鄉(xiāng)發(fā)展思路長期采取農(nóng)村支持城市，農(nóng)業(yè)支持工業(yè)，即農(nóng)村和城市錯層對立的二元發(fā)展思路，農(nóng)地非農(nóng)利用的法律路徑簡化為征收這唯一路徑。征收是國家以強制性的行政權(quán)力剝奪他人財產(chǎn)的行為，征收必然涉及土地權(quán)屬變更。因此，在征地式農(nóng)地非農(nóng)利用路徑下，農(nóng)地非農(nóng)利用不僅僅是土地用途的變更，而是調(diào)整了國有和集體土地所有的框架，衍變?yōu)橥恋厮袡?quán)的強制性變更，具體表現(xiàn)為土地的流動和土地權(quán)利的變動。農(nóng)地非農(nóng)利用的結(jié)果是農(nóng)民集體喪失了土地所有權(quán)，國家獲得了土地所有權(quán)，所有城鎮(zhèn)建設用地都壟斷在國家手中。

而農(nóng)地非農(nóng)利用引發(fā)的土地所有權(quán)變更僅僅是問題的表象，其背后隱藏的是土地財富和土地利益分配格局的強制性變動。由于原本屬于集體和農(nóng)民的土地財產(chǎn)被強制性變更為國家所有，農(nóng)民集體和農(nóng)民僅僅能夠獲得少量的土地補償款，而農(nóng)用地轉(zhuǎn)用后，土地用途變更引發(fā)土地價值的大幅提高，這種農(nóng)地非農(nóng)利用過程中產(chǎn)生的巨額土地增值收益與集體和農(nóng)民無關，政府和用地單位分享了這豐厚的收益。我國的征收實踐清晰地反映了這一現(xiàn)實：我國21世紀以來，失地農(nóng)民平均每畝補償18739元，而征地后進入市場流通的平均價格為每畝778000元，后者是前者的40倍，甚至還有12.7%的失地農(nóng)民幾乎未得到任何補償。[2]我國農(nóng)地非農(nóng)利用已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋刎敻坏膹娭菩栽俜峙洹＿@種強制性再分配的結(jié)果就是犧牲大量農(nóng)民的利益，這也是農(nóng)地非農(nóng)利用引發(fā)糾紛的根源。

綜上所述，以土地用途轉(zhuǎn)變?yōu)楸玖x的農(nóng)地非農(nóng)利用，在我國只剩下征收唯一合法路徑，排斥了農(nóng)地非農(nóng)利用的私權(quán)品格，最終導致土地權(quán)屬的強制性變更和土地利益分配格局的扭曲，[3]這是當前我國農(nóng)地非農(nóng)利用制度存在的最大問題。

二、農(nóng)地非農(nóng)利用制度缺陷之原因

(一)“土地財政”的刺激與政府職能的錯位

當前政府在城鎮(zhèn)化建設中扮演了雙重角色：裁判員和運動員。一方面，政府對城鎮(zhèn)化的發(fā)展進行總體規(guī)劃和監(jiān)管，保障城鎮(zhèn)化的順利實施，在城鎮(zhèn)化實現(xiàn)同時兼顧各方利益的平衡；另一方面，政府又直接進入城鎮(zhèn)建設市場，對土地進行出售，成為土地利益的分享者。身份的混同必然導致政府在制定和執(zhí)行政策時發(fā)生偏差。特別是政府通過出讓土地獲得了巨額利益(如2016年全國土地出讓合同金額高達3.56萬億元[注]引自《中國國土資源公報(2016年)》)，已經(jīng)成為政府財政收入的主要來源，被人們稱為“土地財政”。據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，各地城鎮(zhèn)化的基礎設施資金主要依賴于土地出讓和融資，如沿海城市基礎設施建設資金高達數(shù)百億元，其中30%來自出讓土地的收入，而土地融資則達到60%。[4]

政府依靠農(nóng)地轉(zhuǎn)用獲取財政收入、獲得城鎮(zhèn)化建設資金，這種利益驅(qū)動必然導致反映政府意志的農(nóng)地非農(nóng)利用之法律規(guī)定有違法理。因為從法理上看，很難理解為何當土地屬于集體所有時不適于城鎮(zhèn)化建設，轉(zhuǎn)化為國有土地就適合了。政府在城鎮(zhèn)化進程中的逐利行為，已經(jīng)嚴重影響了城鎮(zhèn)化的健康發(fā)展，成為當前城市房價虛高、農(nóng)村征地補償信訪不斷的主要原因。政府作為利益分享者的角色，必然會影響立法最終將征收作為農(nóng)地非農(nóng)利用的唯一合法路徑。

(二)立法政策關于土地規(guī)劃、監(jiān)管和土地用途管制的混淆

當前的農(nóng)地非農(nóng)利用制度生成的一個重要緣由在于我國嚴峻的耕地保護形勢，隨著城鎮(zhèn)化的發(fā)展，我國耕地面積仍在持續(xù)減少。據(jù)相關統(tǒng)計，“十二五”期間,全國新增建設用地3925萬畝,這些新增建設用地大部分都是農(nóng)地轉(zhuǎn)用而來；“十三五”期間，預計建設占用耕地在2000萬畝左右。[注]引自國土資源部：《國土資源“十三五”規(guī)劃綱要》這就要求我們保留足夠的耕地來進行糧食生產(chǎn)，保障我國的糧食安全。我國已經(jīng)將“十分珍惜和合理利用土地，切實保護耕地”定為基本國策。

因此，我國實施了最嚴格的土地管理制度，構(gòu)建了以土地用途管制為精髓的耕地保護法律體系。在《刑法》中設立了“破壞耕地罪”；《物權(quán)法》第43條明確規(guī)定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地，控制建設用地總量?！薄锻恋毓芾矸ā返?1條、第33條規(guī)定了占用耕地補償制度，采取耕地占補平衡的原則，以實現(xiàn)耕地總量的基本穩(wěn)定。也正是基于此，1998年修改后的《土地管理法》徹底禁止集體建設用地流轉(zhuǎn)，不允許集體土地用于城鎮(zhèn)化建設。這種由政府主導，禁止市場化的農(nóng)地非農(nóng)利用制度，受到不少學者的支持。他們認為，一旦國家開放農(nóng)地非農(nóng)利用的市場化路徑，受到建設用地轉(zhuǎn)讓巨額利益的誘惑，這種農(nóng)民亂占、濫用土地的行為無疑會進一步加劇，[5]耕地保護的形勢將更加嚴峻，后果將不堪設想。

但是這種立法政策的思路混淆了土地用途管制和土地規(guī)劃、監(jiān)管。保護耕地的前提不在于限制土地的用途，禁止集體土地用于城鎮(zhèn)化建設，禁止農(nóng)地非農(nóng)利用的市場化路徑，更不在于剝奪集體和農(nóng)民的發(fā)展機會，而在于構(gòu)建更為嚴格的法治化土地規(guī)劃和土地監(jiān)督制度。禁止農(nóng)地非農(nóng)利用的市場化路徑并不能阻止違法占用耕地，即便1998年修訂的《土地管理法》已經(jīng)實施了最嚴格的土地管制，但是大量亂占、濫用耕地的情形仍然非常嚴峻，開放農(nóng)地非農(nóng)利用的市場化路徑也不會比當前的情況更壞。西方國家的大多數(shù)建設用地的非農(nóng)轉(zhuǎn)用都是通過市場交易完成的，卻沒有出現(xiàn)我國學者擔心的土地利用失控現(xiàn)象。真正實現(xiàn)保護耕地的辦法應當是做好城鄉(xiāng)規(guī)劃，只有通過公開透明、法治化的方式進行城鄉(xiāng)規(guī)劃，才能進行農(nóng)地轉(zhuǎn)用。同時，嚴格執(zhí)法，加大土地管理力度和對違法用地的處罰力度，才能從根源上防止濫占耕地的發(fā)生。

(三)集體土地的財產(chǎn)屬性受制于身份屬性

農(nóng)村集體土地在我國并非僅僅是生產(chǎn)資料和財產(chǎn)，而是被視為農(nóng)民社會福利的重要載體。新中國成立以來，我國實行城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟社會體制，通過戶籍制度人為地將公民區(qū)分為市民和農(nóng)民，不同身份背后對應著不同的福利保障。而作為集體所有的土地一直被視為農(nóng)民最重要的社會保障來源，農(nóng)地不僅是農(nóng)民的食物來源，也是農(nóng)民的基本收入來源，是農(nóng)民養(yǎng)老育幼的基礎；農(nóng)地吸納了大部分的農(nóng)村剩余勞動力，發(fā)揮了失業(yè)保險的作用。[6]

由于現(xiàn)行的集體土地制度的首要功能是土地的社會保障和福利供給功能，重視土地的身份屬性，土地的財產(chǎn)權(quán)屬性受到嚴重壓抑?，F(xiàn)行法律沒有設置農(nóng)地非農(nóng)利用的市場化路徑，因為土地已經(jīng)被視為農(nóng)民生存和生活的基本保障，一旦放開農(nóng)地非農(nóng)化的市場化通道，允許集體自由流轉(zhuǎn)土地，可能導致大量農(nóng)民失去生存保障，嚴重影響社會穩(wěn)定。

(四)農(nóng)民集體“虛位”阻礙了農(nóng)地轉(zhuǎn)用的市場化

我國法律明確規(guī)定農(nóng)村土地的所有權(quán)主體是“農(nóng)民集體”。根據(jù)民法的基本原理，農(nóng)民集體作為土地的所有者，享有對本集體土地完整的占有、使用、收益和處分權(quán)能，因此其作為本集體土地非農(nóng)化的主導者具有先天的法理優(yōu)勢。集體作為土地的所有者，要參與農(nóng)地非農(nóng)利用的市場化交易，應具有獨立的權(quán)利能力，即獨立的人格。雖然2017年頒布的《民法總則》將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織界定為特別法人，但農(nóng)村集體經(jīng)濟組織只是農(nóng)民集體的執(zhí)行機關，法律始終沒有賦予農(nóng)民集體相應的法律地位。我國的民事主體法理源于西方的私有制理論體系，而我國的農(nóng)村集體所有權(quán)制度卻是源于社會主義公有制理論體系，這種不兼容性必然導致現(xiàn)行法律難以將農(nóng)民集體歸類為某個具體主體類型。法律沒有規(guī)定農(nóng)民集體的組織形式，權(quán)利行使方式，也沒有從法理上厘清農(nóng)民集體的權(quán)利能力、行為能力和責任能力的內(nèi)容，農(nóng)民集體和集體成員的關系等基礎性問題，[7]這種法律概念內(nèi)涵的模糊，導致農(nóng)民集體始終無法發(fā)揮主體作用。

從現(xiàn)實觀察來看，村委會是集體土地真正的操控者和主導者，集體土地發(fā)包、出租乃至農(nóng)地轉(zhuǎn)用無不是在村委會主導下進行。但是村委會如何遵循，乃至是否遵循農(nóng)民集體的意志不無疑問，在實踐中村委會作出決策損害集體利益的情況屢見不鮮，村干部利用集體土地為個人牟利的現(xiàn)象層出不窮。如果在此種情況下放開農(nóng)地轉(zhuǎn)用的市場化路徑，立法者擔心會嚴重損害集體和農(nóng)民的合法財產(chǎn)權(quán)益，導致農(nóng)地轉(zhuǎn)用成為少數(shù)人非法牟利的工具。

由于集體土地財產(chǎn)權(quán)的主體“虛位”，無法真正參與農(nóng)地非農(nóng)利用的市場交易，如果貿(mào)然放開農(nóng)地轉(zhuǎn)用市場化路徑，必然成為少數(shù)人牟利的盛宴，導致更大的不公平。只有當法律重塑集體的主體形態(tài)，明確設置合理的組織結(jié)構(gòu)、權(quán)利行使方式和責任承擔能力，如公司一樣獨立實施民事行為，成為一個獨立的主體，獲得實質(zhì)意義的法律人格，法律才會賦予其參與市場化的農(nóng)地非農(nóng)利用的資格。

三、建構(gòu)兼具公私屬性的新型農(nóng)地非農(nóng)利用制度

(一)立法理念的更新：私法理念的回歸

在制度完善中，立法理念的更新理當先行。正如前文所述，現(xiàn)行以征收為唯一路徑的農(nóng)地非農(nóng)利用制度，在大陸法系所構(gòu)筑的公私法二元坐標系中，對應的是公法坐標，立法者有意回避了其私法屬性，其結(jié)果是公領域過度擴張吞沒了私領域不容退讓的核心區(qū)域。農(nóng)民從自身樸素的法律觀來看，難以理解原本屬于自己耕種的土地轉(zhuǎn)化為建設用地，自己卻沒有話語權(quán)，自己分享的收益最少，必然導致其心理失衡，這是當前農(nóng)地非農(nóng)利用過程中產(chǎn)生眾多社會糾紛的重要緣由。換言之，以公權(quán)力運行為主要實踐模式的農(nóng)地非農(nóng)利用制度已經(jīng)不能滿足集體和農(nóng)民對分配正義的渴望。

要滿足集體和農(nóng)民日益增長的合法利益訴求，實現(xiàn)社會財富的公平分配， 必然需要在農(nóng)地非農(nóng)利用制度中引入私法理念，將不涉及公共利益的法律關系納入私法范疇，將其從現(xiàn)行制度安排的垂直法律關系轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒申P系，徹底改變“重權(quán)力，輕權(quán)利”的法律觀念，[8]在平等的對話語境下實現(xiàn)利益均衡。首先，應釋放土地的財產(chǎn)屬性，淡化現(xiàn)行制度注重的倫理屬性。應從法理上進一步析明集體土地不僅僅是生產(chǎn)資料和社會保障工具，而且是一種可以實實在在給集體和農(nóng)民帶來財富利益的財產(chǎn)。其次，應當明確“以人為本”的私法核心理念，人格獨立離不開財產(chǎn)自由和財產(chǎn)獨立。對于農(nóng)民而言，最重要的財產(chǎn)是農(nóng)村土地，農(nóng)民的發(fā)展權(quán)和農(nóng)村土地息息相關，要讓農(nóng)民共享農(nóng)地非農(nóng)利用帶來的財富，就離不開“以人為本”。再次，應將契約作為支撐農(nóng)地非農(nóng)利用秩序的主要法則，私法自治和基于市場經(jīng)濟產(chǎn)生的契約關系息息相關。最后，注重主體的平等。在農(nóng)地非農(nóng)利用過程中，所有主體的地位都是平等的，平等地受到法律的保護，任何主體包括政府都不享有特權(quán)。

但是私領域的回歸并不意味著農(nóng)地非農(nóng)利用制度轉(zhuǎn)化為完全的私法制度，公法的規(guī)范力需要適度保留在農(nóng)地非農(nóng)利用制度中，從一元屬性向二元屬性演變，形成公私領域關系交錯的法律制度。然后，秉承新的立法理念，通過私領域和公領域的共生演化，實現(xiàn)制度變革。

(二)公權(quán)保留的制度空間：堅持土地開發(fā)許可的政府管控

農(nóng)地非農(nóng)利用制度需要堅持有節(jié)制的政府管控，適度保留公法的規(guī)范力。從實踐來看，我國現(xiàn)行非農(nóng)化土地絕大部分為城鎮(zhèn)周邊的優(yōu)質(zhì)耕地，如果法律制度缺少剛性約束，勢必不能有效地保護耕地。因為資本天然具有逐利性，私權(quán)主導下的市場機制以追求經(jīng)濟利益最大化為主要目標，可能會對農(nóng)地非農(nóng)利用有序性、可控性帶來風險和不確定性。如果完全放棄政府管控，僅靠市場之手進行調(diào)節(jié)，可能會導致農(nóng)地非農(nóng)利用的失控，土地陷入無序開發(fā)，耕地迅速消失，進而引發(fā)嚴重的糧食安全危機和環(huán)境生態(tài)問題。因此，適度農(nóng)地非農(nóng)利用離不開政府管理，政府可以通過直接控制土地流轉(zhuǎn)市場，嚴格把控農(nóng)用地轉(zhuǎn)化建設用地的規(guī)模，有效防止耕地流失。同時，政府還能夠利用其掌握的大數(shù)據(jù)信息優(yōu)勢對非農(nóng)利用進行整體配置和規(guī)劃,使土地空間結(jié)構(gòu)趨于合理。

從具體的制度層面來分析，現(xiàn)行的農(nóng)地非農(nóng)利用制度采取了將土地開發(fā)許可和土地利用許可捆綁的復合審批模式，即申請農(nóng)地非農(nóng)利用時，土地開發(fā)審批和土地利用許可審批手續(xù)同時辦理。按照行政審批的功能與作用,可以將行政審批分為三大類型: 一是資源配置類審批; 二是市場進入類審批; 三是危害控制類行政審批。[9]按照上述標準，我國農(nóng)地非農(nóng)利用存在兩類行政審批：一是土地開發(fā)的審批，即土地用途變更問題，屬于危害控制類行政審批；二是土地利用的審批，即土地用途變更后解決誰使用、誰受益甚至所有權(quán)是否需要變更問題，屬于資源配置類的行政審批。土地開發(fā)許可是土地利用許可的審批前提，如果不對兩類審批進行區(qū)分，必然帶來理論上的混淆。[10]學界普遍認為，危害控制類行政審批屬于公權(quán)力的運行空間，不允許私權(quán)利過多介入，因此土地開發(fā)、規(guī)劃領域仍然需要繼續(xù)堅持政府管控。而對于資源配置類的行政審批，當前的主流意見是讓市場之手進行調(diào)配，政府不要過多地予以干涉，因此土地利用許可，需要進行徹底改革，引入私權(quán)利，放開私權(quán)空間，從而在農(nóng)地非農(nóng)利用制度上形成政府管控機制和市場調(diào)解機制的有機耦合。

在土地開發(fā)許可環(huán)節(jié)由政府進行有效管理，堅持基本農(nóng)田保護政策，將優(yōu)質(zhì)耕地劃入基本農(nóng)田保護區(qū)，作為保證糧食安全的底線實行特殊保護。對非農(nóng)業(yè)建設占用耕地，實行“建設占補動態(tài)平衡”和“城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤”的節(jié)約用地機制。在農(nóng)地非農(nóng)利用過程中，多利用四荒地，能不占用耕地就應盡量不占，能用劣地就盡量不用好地。政府應充分發(fā)揮土地利用總體規(guī)劃和土地年度利用計劃兩個手段，調(diào)節(jié)農(nóng)地非農(nóng)利用的進程和規(guī)模。同時，加大農(nóng)地轉(zhuǎn)用后的監(jiān)管力度，通過稅收、土地使用費等方式進一步提高農(nóng)地轉(zhuǎn)用的利用效益，充分發(fā)揮政府在農(nóng)地轉(zhuǎn)用過程中的積極作用，有效地彌補市場機制在這一方面的缺陷。

(三)實現(xiàn)私權(quán)的植入：放開土地利用的市場化路徑

最新的《土地管理法(修正案草案)》(第二次征求意見稿)已經(jīng)在土地市場化途徑中邁出了重要步伐，其第16條規(guī)定：“土地利用總體規(guī)劃確定為工礦倉儲、商服等用途,依法登記的集體經(jīng)營性建設用地,土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式將其使用權(quán)交其他單位或者個人用于非農(nóng)業(yè)建設。”新的修改意見已經(jīng)允許集體自由對土地進行市場化利用，但是該規(guī)定僅解決了存量集體經(jīng)營性建設用地問題，對于增量建設用地的利用(即農(nóng)地非農(nóng)利用)仍然沒有涉及。要實現(xiàn)土地利用的市場化改革仍有兩個關鍵問題需要解決。

1.淡化土地所有權(quán)問題，強化農(nóng)民集體對土地使用權(quán)的控制地位

農(nóng)地非農(nóng)利用導致土地權(quán)屬的變更，《憲法》第10條規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”是其正當性的依據(jù)。要打破兩者的掛鉤，需要我們對《憲法》第10條進行修改抑或重新解讀。部分學者指出，應當刪除《憲法》第10條關于城市土地和國有土地畫等號的規(guī)定。[11]廢除“城市土地歸國家所有”條款有利于解決當前的社會矛盾和沖突，有利于縮小城鄉(xiāng)二元差異。[12]筆者認為，廢除《憲法》第10條規(guī)定的思路有待商榷。憲法是國家的根本大法，其中體現(xiàn)社會主義原則和人民民主原則的基本制度是不能作為修改對象的，否則將破壞和否定我國現(xiàn)行的社會制度和國家制度。[13]憲法第10條是對社會主義土地公有制的規(guī)定，和社會主義原則息息相關，對此條款用修改的方法進行調(diào)整并不妥當。

通過憲法解釋來緩解憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的張力，[14]既能回應現(xiàn)實需要，又堅持了憲法規(guī)范的邏輯自洽，是比較切實可行的方式。筆者認為，我國《憲法》中規(guī)定的土地所有權(quán)無論是國家所有權(quán)還是集體所有權(quán)，都不同于基于商品化、市場化原則產(chǎn)生的個人所有權(quán)，而是基于所有制的制度設計。憲法第10條提及的所有權(quán)應當解釋為公法意義上的所有權(quán)，類似于國家主權(quán)的法權(quán)結(jié)構(gòu)，而不屬于私法意義上的物權(quán)概念，該所有權(quán)不包含占有、使用、收益和處分權(quán)能。農(nóng)地非農(nóng)利用改革需要解決的是土地資源配置由政府還是市場主導問題，關心的是土地實質(zhì)的使用權(quán)問題?；诖?，我們在按照上述思路解讀《憲法》第10條同時，《土地管理法(修正案)》應對土地使用權(quán)予以強化，弱化土地所有權(quán)，把土地實際使用權(quán)控制在農(nóng)民集體手中。較為可行的做法為：當土地規(guī)劃為城市土地后，該土地權(quán)屬變更為名義上的國家所有，農(nóng)民集體仍然享有集體建設用地權(quán)，政府對該土地使用權(quán)進行確權(quán)頒證。

2.土地財富再分配的均衡化、公平化

農(nóng)地非農(nóng)利用私法化的一個重要目的在于通過制度設計和變遷來調(diào)整原有的利益關系和利益格局。當前農(nóng)地非農(nóng)利用的土地利益分配機制是一種非均衡的利益分配機制。只有通過改革，讓農(nóng)民集體自由參與到市場交易中，或者在土地補償價款中獲得足夠的議價權(quán)，才能讓農(nóng)民和集體獲得最大程度的收益，從而實現(xiàn)土地財富分配機制的調(diào)整。但是我們也不能矯枉過正，一方面限制政府對土地增值收益的過分占有，另一方面也不能將政府排斥于土地增值收益分享之外，而是應當在充分尊重集體和農(nóng)民意志基礎上，實現(xiàn)利益共享，實現(xiàn)利益分配的均衡化、公平化。

政府在農(nóng)地非農(nóng)利用過程中初次土地財富分配中，應當超然為裁判者，而不是作為運動員直接參與，讓農(nóng)民集體和用地單位自由博弈，從而讓農(nóng)民集體充分享有農(nóng)地轉(zhuǎn)用獲得的收益，政府轉(zhuǎn)為在土地利益的再次分配中分享利益。農(nóng)地轉(zhuǎn)用帶來的土地增值，并非因為所有者的努力，而是社會的貢獻而增加其價值。[15]政府是國家的代表，理應代表社會大眾分享該土地增值收益，關于政府如何從土地財富的二次分配中分享收益，有兩種基本思路：一種觀點認為，政府應當一次性收取固定比例的土地增值收益調(diào)節(jié)金，如財政部和國土資源部聯(lián)合印發(fā)《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》就采取了此種思路；另一種觀點則認為，應當在農(nóng)地非農(nóng)利用收益分配上設計專門的土地稅，[16]政府通過稅收的調(diào)節(jié)機制來參與收益分配并調(diào)節(jié)收益差距，從而實現(xiàn)政府、集體與農(nóng)民之間利益的合理平衡。筆者傾向于第二種模式，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，稅收屬于基本制度，只能制定法律。以稅收來實現(xiàn)政府、集體和農(nóng)民收益的平衡，有利于農(nóng)地非農(nóng)利用收益分配的法制化，并落實到《土地管理法(修正案)》中。

規(guī)?；霓r(nóng)地非農(nóng)利用是我國當前城市化的必經(jīng)階段，農(nóng)地非農(nóng)利用帶來的巨額土地增值是關注的焦點。完善現(xiàn)行制度的目的在于還權(quán)于農(nóng)民集體，讓農(nóng)民群眾在農(nóng)地非農(nóng)利用的過程中有更多的尊重感和獲得感。在土地利用上，打破征收和土地利用劃等號的局面，引入市場化機制，走多元化道路是解決問題的關鍵。同時要注意土地的適度開發(fā)，避免因為過度非農(nóng)利用帶來的負面影響，因此在土地開發(fā)層面，仍需堅持政府的嚴格管控。