梁君瑜
訴權理論被譽為民事訴訟法學領域的“歌德巴赫猜想”,其與訴訟價值論、訴訟目的論、訴訟標的論、既判力理論共同構成民事訴訟法學的基礎理論體系。長久以來,對訴權的探討主要集中在民事訴訟法學領域,至今已形成不少相對成熟的理論觀點。*代表性的論述有:江偉等:《民事訴權研究》,法律出版社2002年版;相慶梅:《從邏輯到經(jīng)驗:民事訴權的一種分析框架》,法律出版社2008年版;劉榮軍:《程序保障的理論視角》,第八章“當事人程序權利的據(jù)點——訴權”,法律出版社1999年版;李龍:《民事訴訟標的理論研究》,第四章“民事訴訟標的與民事訴權”,法律出版社2003年版。隨著“訴權憲法化”、“訴訟基本權”、“接近正義”等理念在世界范圍內(nèi)的勃興,對訴權的研究逐漸上升至法理學與憲法學的層面,*代表性的論述有:吳英姿:《論訴權的人權屬性——以歷史演進為視角》,載《中國社會科學》2015年第6期;周永坤:《訴權法理研究論綱》,載《中國法學》2004年第5期;任瑞興:《在價值與技術之間:一種訴權的法理學分析》,法律出版社2010年版;左衛(wèi)民等:《訴訟權研究》,法律出版社2003年版;劉敏:《裁判請求權研究——民事訴訟的憲法理念》,中國人民大學出版社2003年版。并在訴訟法學層面開始向刑事訴訟、行政訴訟延伸。然而,作為訴權理論研究起點的訴權概念卻始終籠罩著一層神秘色彩,諸如訴權與實體權利關系的嬗變、訴權概念的內(nèi)在變遷軌跡等問題仍有待深入分析。一直以來,在訴權與實體權利之關系定位上,作為實體權利生成工具之訴權與作為實體權利被侵犯而生之訴權存在著明顯矛盾,前者體現(xiàn)了訴權先于實體權利誕生的邏輯,即通過行使訴權來發(fā)現(xiàn)、確認實體權利;而后者則反映了實體權利先于訴權存在的認識,即由法規(guī)范賦予實體權利受侵害后的救濟權——訴權。之所以產(chǎn)生上述矛盾,乃是因為訴權概念在歷史演進的長河中歷經(jīng)內(nèi)涵上的流變與擴張。厘清這一變遷軌跡對我們深入研究訴權理論具有前置性與根本性的意義。
訴權是人類社會發(fā)展到一定時期的產(chǎn)物。它象征著從自我救助向法定裁判的過渡,折射出實體法與訴訟法之關系定位的演變,更作為中心概念推動著三大訴訟法的發(fā)展。
在人類歷史發(fā)展的長河中,訴權之產(chǎn)生是以社會生產(chǎn)力不斷進步、糾紛趨于常態(tài)化、人類社會走向文明等綜合因素為背景的。生產(chǎn)力之進步為剩余財產(chǎn)的出現(xiàn)及私有化提供了可能,當私有化與非均衡分配演變?yōu)樯鐣B(tài),糾紛之涌現(xiàn)將不可避免。據(jù)法人類學家霍貝爾的分析,在生產(chǎn)力水平低下的原始社會,部落成員共同消費非常緊缺的社會必需品,他們彼此間存在比文明社會更密切、直接的關系,且因利益共享而鮮有值得爭吵之問題,故“每個普通案件并不需要通過公共的司法權威來體現(xiàn)公平正義,而是由自己來決定案件的公平正義”。*[美]霍貝爾:《原始人的法:法律的動態(tài)比較研究》(修訂譯本),嚴存生等譯,法律出版社2012年版,第249頁。
隨著生產(chǎn)力水平的不斷提高,社會必需品出現(xiàn)了剩余,部落成員間的紐帶才因彼此的自利本能而出現(xiàn)松動。長此以往,利益分配的“不均衡便取代了均衡,特殊利益取代了公共利益,平等不再存在于整個社會成員之間,而只存在于少數(shù)擁有財富的人們之中”;當這種分配不均越發(fā)嚴重時,“共同勞動和共同消費的社會成員之間的斗爭變得更加尖銳。在這樣的社會里,每一件事情的變動都增加了沖突的可能性”。*同前引[3],第234頁。于是,糾紛不僅在部落內(nèi)部蔓延開來,其在部落與部落之間也日益常態(tài)化。血親復仇、同態(tài)復仇等野蠻、殘暴且無序的私力救濟方式逐漸扮演了化解糾紛的主要角色。
普遍認為,“在公權力不發(fā)達的初民社會和古代社會,私力救濟屬糾紛解決之常態(tài)”,*徐昕:《論私力救濟》,中國政法大學出版社2005年版,第93頁。訴訟制度及人們利用該制度的權利(訴權)尚未成型。唯有“當私力救濟作為一種普遍性社會現(xiàn)象從人類文明史中消失后,訴訟才成為遏止和解決社會沖突的主要手段”。*顧培東:《社會沖突與訴訟機制》,法律出版社2004年版,第18頁。由于“社會的現(xiàn)實秩序都是通過一定方式分配權利、義務而形成的既定狀態(tài)。因而圍繞權利、利益的沖突也就不只是對個體主體的侵害,而是表現(xiàn)為對整個原有的社會秩序的侵擾”。*程燎原、王人博:《權利及其救濟》,山東人民出版社2002年版,第354頁。而私力救濟天然具備的無序性與反復性,恰恰注定了其難以排除上述侵擾且無法修復社會秩序的裂痕。因此,國家基于維護統(tǒng)治秩序的需要,對私力救濟秉持禁止態(tài)度。作為國家壟斷糾紛解決權后的一種必然結果,人們獲得了向國家尋求救濟的機會,并主要通過訴訟的方式展開。久而久之,訴權概念便產(chǎn)生了。
當代的訴權概念來自德國的“Klagerecht”,意指可以為訴的權利。一般認為,其淵源最早可追溯至古羅馬時代的“actio”。*參見江偉等:《民事訴權研究》,法律出版社2002年版,第123頁;相慶梅:《從邏輯到經(jīng)驗:民事訴權的一種分析框架》,法律出版社2008年版,第1頁;任瑞興:《在價值與技術之間:一種訴權的法理學分析》,法律出版社2010年版,第35—36頁。經(jīng)學者考證,古羅馬的“actio”具有多層含義,而“Klagerecht”不過是前者的含義之一。例如,伍拉薩克(Wlassak)認為,“actio”包含六種依次變窄的含義,即“行為”“(通過他人)審理”“法庭審理”“未決的法庭審理”“特別涉及侵害人的未決的法庭審理”“被認作法律上的資格而非事實的法庭追究或稱訴訟”。*轉引自宋旭明、葉榅平:《羅馬法訴權概念之審思——基于文本與邏輯的視角》,載《法學評論》2009年第4期。溫德沙伊德(Windscheid)在借鑒伍拉薩克觀點的基礎上,主張將“actio”的含義分為兩類:一類是對某事實的描述,共包含五種含義,即行為、(與他人)協(xié)商、法庭的審理、爭議性的法庭審理、涉及侵害人的爭議性的法庭審理;另一類則與權利相關,即訴訟或起訴的權利。*轉引自金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》,載《比較法研究》2005年第3期。事實上,即便只抽取“actio”中與訴訟相關的含義,從我國學者的論述來看,至少也存在“訴”與“訴權”兩種理解。*采前一種理解的論述,如馬?。骸读_馬法上的“訴”:構造、意義與演變》,載《中外法學》2013年第3期。采后一種理解的論述,同前引[9]。
盡管學界對“actio”的多義性理解莫衷一是,但對其“集實體法與訴訟法因素于一身”的論斷則幾乎沒有異議。與當代作為程序權利的訴權概念相比,“actio”既指實體法上的權利或請求權,又指訴訟法上的訴權,還指訴訟活動本身。而在實體法極不發(fā)達的早期古羅馬時代,“actio”甚至還具有發(fā)現(xiàn)權利的功能。
通說認為,古羅馬的訴訟制度曾經(jīng)歷法律訴訟、程式訴訟與非常訴訟三個時期。在法律訴訟時期,原告須以法定的訴權作為訴訟根據(jù),法律按各權利之性質(zhì)分別規(guī)定應履行之方式及訴權;*周枏:《羅馬法原論》(下冊),商務印書館2014年版,第945頁。且訴權之行使采行嚴格的形式主義,一旦與法定的言辭或動作稍有出入,即便理由充分也會敗訴。*例如,蓋尤斯提到一個例子:當事人有權依據(jù)《十二銅表法》所籠統(tǒng)談及的砍“樹”提起訴訟,但僅因其在訴訟中使用了砍“葡萄樹”之用語而遭遇敗訴。參見[古羅馬]蓋尤斯:《蓋尤斯法學階梯》,黃風譯,中國政法大學出版社2007年版,第209—210頁。由于當時的實體法極不發(fā)達,不僅諸多權利依賴于訴訟被發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造,而且法律關系的真實性也往往需要以訴訟作為外觀上的證明。*高留志、李瓊:《論請求權與訴權的區(qū)別》,載《中州學刊》2009年第3期。
隨著社會經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展,法律訴訟下嚴格僵化的訴訟形式與極為有限的訴訟類型已無法覆蓋既有的糾紛領域,一種新型的訴訟模式——程式訴訟應運而生。在程式訴訟時期,裁判官雖無權給予原告某種實體權利,但其在處理訴訟方面擁有廣泛裁量權。這種權力的實質(zhì)在于對救濟的控制,*[英]H.F.喬洛維茨、巴里·尼古拉斯:《羅馬法研究歷史導論》,薛軍譯,商務印書館2013年版,第129頁。詳言之,裁判官既可拒絕維護依市民法所取得的訴權,又可將訴權擴展適用于缺乏特定前提的情形。*[意]朱塞佩·格羅索:《羅馬法史》,黃風譯,中國政法大學出版社2009年修訂版,第187頁;吳奇琦:《論訴權與實體權利的合一與分流——從羅馬法的Actio開始直至近代的路徑追問》,載《北方法學》2013年第1期;馬?。骸读_馬法上的“訴”:構造、意義與演變》,載《中外法學》2013年第3期。此外,裁判官還可通過將判案經(jīng)驗錄入“永久告示”,進而使這些經(jīng)驗在其任職期間被遵循。由于每位裁判官都對自己前任的經(jīng)驗有所吸收,故告示的基本內(nèi)容得以傳承,并經(jīng)由不斷確認、修正而形成“裁判官法”,這在一定程度上彌補了實體法匱乏之漏洞。長此以往,“訴權(actio)思維”漸漸形成:主觀權利的證實和實現(xiàn)均依賴并受制于訴訟,而一個具體訴訟程序總是和一個具體實體法規(guī)范呈對應關系。*馬?。骸读_馬法上的“訴”:構造、意義與演變》,載《中外法學》2013年第3期。于是,通過“actio”發(fā)現(xiàn)權利之功能達到了古羅馬時代的頂峰。
進入非常訴訟時期后,“actio”的各種含義遭到有目的地剝離,唯獨其與實體法規(guī)范相聯(lián)系之因素被凸顯出來,優(yōu)士丁尼制定的《國法大全》即為這一趨勢的最鮮明注腳。*馬?。骸稓W陸共同法時代的“訴”:意蘊的紛爭與歸一》,載《法制與社會發(fā)展》2016年第4期。詳言之,當時雖然將私法請求權強行冠以“actio”之名,但一般性民事訴訟程序之形成改變了昔日因“actio”不同而采取不同訴訟程序的歷史,加之原告直接依據(jù)實體法規(guī)范而非“actio”起訴已無障礙,故此時的“actio”已近乎實體權利的別稱了。
隨著西羅馬帝國的滅亡,歐洲進入中世紀。在羅馬法復興以前,歐洲大陸的私法法制呈現(xiàn)日耳曼習慣法之狀態(tài),無法應對社會發(fā)展的需要。在當時,實體法規(guī)范相當匱乏,這恰與古羅馬的法律訴訟時期、程式訴訟時期之處境類似,迫切需要通過“actio”來發(fā)現(xiàn)權利,“訴權思維”由此復蘇。于是,“actio”重新回到了“集實體法與訴訟法因素于一身”的狀態(tài)。直至1856年,溫德沙伊德在其力作《從現(xiàn)行法角度看羅馬法中的Actio》中提出請求權(Anspruch)的實體法概念,并指出無論侵害發(fā)生與否,請求權均可存在。至此,“actio”中的實體部分才被溫德沙伊德的請求權概念所吸收,現(xiàn)代訴權概念由此誕生。
由于從古羅馬時代的“actio”到近代德國的“Klagerecht”,有關訴權的研究基本上都是圍繞民事訴訟為場域來展開。因此,傳統(tǒng)的訴權概念實際上指的是民事訴權。
《元照英美法詞典》將訴權解釋為“某人在其取得的權利發(fā)生爭議時,有權依法律程序起訴或執(zhí)行。”*薛波主編:《元照英美法詞典》,北京大學出版社2014年版,第19頁。換言之,訴權是啟動訴訟程序或執(zhí)行程序的權利?!杜=蚍纱筠o典》對詞條“Actio”的解讀則較為簡略,即“羅馬法上的訴訟行為,有時也不乏實體意義,例如指訴訟請求或者權利?!?[英]戴維·M·沃克:《牛津法律大辭典》,李雙元等譯,法律出版社2003年版,第17頁。我們從中僅可推知訴權是一項與訴訟相關的權利。而《布萊克法律辭典》對詞條“actio”的釋義有三:“1.羅馬法與民法之概念,一種行動、一項權利或主張;2.起訴權;3.普通法上的歷史概念,即訴訟,復數(shù)形式為actiones?!?Bryan A.Garner,Black’s Law Dictionary(Tenth Edition),Thomson Reuters,2014:31.原文如下:“1.Roman & civil law.An action;a right or claim.2.A right of action.3.Hist.At common law,a lawsuit.Pl.actiones.”據(jù)此,訴權包含了起訴權。顯然,這三本為我國學者所廣泛使用的法律詞典均系基于英美法之立場來定義訴權。而大多有著英美法系背景的學者均批判性地認為:大陸法系國家的學者對創(chuàng)擬和發(fā)展法學的科學結構興致盎然,而對解決具體問題感到索然乏味。*[美]約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》,顧培東、祿正平譯,法律出版社2004年版,第67頁。因此,英美法系并不熱衷于諸如訴權內(nèi)涵等抽象理論的探討,而將重心放在訴權的實用性上,這大致可以解釋上述三種定義過于簡略的原因。
相比而言,我國的訴訟法學研究深受大陸法系概念法學之影響,學者對訴權所下定義較為詳盡。例如,商務印書館于1936年出版、2012年重印的《法律大辭書》將訴權界定為“人民為保護自己權利而向國家請求救濟之權利,乃屬一種公權,有時可向司法權機關行使,有時可向行政機關行使,前者如民事或刑事之訴權,后者如行政訴訟與訴愿之訴權?!?鄭兢毅編著:《法律大辭書》,商務印書館2012年版,第1346頁。可見,此訴權定義既包含通常理解的向法院主張之訴權,也包含向行政機關主張之訴權(例如法國的行政法院即屬行政系統(tǒng)),甚至還將申請訴愿(相當于我國的行政復議)之權利也納入其中。然而,該定義至少存在兩處不足:一則向司法機關行使的也可能是行政訴權(例如德國的行政法院即屬司法系統(tǒng));二則訴愿權與訴權不應混同。又如,我國主流的民事訴訟法學教材也對訴權作出詳盡界定:“訴權是指當事人基于民事糾紛的發(fā)生,請求法院行使審判權解決民事糾紛或保護民事權益的權利。其完整內(nèi)涵包括程序和實體兩方面:程序含義是指在程序上向法院請求行使審判權的權利,實體含義則是指保護民事權益或解決民事糾紛的請求。”*江偉主編:《民事訴訟法專論》,中國人民大學出版社2005年版,第68頁。此訴權定義帶有前蘇聯(lián)二元訴權說的明顯痕跡,在我國長期居于通說地位。但筆者認為,訴權應為單純的程序權利,其具體理由將于下文中展開。
通行的觀點認為,訴權具有以下五大基本屬性。
1.訴權是一項基本人權。人權是普遍性的道德權利。普遍性意在強調(diào)“人權是這樣一種觀念:存在某些無論被承認與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權利”。*[英]A·J·M·米恩爾:《人的權利與人的多樣性——人權哲學》,夏勇、張志銘譯,中國大百科全書出版社1995年版,第2頁。換言之,人們無論在國籍、膚色、宗教、語言、性別、民族、財產(chǎn)、職業(yè)、文化、身份等方面有何差異,都僅因其作為人而享有人權。道德權利與法定權利相對,前者由道德原理支配,不以一國法律賦予為前提,而后者則由法律制度來體現(xiàn)。人們可能享有一項法定權利,但在特定情況下行使卻是不道德的;反過來,一項道德權利可能并未獲得法律的承認。由于人權是人之作為人所享有的權利,而“人之作為人”屬于道德判斷的范疇,因而其本質(zhì)上是道德權利,并不依賴國家法律而存在。*夏勇:《權利哲學的基本問題》,載《法學研究》2004年第3期。
在現(xiàn)代法治社會中,訴權作為一項基本人權而存在。首先,《世界人權宣言》第8條即明確規(guī)定:“任何人當憲法或法律賦予其之基本權利遭受侵害時,享有由合格的國家法庭對上述侵害行為作出有效補救之權利?!逼浯危粐鴮救藱嗟闹匾?,主要表現(xiàn)為該國憲法以公民基本權利的方式肯認并保護人權。例如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:“不得剝奪任何人在法院接受裁判的權利。”這里的“接受裁判權”便是作為人權與公民基本權利之訴權。再次,訴權產(chǎn)生的過程決定了其具有普遍性。從歷史上看,訴權是在國家壟斷糾紛解決權后、私力救濟逐漸為公力救濟所取代的背景下產(chǎn)生的。如此一來,“公民安全主要賴以為基礎的東西,就是把整個個人隨意謀求權利的事務轉讓給國家……如果在公民之間有爭端,國家就有義務對權利進行裁決”。*[德]威廉·馮·洪堡:《論國家的作用》,林榮遠、馮興元譯,中國社會科學出版社1998年版,第137頁。作為個人服從社會權威的“回報”,訴權是放棄人所固有的自我保護權利之必然結果,因而社會共同體的任何一員都應享有訴權。*周永坤:《訴權法理研究論綱》,載《中國法學》2004年第5期。最后,訴權的道德權利屬性在現(xiàn)實生活中確有反映。例如在基層社會中,公民向社區(qū)權威“訴苦”并要求裁決的權利,即為原初的訴權;又如在國際社會層面,《世界人權宣言》所規(guī)范的訴權便屬道德權利,因為其不能直接作為在某一國內(nèi)啟動訴訟程序的依據(jù)。*同前引[28]。
2.訴權是一項公法權利。從人權概念產(chǎn)生的歷史進程來看,“人權訴求反映了人們反抗特權、反抗統(tǒng)治者壓迫和剝削的愿望……在此意義上,人權主要是公法意義上的權利”。*夏勇:《人權概念起源——權利的歷史哲學》(修訂版),中國政法大學出版社2001年版,第170頁。訴權作為一項基本人權,自然具備公法性質(zhì),但這又并非與生俱來。在實體法與訴訟法尚未分離的年代,主流觀點認為訴訟法乃實體法之“助法”,訴訟不過是借助法院力量實現(xiàn)實體法規(guī)定之權利的單純技術持續(xù)。*江偉、劉榮軍:《實體法與訴訟法的關系要論——民事實體法與訴訟法分離的歷史小考》,載陳光中、江偉主編:《訴訟法論叢》(第三卷),法律出版社1999年版,第338—339頁。相應地,訴訟法并無自身獨立發(fā)展的理論體系與概念體系,訴權被視為實體權利的組成部分、發(fā)展階段或內(nèi)在屬性,私法訴權說由此而生。隨著公法理論的逐漸發(fā)達,尤其是在格奧格·耶利內(nèi)克(Georg Jellinek)完成主觀公法權利體系的構建后,訴權開始被視作個人向國家主張的權利。按照耶利內(nèi)克的理論,個人的主觀公法權利只存在于個人與國家的關系之中,并不包含直接引起個人與其他服從者之關系的要素。*[德]格奧格·耶利內(nèi)克:《主觀公法權利體系》,曾韜、趙天書譯,中國政法大學出版社2012年版,第47頁。于是,訴權與實體請求權的區(qū)分逐漸顯現(xiàn)出來:前者基于國家對糾紛解決權的壟斷,不能直接向糾紛對方提出請求;后者則適用于平等主體之間的權利主張。因此,私法訴權說已不合時宜,取而代之的則是公法訴權說。
3.訴權是一項程序權利。程序權利與實體權利相對。通常認為,實體權利是靜態(tài)意義上的權利,其反映了權利的目的或結果要素,表明主體對社會資源的合法擁有狀態(tài)。*王錫鋅:《行政過程中相對人程序性權利研究》,載《中國法學》2001年第4期。當實體權利被侵犯或發(fā)生爭議時,權利主體需要借助一定的程序來維權與定紛止爭。此時,對程序的利用權、主張在程序上應獲得保障的權利,均屬程序權利之范疇。其中,對程序的利用權集中體現(xiàn)在程序的開啟上,例如申請復議權、起訴權、聽證請求權等;而在程序上應獲得保障的權利則包括知情權、公正處理權等。程序權利的第一層價值即作為實體權利的實現(xiàn)工具,同時,程序權利也具有其獨立價值。換言之,程序權利“本身的善不僅體現(xiàn)在充分產(chǎn)生好結果的手段方面,而且體現(xiàn)在充當實現(xiàn)諸如參與性政治、程序理性和人道性等‘程序價值’的手段方面”。*陳瑞華:《通過法律實現(xiàn)程序正義——薩默斯“程序價值”理論評析》,載本刊編委會主編:《北大法律評論》(第一卷第1輯),法律出版社1998年版,第184頁。隨著程序本位主義的崛起,“正義不只要實現(xiàn),而且要被看著實現(xiàn)”漸成共識,而對程序權利的保障恰恰可以達到“經(jīng)由程序達成正確性擔?!敝康?。*[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法體系建構》,林明鏘等譯,北京大學出版社2012年版,第285頁。
訴權由產(chǎn)生至今就一直肩負實現(xiàn)實體權利的重任,無論是昔日作為發(fā)現(xiàn)、確認實體權利之手段,還是當下扮演補救實體權利之角色,皆是如此。這與程序權利的工具價值不謀而合。而在不涉及實體權利糾紛的訴訟(例如消極確認之訴)中,訴權則扮演糾紛解決的重要角色。糾紛雙方通過在訴訟中進行充分的言詞辯論,親歷了“正義被看著實現(xiàn)”的過程,因而對結果表現(xiàn)出比對私力救濟更大程度的接受傾向。由此觀之,訴權與程序權利一樣,除服務于實體權利以外,也具有其獨立價值。
4.訴權是一項第二性權利(救濟權)。救濟權與原權(第一性權利)相對。通常認為,原權即實體權利及其派生的實體請求權,在義務方承擔不作為義務以及自動履行作為義務的場合,實體權利無需借助訴權來實現(xiàn)。溫德沙伊德創(chuàng)造出“請求權”概念,正是為了說明在訴訟程序之外、糾紛發(fā)生之前,同樣存在實體權利。救濟權則是指當實體權利受到侵害時,受害人向侵害人主張實體請求權卻無果的情況下,轉而請求司法機關或其他機關給予解決的權利。從功能上而言,救濟權是第二性權利,其作為實現(xiàn)第一性權利的保障,通過促進糾紛的化解,為權利提供一種程序化的機制。*同前引[7],第358頁。在現(xiàn)代社會,訴權與實體權利的關系反映在以下兩方面:其一,訴權與實體權利相互區(qū)別,無論實體權利是否真正存在,只要原告認為其合法權益受到侵害,便可自主決定行使訴權,*李龍:《民事訴權論綱》,載《現(xiàn)代法學》2003年第2期。故訴權不是第一性權利;其二,訴權是保障實體權利得以實現(xiàn)的諸多手段之一,具有“補救”的含義,故屬于第二性權利。
5.訴權是一項貫穿訴訟過程始終的權利。訴權不是訴訟程序以外的權利,其產(chǎn)生于訴訟程序之中。在訴訟程序啟動前,原告行使的僅僅是起訴自由,只有當法院受理后,才產(chǎn)生訴訟系屬之效果,起訴自由才轉化為法律意義上的權利——起訴權。再者,訴權不是僅僅存在于訴訟過程中某一階段的權利,而是貫穿于訴訟全過程。在起訴和受理階段,訴權表現(xiàn)為起訴權;在要件審理階段,訴權表現(xiàn)為獲得實體裁判權;在上述兩階段以及后續(xù)的本案審理階段,訴權還表現(xiàn)為獲得公正裁判權。對當事人而言,每一個訴訟環(huán)節(jié)都是訴權的展開,盡管每個階段的訴訟權利未必相同。
長久以來,有關訴權的探討集中在民事訴訟領域。晚近伴隨“訴權憲法化”“訴訟基本權”“接近正義”等理念在世界范圍內(nèi)的勃興,對訴權的研究逐漸上升至法理學、憲法學之層面,并在訴訟法學層面邁向了更為精細化的分析。
隨著人權理念的不斷深化,訴權作為保障人格獨立與意志自由的重要權利之一,正受到前所未有的重視。不僅許多國家在其憲法典或憲法性文件中明確規(guī)定訴權條款,而且《聯(lián)合國憲章》《世界人權宣言》及不少國際性或區(qū)域性的人權公約也直接或間接地包含了訴權內(nèi)容。
1.訴權之憲法化。訴權憲法化是指經(jīng)由一國憲法的承認,訴權上升至基本權利的高度。眾所周知,訴權從誕生至今就一直作為訴訟法學中的重要范疇,發(fā)揮著聯(lián)結訴訟目的、訴訟標的、既判力等基礎理論的軸心作用。但其作為憲法學的研究范疇被重視,則是二戰(zhàn)后各國對戰(zhàn)爭禍害進行深刻反省與人權意識高漲之結果。對于憲法意義上的訴權,學界有“裁判請求權”“訴訟權”“接受裁判權”“訴訟基本權”等不同稱謂,其具備基本權利之特征:(1)為人所固有,同時又多為憲法認可和保障;(2)具有不可侵犯性,但受歷史、文化、社會環(huán)境、經(jīng)濟水平等客觀因素所制約;(3)僅當其行使將對他人或社會的利益造成侵犯時,方可對其限制甚至剝奪。*林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法:規(guī)范憲法學的一種前言》,法律出版社2001年版,第79—82頁;劉敏:《裁判請求權研究——民事訴訟的憲法理念》,中國人民大學出版社2003年版,第14—17頁。
在英美法系國家中,英國的訴權憲法化之路以1998年《英國人權法案》的出臺為轉折點。在此之前,英國有關憲法意義上的訴權之論述,體現(xiàn)在“公正審理權(fair trial right)”或正當程序權的思想中。這最早可追溯至1215年《自由大憲章》第39條之規(guī)定,即任何自由人非經(jīng)其同級貴族依法裁判或經(jīng)國法判決,不受逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法定權利、流放或其他任何侵害。隨著《英國人權法案》的出臺,《歐洲人權公約》中的大量權利被前者確認而實現(xiàn)國內(nèi)化,其中就包括公約第6條之規(guī)定:“在決定任何人的公民權利、義務或刑事罪名時,此人有權在合理時間內(nèi)受到依法設立、獨立而公正之法院進行公平且公開之審判……”
與英國相比,美國雖制定了世界上第一部成文憲法——1787年《美國憲法》,但沒有規(guī)定公民基本權利的內(nèi)容。隨著“美國憲法修正案”的相繼出臺,公民基本權利才有了制定法上的依據(jù),但卻依然缺乏憲法意義上的訴權之明文規(guī)定。歷史上,這一憲法權利乃是通過聯(lián)邦最高法院解讀憲法第5修正案、第14修正案中有關正當程序與平等保護的規(guī)定被推導出來。*例如,第5修正案中提到的“(任何人)不經(jīng)正當法律程序,不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)”;第14修正案中提到的“(各州)不經(jīng)正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”以及“(各州)對在其管轄下的任何人,不得拒絕給予平等法律保護”。此外,由于英、美兩國是施行判例法的國家,故向來存在“法官造法”“遵循先例”的司法傳統(tǒng)。在英國的普通法與美國聯(lián)邦最高法院的判例中,訴諸法院的權利被認為包含在“公正審理權(fair trial right)”或正當程序的意蘊中。
在大陸法系國家中,法國現(xiàn)行憲法雖未明確規(guī)定憲法意義上的訴權,但法國通過以下方式實現(xiàn)了訴權憲法化:其一,憲法委員會確立了平等訴諸司法的原則,而該原則表明訴權的享有及行使是非歧視的、普遍的,這完全符合基本權利的特征;其二,1998年7月29日通過的98-657號法律在第1條確認了“訴諸法院的基本權利”;*劉敏:《訴權保障研究——憲法與民事訴訟法視角的考察》,中國人民公安大學出版社2014年版,第30頁。其三,最高法院通過多個判決承認《公民權利和政治權利國際公約》在法國的直接適用性,*[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國民事訴訟法要義》(上冊),羅結珍譯,中國法制出版社2001年版,第101頁。而據(jù)該公約第2條之規(guī)定,締約國應保證任何被侵犯本公約所承認權利之人能獲得有效救濟,并發(fā)展司法救濟的可能性。
如果說法國的訴權憲法化是間接的,那么德國、日本的訴權憲法化則具有直接性。首先,《聯(lián)邦德國基本法》第19條第4款規(guī)定:“任何人因其權利受到公權力侵害的,均可提起訴訟……”該款雖然僅涉及行政訴權的憲法化,但學界傾向于對此進行擴充解釋。例如,學者卡佩萊蒂(Cappelletti)就認為,從德國基本法第101條有關“接受法定法官審判的權利”以及第103條有關“法定聽審權”之規(guī)定,可以推知存在憲法意義上的訴權。換言之,訴權的憲法化并不完全仰賴前述第19條第4款。其次,《日本國憲法》第32條明確規(guī)定了憲法意義上的訴權,即“任何人在法院接受裁判的權利不受剝奪?!?/p>
此外,1947年《意大利共和國憲法》第24條第1款、*該款規(guī)定:“所有人均可基于保護自身之權利和合法利益而起訴。在訴訟的任何階段和任何情況下,辯護權均不受侵犯?!?948年《韓國憲法》第27條第1款及第3款、*第1款規(guī)定:“所有國民均享有受憲法及法律規(guī)定之法官依法裁判之權利。”第3款規(guī)定:“所有國民均享有獲得迅速裁判之權利。除有充分理由外,刑事被告人享有及時獲得公開裁判之權利?!?976年《葡萄牙共和國憲法》第20條、*該條規(guī)定:“任何人均享有依法提起訴訟并受法律保護之權利。任何人基于保衛(wèi)自身權利而向法院起訴之權利,受到保障;司法機關不得以起訴人之財力不足為由而予以拒絕?!?978年《西班牙王國憲法》第24條第1款、*該款規(guī)定:“所有人在行使其合法權益時,均享有獲法官及法庭有效保護之權利,在任何情況下,均不得發(fā)生保護闕如之現(xiàn)象。”1993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第46條第1款、*該款規(guī)定:“保障為每個人的權利及自由提供司法保護?!?996年《南非共和國憲法》第34條*該條規(guī)定:“每個人均有權將能由法律解決之任何爭端訴諸法院,或在合適的時候,訴諸另一獨立且公正之特種法庭或裁判所,以公正、公開之審判方式解決。”同樣體現(xiàn)了訴權之憲法化。
2.訴權之國際人權化
訴權人權觀要傳達的是“任何人均可自主決定是否起訴”。*吳英姿:《訴權理論重構》,載《南京大學法律評論》2001年春季號??v觀國際社會,訴權人權化已成普遍趨勢。《聯(lián)合國憲章》開篇即宣布其終極目的為“避免后世再遭今代人類兩度身歷慘不堪言之戰(zhàn)禍,重申基本人權,人格尊嚴與價值,以及男女與大小各國平等權利之信念”,并把“不分種族、性別、語言或宗教,增進并激勵對于全體人類之人權及基本自由之尊重”作為根本宗旨。為貫徹這一目的及宗旨,聯(lián)合國人權委員會出臺了《世界人權宣言》、《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》(A公約)、《公民權利和政治權利國際公約》(B公約)。涉及訴權人權化的內(nèi)容有《世界人權宣言》第8、第10條*第8條規(guī)定:“任何人當憲法或法律賦予其之基本權利遭受侵害時,享有由合格的國家法庭對上述侵害行為作出有效補救之權利?!钡?0條規(guī)定:“任何人平等地享有由獨立而無偏倚的法庭進行公正、公開審判之權利,以確定其權利、義務并判定對其提出的任何刑事指控。”與B公約第2條第3款、第14條第1款。*第2條第3款規(guī)定:“本公約每一締約國承擔:(甲)保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由之人能得到有效補救,盡管此種侵犯是以官方資格行事之人所為;(乙)保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規(guī)定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利;并發(fā)展司法補救的可能性……”第14條第1款規(guī)定:“……在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定其在一起訴訟案件中的權利和義務時,此人有權獲得由依法設立、合格、獨立且無偏倚之法庭進行公正和公開的審判……”
盡管《世界人權宣言》本身僅具有道德約束力,但其為后世國際性及區(qū)域性公約共同開啟訴權的國際人權化時代奠定了基礎。除上面談及的B公約外,區(qū)域性公約在推動訴權人權化的發(fā)展方面亦不容小覷。例如,《歐洲人權公約》第6條第1款、*該款規(guī)定:“在決定任何人的公民權利、義務或刑事罪名時,此人有權在合理時間內(nèi)受到依法設立、獨立而公正之法院進行公平且公開之審判……”《美洲人權公約》第8條第1款與第25條、*第8條第1款規(guī)定:“任何人均有權在適當保證下及合理時間內(nèi)由事前依法設立的獨立、公正之主管法庭進行審判,以判定對其的任何刑事指控,或決定其具有的民事、勞動、財政或其他性質(zhì)之權利和義務?!钡?5條規(guī)定:“任何人均有權要求主管法院或法庭給予其單純、迅速或其他有效的援助,以獲得保護,而不受侵犯憲法、有關國家法律或本公約所承認之基本權利的行為所危害……”《非洲人權和民族權憲章》第7條第1款*該款規(guī)定:“任何人均享有對其訴訟案件要求聽審的權利……”均涉及訴權人權化的內(nèi)容。
隨著三大訴訟法的理論體系趨于完備,訴權研究進入到精細化發(fā)展階段。以區(qū)分訴訟性質(zhì)為前提的研究思路促使一直備受冷落的刑事訴權與行政訴權研究漸獲關注。
1.刑事訴權之提出。傳統(tǒng)訴權理論對刑事訴權涉獵甚少,其主要原因在于“刑事訴訟的國家主導性特色”。*黃豹:《刑事訴權研究》,北京大學出版社2013年版,第10頁。與民事訴訟針對平等主體間的民事違法行為不同,刑事訴訟聚焦于社會危害性最嚴重的犯罪行為,其通過制止、揭露并懲罰犯罪的方式,達到鞏固統(tǒng)治階級地位與維持社會安全秩序之目的。民事訴訟強調(diào)當事人意思自治,在訴訟開啟上實行處分權主義,并在訴訟構造上采取當事人主義模式,故訴權問題易受到關注。相比而言,刑事訴訟因涉及犯罪和刑罰問題,訴權的處分受到限制,*汪建成、祁建建:《論訴權理論在刑事訴訟中的導入》,載《中國法學》2002年第6期。尤其是公訴權必須堅持有罪必究原則,故檢察機關的裁量權較小。此外,刑事訴訟在構造上體現(xiàn)職權主義色彩,在以國家公訴為主的大背景下,被害人與被告人的訴權問題往往被忽略,而即便是在與民事訴訟較為接近的自訴案件中,被告人的訴權問題也依然被懸置。誠如學者所言,公民刑事訴權容易被忽視的原因,在于國家追訴與公民個人防御被視為刑事訴訟中的矛盾主線。*熊秋紅:《論刑事司法中的自訴權》,載《環(huán)球法律評論》2003年冬季號。因此,這一方面使得自訴權鮮受關注,另一方面又因公訴權被普遍認為屬于國家“權力”之范疇——檢察權的一種標志性權力,*張智輝:《公訴權論》,載《中國法學》2006年第6期。其不同于傳統(tǒng)意義上被作為“權利”理解的訴權,故未被納入訴權保障的研究領域。
然而,無論公訴權還是自訴權都承載了刑事訴權特殊的目的與內(nèi)容,此非民事訴權所能涵蓋,故刑事訴權之提出具有客觀必要性。一般認為,刑事訴訟具有懲罰犯罪和保障人權的雙重目的,二者都與刑事訴權的行使有關。*陶楊:《刑事訴權研究》,中國人民公安大學出版社2011年版,第91頁。詳言之,懲罰犯罪之目的為受害方(包括被害人與國家)所追求。而保障人權之目的不只是針對被害人,也包括被告人的訴權保障在內(nèi)。被害人行使自訴權的目的,在于請求法院對被告定罪量刑,同時保護自身的合法權益;檢察機關行使公訴權的目的,主要在于懲戒犯罪、保障國家安全與維持社會秩序;被告人行使刑事訴權的目的,則系請求法院公正處理,維護其利益。顯然,民事訴權不會涉及定罪量刑的內(nèi)容,也不會涵蓋懲戒犯罪、保障國家安全之目的。
此外,刑事訴權之提出也是歷史發(fā)展的結果。刑事訴權最原始的形態(tài)為自訴權。在奴隸社會的彈劾式訴訟下,包含犯罪在內(nèi)的所有糾紛都被視為單純對私人構成侵害,保護公共利益的觀念與制度尚未形成,故刑事訴訟之發(fā)動采取自訴方式。中世紀以來,伴隨著對犯罪本質(zhì)的認識加深,普遍認為犯罪同時損害私人利益與國家利益。在當時的糾問式訴訟之推動下,不少國家對危害國家利益的案件實行國家追訴主義,由此形成了真正意義上的公訴權概念。*馬貴翔、李劍:《公訴權概念的形成與啟示》,載陳光中、江偉主編:《訴訟法論叢》(第十一卷),法律出版社2006年版,第26頁。
2.行政訴權之提出。傳統(tǒng)訴權理論對行政訴權缺乏關注。由于行政訴權意味著“個人對國家行政權的指控”、“被統(tǒng)治者與統(tǒng)治者的平等對話”,這在權利觀念淡薄、威權國家色彩濃厚及義務本位的社會中顯然難以實現(xiàn)。隨著社會糾紛的多樣化,民事訴權難以解決所有問題。而行政訴權之提出,主要是基于下列理由:其一,行政訴權對公民權利予以特殊保護,是借助司法權制約行政權的活動,而民事訴權缺乏上述基本構造;其二,行政訴訟兼顧公共利益與公共秩序的維護,而民事訴訟往往只涉及個體間的權利義務,若依靠后者來維護公共利益及公共秩序,難免有些力不從心;*馬懷德主編:《行政訴訟原理》(第二版),法律出版社2009年版,第3頁。其三,必要的訴訟分化有助于審判的專業(yè)化發(fā)展,行政訴訟與民事訴訟的分立,勢必會帶動各自理論體系的獨立與完善,訴權理論便是其中一環(huán)。
除了上述抽象的邏輯推演外,行政訴權之提出也是歷史發(fā)展的必然結果。近代行政訴訟制度誕生于資產(chǎn)階級革命勝利后的法國,以1799年國家參事院的成立為契機,并以1872年該機構取得獨立的行政審判權為標志。至此,國家參事院在法律上成為最高行政法院。*王名揚:《法國行政法》,北京大學出版社2007年版,第438頁。與民事訴訟處理平等主體間的人身、財產(chǎn)關系不同,行政訴訟處理國家與個人間的隸屬關系,除具備民事訴訟之解決糾紛、救濟權利、維護法秩序的功能外,還發(fā)揮監(jiān)督行政權的功能。
眾所周知,行政權具有主動性和擴張性,這由行政權的本質(zhì)與社會發(fā)展的需要所決定。*林莉紅:《行政訴訟法學》,武漢大學出版社2015年版,第3頁。在自由法治國時代,行政權的職能被局限于抵御外敵與維持治安秩序的必要限度內(nèi)。對于涉足民生的經(jīng)濟、社會、文化等領域,行政權之任務僅僅是不侵犯個人的自由空間。當時盛行的個人主義與自由主義觀念認為:“國家對公民正面的、尤其是物質(zhì)的福利的關心是有害的。”*同前引[27],第36頁。因為這不僅會對人民生活造成一種“制式化”影響,引發(fā)個人對國家的依賴,還可能“變質(zhì)”為赤裸裸的權力濫用。*陳新民:《德國公法學基礎理論》(增訂新版·上卷),法律出版社2010年版,第7—8頁。由于人口增長、工業(yè)化、城市化、貧富分化等社會問題日益嚴峻,個人憑借己力來取用生活之資的可能性不復存在,對生存照顧的供給便由個人負責最終轉向了政治負責,*陳新民:《公法學札記》(增訂本),法律出版社2010年版,第44—45頁。社會法治國時代隨之來臨。進入社會法治國時代后,伴隨福利國家、給付行政等理念的興起,“最好的政府”不再是實施最少管理的“守夜人”,而應努力扮演好積極提供最大服務者的角色。因此,行政權之任務就包含了主動、全面地為民眾提供生存照顧。特別是在現(xiàn)代社會,行政權已積極且事無巨細地介入到社會生活的諸多領域。與此相應,人們普遍懷有一種“既愛又恨”的雙重心理:既要求行政機關提供積極、有效的服務,又要求對行政權進行有效監(jiān)督、為公民提供法律救濟。*林莉紅、胡勁松:《論行政法的演變及其發(fā)展》,載《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)1999年第1期。顯然,依靠民事訴訟來監(jiān)督行政權難免力不從心:一來民事訴訟從產(chǎn)生至今皆不具備監(jiān)督行政權的功能,二來行政管理領域的專業(yè)性也對審判提出了較高要求。行政訴訟制度的建立、行政訴權的提出也就成為歷史之必然。
作為傳統(tǒng)訴權理論的研究對象,民事訴權并非一成不變,而是經(jīng)歷了由一元訴權學說到多元訴權學說的嬗變。而在一元訴權學說的內(nèi)部,各學說背后的方法論則呈現(xiàn)出由實體法一元論向訴訟法一元論的變遷。
1.一元訴權學說之演進。在實體法與訴訟法尚未分離的年代,訴訟法缺乏獨立的概念體系及理論體系,其對實體法之依附主要體現(xiàn)在古羅馬的“訴權(actio)”集現(xiàn)代意義之實體法請求權與訴訟法訴權于一身。據(jù)學者中村宗雄考證,歷史上的實體法和訴訟法之分離以及實體法學與訴訟法學之分離,都源于繼承羅馬法傳統(tǒng)之德國普通法末期的“訴權(actio)”分解。*[日]中村宗雄:《法學和自然科學在方法論上的關聯(lián)》,載[日]中村宗雄、中村英郎:《訴訟法學方法論——中村民事訴訟理論精要》,陳剛、段文波譯,中國法制出版社2009年版,第6—7頁。訴訟法與實體法至此便成為彼此獨立的法律體系,在訴訟法學方法論上,若以二者之一來完成訴訟理論的構建,則為一元論訴訟觀;反之,若二者兼顧,則為二元論訴訟觀。在訴權理論的發(fā)展進程上,一元論訴訟觀長期占據(jù)支配地位,在其內(nèi)部存在實體法一元論向訴訟法一元論的轉變。
最早誕生的訴權學說——私法訴權說充分反映了實體法一元論的特點。該學說的主要倡導者為薩維尼與溫德沙伊德。薩維尼在其巨著《當代羅馬法體系》中指出,權利受侵害后將處于一種新的狀態(tài)(即防御狀態(tài))中,這種基于被侵害而生的變更之總體,即訴權。*轉引自吳奇琦:《論訴權與實體權利的合一與分流——從羅馬法的Actio開始直至近代的路徑追問》,載《北方法學》2013年第1期。換言之,訴權僅是權利在維持其同一性前提下可能出現(xiàn)的變形,其作為權利被侵害后的特殊形態(tài)與存在階段,并非獨立于實體權利的其他事物。溫德沙伊德則區(qū)別了羅馬法之“訴權(actio)”與現(xiàn)代意義之訴權(Klagerecht):“actio”是權利的表達而非其結果,是前者造就了實體權利;現(xiàn)代意義之訴權則是實體請求權的結果。*同前引[10],第114頁。換言之,訴權應從實體法上尋找權源??梢姡_維尼將訴權與實體權利作同質(zhì)化看待,而溫德沙伊德雖將二者加以區(qū)別,但仍以實體權利來解釋訴權的權源。兩人都以實體法為基點來構建訴權理論,即體現(xiàn)實體法一元論。
隨著公法理論的發(fā)展,公法訴權說成為通說,其特質(zhì)在于從訴訟法上尋找訴權的權源。在公法訴權說的內(nèi)部,存在抽象訴權說、具體訴權說、本案判決請求權說與司法行為請求權說四種觀點。其中,最先出現(xiàn)的抽象訴權說徹底排除實體法要素,認為訴權純粹是訴訟法上的權利,即當事人以起訴行為,要求法院開始或實施訴訟程序并為裁判之權利。*楊建華原著、鄭杰夫增訂:《民事訴訟法要論》,北京大學出版社2013年版,第195頁。即便法院以訴不具有合法性為由駁回原告起訴,訴權仍被視為實現(xiàn);至于原告主張的實體權利是否得到法院支持,則在所不問。因此,該學說呈現(xiàn)出訴訟法一元論的明顯痕跡。往后出現(xiàn)的具體訴權說主張訴權是請求法院作出利己判決之權利,故唯有勝訴才視為訴權實現(xiàn)。該學說試圖從實體法與訴訟法的綜合立場來理解訴權,在方法論上處于訴訟法一元論與實體法一元論之間。考慮到以勝訴作為訴權的實現(xiàn)條件于理不符,本案判決請求權說以“獲得法院的實體審判”來界定訴權,重申訴訟法的獨立性,實際上回到訴訟法一元論的立場。*同前引[24],第67頁。隨著訴訟理論中的實體法要素被不斷舍棄,訴權最終演變成了單純的司法行為請求權,而司法行為請求權說之盛行,標志著訴訟法一元論走向成熟。*同前引[67],第11—12頁。
2.多元訴權學說之發(fā)展。多元訴權學說由前蘇聯(lián)民事訴訟法學者所首倡。例如,顧爾維奇認為訴權具有多重含義:一是程序意義上的訴權,即起訴權,指代促成并堅持某一具體民事權利糾紛之法庭審理以求得解決的權利;二是實質(zhì)意義上的訴權,即處于能夠對義務人強制實現(xiàn)狀態(tài)中的民事權利;三是積極認定訴訟資格意義上的訴權,若缺乏此訴權,則原告可能因其并非正當原告而被替換。*[蘇聯(lián)]M·A·顧爾維奇:《訴權》,康寶田、沈其昌譯,中國人民大學出版社1958年版,第47、153、188頁。依顧爾維奇之見,程序意義上的訴權是針對某一案件所表現(xiàn)出來且具體化的向法院提起民事訴訟的權利能力,無論起訴者主張的實體權利是否存在,都不影響此訴權。*同前引[73],第49頁。顯然,這種近乎起訴自由的訴權與抽象訴權說有異曲同工之處,即都以獲得法院判決為最終目的,而對判決的內(nèi)容與性質(zhì)不甚關心。實質(zhì)意義上的訴權則指處于可強制實現(xiàn)狀態(tài)的民事權利,這與私法訴權說將訴權視為“防御狀態(tài)下的民事權利”如出一轍。因此,程序意義上的訴權、實質(zhì)意義上的訴權分別受到抽象訴權說與私法訴權說的啟發(fā),故在方法論上兼有訴訟法一元論與實體法一元論的痕跡。而所謂積極認定訴訟資格意義上的訴權,由于只是原告適格的代名詞,最終未能獲得前蘇聯(lián)主流觀點的支持。該主流觀點認為,應從訴訟法與實體法兩方面理解訴權,即前者為提起訴訟的權利,后者則為滿足法院判決所確認的請求權的權利。*[蘇聯(lián)]克列曼:《蘇維埃民事訴訟》,王之相、王增潤譯,法律出版社1957年版,第206頁。
本文選擇從訴權概念的歷史溯源與現(xiàn)代擴張兩個維度切入研究,旨在厘清訴權概念的內(nèi)在變遷軌跡,藉此為訴權與實體權利之關系所存在的矛盾現(xiàn)象提供合理注解。詳言之,在訴權與實體權利之關系定位上,作為實體權利生成工具之訴權與作為實體權利被侵犯而生之訴權存在著明顯矛盾。而產(chǎn)生矛盾的根源在于訴權概念在歷史演進的長河中歷經(jīng)內(nèi)涵上的流變與擴張。經(jīng)由對訴權概念之歷史溯源的分析可知,此概念之產(chǎn)生系國家壟斷糾紛解決權后的必然結果,而其流變則與特定歷史時期的實體法規(guī)范是否充足、國家統(tǒng)治與社會發(fā)展之需要密不可分。借助訴權生成實體權利之手法緣于昔日實體法匱乏時期的特別需求,而當下之訴權則扮演了事后救濟權的角色。除上述變遷外,基于民事訴訟場域的傳統(tǒng)訴權概念還存在三重面向的現(xiàn)代擴張趨勢,即縱向的訴權憲法化與國際人權化趨勢、橫向的刑事訴權與行政訴權研究趨勢、民事訴訟中訴權理論向縱深發(fā)展的趨勢。這一現(xiàn)代擴張趨勢預示著未來的訴權理論研究將愈來愈講求精細化與系統(tǒng)化,超越民事訴權視野之外探討行政訴權、刑事訴權及憲法訴權不僅可能,而且十分必要。尤其是當前我國行政訴權研究所存在的匱乏及冷遇,*目前以“行政訴權”為題出版的專著僅一部(薛剛凌:《行政訴權研究》,華文出版社1999年版)。該書對行政訴權之界定、起源、價值、與訴訟類型的關系等內(nèi)容的論述都極具創(chuàng)見性。只是在該書出版后的近二十年時間里,我國的行政法學、行政訴訟法學均有了長足發(fā)展,故有重新探討行政訴權之必要。目前以“行政訴權”為題的博士學位論文僅一篇(方頡琳:《論行政訴權之二維建構模式——立法論與解釋論的并重》,西南政法大學2014年博士學位論文)。該文以行政訴權的構建為例,探討我國行政法學方法論的變革,正如作者在其“論文摘要”中所言:“行政訴權研究要回答的一個基本問題是:行政訴訟法學研究應該采取什么樣的方法論,在此方法論的基礎上行政訴訟制度應該如何實現(xiàn)變革?”細讀此文,不難發(fā)現(xiàn)其關注的重點并非行政訴權理論本身,而是在該理論之構建過程中所投影出來的方法論傾向。應當引起學界的足夠重視。對于行政訴權,筆者將另外撰文進行探討。
作者簡介:付穎哲,西北政法大學民商法學院副教授,法學博士后。
〔1〕[德]伯恩哈德·格羅斯菲爾德:《比較法的力量與弱點》,孫世彥、姚建宗譯,清華大學出版社2002年版,第73頁。
〔2〕Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1, 1984, S.526.