王玉薇

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200333)

一、微違法的心理追溯

本文所界定的微違法主要是指微“小”的違法、“小”惡或業(yè)界良心，是一種被遮蔽的惡。以往我們對這種微“小”違法現(xiàn)象的探討，較多停留在倫理層面，忽視了這種“小”違法現(xiàn)象還應(yīng)受法律調(diào)整范圍的規(guī)制。正如亞里士多德所言，應(yīng)“將惡與罪相聯(lián)系，把惡與法律責(zé)任相通，從而使惡性初具法律內(nèi)涵”。[1](P342)從法律調(diào)整的對象范疇看，這種微違法行為主要游離在犯罪圈以外,違法圈以內(nèi)，受除了刑法外的行政法、民法等部門法領(lǐng)域的調(diào)整。

(一)微違法心理的認知偏差大

微違法作為一種“小”的違法普遍存在于社會各行各業(yè)中。隨著信息社會的到來，微違法現(xiàn)象的心理認知模式發(fā)生了巨大變化。這種“小”違法之“小”惡現(xiàn)象，已脫離心理自體惡的道德評價尺度，具有強烈的法否定性，并上升為法律上禁止惡的類型。《刑法修正案九》新增拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。同時，在這三個新增罪名中體現(xiàn)出鮮明的“準備行為實行化(從早打擊)、幫助行為正犯化(從重打擊)、不作為行為犯罪化(從嚴打擊)”的立法傾向。[2](P9)與此同時，將此類微違法從公眾心理普遍認為的“小”的“自體惡”約束領(lǐng)域，上升為法律明確規(guī)定“禁止惡”的確定類型。若違反，需承擔法律上的強制責(zé)任。從根源上講，這兩種惡的演變過程，是不同個人、社會群體及法律規(guī)范對微小違法行為負價值的感受和心理認知，在負價值的序列上，不同主體心理評價距離的差異及認知度的強烈直接關(guān)系到微小違法案件的最終處理結(jié)果。不同主體的心理評價距離越近，心理認知度越高，微違法現(xiàn)象發(fā)生的概率越低。

(二)微違法心理的變量增多

1.差異性的心理變量增多

差異性的心理變量增多直接決定了微違法現(xiàn)象的心理評價模式。這種差異性既體現(xiàn)在微違法案件多主體心理評價機制的差異，也體現(xiàn)上多樣法律規(guī)則及補救措施操作上的差異。從對微違法現(xiàn)象實踐考察可以觀察到，由于多主體心理評價差異模式的存在，導(dǎo)致同案不同判的差異處理結(jié)果的可能性在增多。隨著這種差異處理結(jié)果可能性的不斷增多，會模糊微違法案件多主體心理評價的界線及原則，制約多主體心理評價機制功能的充分發(fā)揮。因為微違法案件多主體心理評價的差異決定了最初的或較近的與較遠的結(jié)果，較近與較遠的結(jié)果之間存在著不一致性。這種不一致會激起人們的不滿情緒，這種不滿情緒的積壓，需要有心理釋放的空間及場域，就會在社會上產(chǎn)生各種矛盾。隨著矛盾積壓人們的心理距離越來越遠，最終導(dǎo)致微小違法案件的心理評判差距越來越大，這種大的心理差距隨之會隨著所代表群體或個體的利益不同而繼續(xù)不斷演化，最后形成不同合力的競爭，處于優(yōu)勢地位的心理競爭者，就會搶先占領(lǐng)優(yōu)勢的心理資源，借助優(yōu)勢的心理資源，爭取自己所標識或劃定的心理秩序的形成與穩(wěn)定。

2.多元化的心理變量增多

多元化的心理變量增多已是微違法心理變革的不爭事實。多元化是從直觀的表現(xiàn)樣態(tài)上看，是對微小違法現(xiàn)象產(chǎn)生、發(fā)展、演變過程表征出的差異化趨勢的一種表達或反映。微小違法心理變量的多元化體現(xiàn)在多元心理需求的層次上。在當代社會，人們的心理需求不再停留在基本的物質(zhì)資源的選擇上，而是過渡到對生活安全的追求上，并期望社會提供更安全的法律制度及規(guī)則。同時要求這些法律制度及規(guī)定越來越完善、精細，以便滿足不同主體的多元心理需求。然而，一旦這種心理需求落空，就會遭遇一次又一次心理失望。隨著心理失望次數(shù)、人數(shù)的增加，人們會對現(xiàn)存的各種法律制度越來越失望甚至抱怨的情緒逐漸升溫，這時就會激發(fā)改變現(xiàn)存制度的心理勇氣，就會同制度或規(guī)則制定者爭取自己的多元權(quán)益，爭取權(quán)責(zé)對稱化。因此，法律制度的進步與發(fā)展同人民的多元心理需求成正相關(guān)關(guān)系。

3.動態(tài)的心理變量增多

微違法心理是由諸多內(nèi)在結(jié)構(gòu)要素按照一定的程序和方式組合而成的心理活動。這種心理活動的形成主要呈現(xiàn)兩種結(jié)構(gòu)：(1)平衡性心理結(jié)構(gòu)，是微違法心理內(nèi)部要素的有序協(xié)調(diào)運行并與社會現(xiàn)實良性互動的結(jié)構(gòu)心態(tài)；(2)失衡性心理結(jié)構(gòu)，是微違法心理的內(nèi)部差異化要素相互沖突并與社會現(xiàn)實互為阻滯的結(jié)構(gòu)心理。這兩種微違法心理結(jié)構(gòu)形態(tài)的博弈過程直接決定了微違法案件的發(fā)生率。隨著依法治理領(lǐng)域的擴大，微違法案件的復(fù)雜性、偶然性及關(guān)聯(lián)性不斷增多，使我們逐步認識、發(fā)現(xiàn)和適應(yīng)社會治理復(fù)雜性帶來的心理復(fù)雜性，并且這一過程呈現(xiàn)動態(tài)的演變趨勢。微違法心理的生成是違法者主觀心理活動和客觀法律實踐相統(tǒng)一的過程。因此，微違法心理是對違法現(xiàn)象和法律實踐過程的一種心理反應(yīng)，隨著社會治理復(fù)雜性的增多而演變?yōu)楦訌?fù)雜的心理，受特定的環(huán)境制約，體現(xiàn)了社會各階層對微違法現(xiàn)象的心理認知和評估。

(三)微違法的心理選擇壓力過大

微違法的最終形成主要是由于法律制度缺位加重了微小違法現(xiàn)象相關(guān)治理者心理選擇的復(fù)雜性。由于心理因素?zé)o法證成更加劇了法治內(nèi)部治理機制壓力，因此很多的微違法都是經(jīng)過利益相關(guān)方理性衡量最終做出選擇的結(jié)果。

1.法律人心理選擇的復(fù)雜性，包括對微違法案件的處罰范圍、方式的選擇

微違法案件處理難的一個關(guān)鍵問題是，這些案件的本質(zhì)涉及“私”的倫理范圍，而且這種“私”的倫理范圍會隨著社會治理復(fù)雜性的增多而出現(xiàn)復(fù)雜化的判斷標準及層次。同時，由于法律制度滯后性的特點，根本無法平衡微違法案件違法者及治理者間的心理需求及心理評價模式，造成了微違法案件無法可依的治理困境。我國“現(xiàn)階段法官被至少置于四種場域，即法律場域、權(quán)力機構(gòu)場域、傳統(tǒng)文化場域和社會生活場域”。[3](P134)法律人所處不同場域的多元化心理運作邏輯直接決定了對微小違法現(xiàn)象的最終劃分結(jié)果及法律處罰尺度。

2.違法者心理選擇的復(fù)雜性

當下正經(jīng)歷社會轉(zhuǎn)型，這使微違法心理的評價模式和結(jié)構(gòu)都發(fā)生了重大的變化，增加了微違法行為者的選擇復(fù)雜性。微違法者心理的選擇復(fù)雜性主要表現(xiàn)在：(1)微違法現(xiàn)象規(guī)制的相關(guān)法律缺位。(2)微違法現(xiàn)象本身的復(fù)雜性、隨機性及案件間的關(guān)聯(lián)性增多。(3)微違法者心理評價機制及結(jié)構(gòu)的巨大變革。這些因素大大增加了微違法者心理選擇的難度，一旦受到利益或便利選擇的誘惑，違法者就會面臨違法與守法的艱難抉擇。

3.觀察者心理選擇的復(fù)雜性

觀察者心理選擇主要指微違法所涉法律關(guān)系以外的無利害關(guān)系，即第三人對此類微違法現(xiàn)象或行為的自我心理評價及定性，這種心理評判對案件處理結(jié)果影響重大。通常來講，一個微違法案件一旦發(fā)生，當社會對違法行為反應(yīng)積極正確時，它將遏制違法發(fā)生，使該類微違法行為處于不道義的地位，并遭受社會的否定性評價。隨著微違法觀察者對該類微違法行為否定性評價的增多，會大大增加微小違法者再從事該類違法行為的社會資本，從而對該類微違法者形成心理威懾。相反，若微違法現(xiàn)象觀察者對該類微違法行為處于消極反應(yīng)時，微違法行為被異化為一種普通的日常行為，會天然地給這類微違法行為披上合法外衣并助長類似行為繼續(xù)發(fā)生?？梢?，微違法觀察者心理的演變對微違法的整體發(fā)展與評價起到了不可或缺的重要作用。

二、微違法心理的普遍擴張與法律秩序缺位

(一)小利追逐的投機心理致法律信任的指數(shù)快速下滑

微違法普遍存在于社會各個行業(yè)中。這些微違法屢禁不止的重要根源，在于各個行業(yè)的從業(yè)人員普遍存在小利追逐的投機心理，都是無功德的個人自我利益最大化在不同領(lǐng)域的表現(xiàn)。從微違法現(xiàn)象的心智邏輯看，沒有人會心安理得地從事制造邪惡的事情，可是當期望目標是為了追逐經(jīng)濟利益或“是為了某種專業(yè)性或技術(shù)性的身份，以得體的語言來表達，甚至包裝得仿佛是為了一樁非常有價值的事業(yè)”，[4](P21)這時就“很少有人能夠拒絕偉大事業(yè)的誘惑，道德錯位也就借此而產(chǎn)生”。[5](P53)這種道德錯位的直接表現(xiàn)就是官民之間，法律與民眾、民眾與專家之間普遍不信任，各個行業(yè)普遍都出現(xiàn)了信任危機，導(dǎo)致社會的信任指數(shù)嚴重下降。

1.人格信任的降低

中國是一個重人治的社會，領(lǐng)導(dǎo)人個人人格及能力對社會秩序的穩(wěn)定具有重要影響。于是體制內(nèi)的個人養(yǎng)成一種唯領(lǐng)導(dǎo)命令是從的行為習(xí)慣和行為信任，即使有不滿、有情緒，最后也是以“忍”的心理克制自己，并盲目服從領(lǐng)導(dǎo)人意識。從微觀層面講，這種小利 是“私”利的擴大化，即所謂 “一己之私”。從中觀層面講，這種小利追逐是對人格信任的心理瓦解，是人與人高度不信任的普遍表現(xiàn)形式。從宏觀層面講，“私”利與“公”利的關(guān)系日益模糊，界限不清。易言之，短視的認知心理只看到金錢與“私”利的關(guān)系，沒看到小利在促進整體利益方面的負影響。

2.專家信任的降低

在處理人與人之間關(guān)系的時候，中國的知識分子往往把君子作為自身修養(yǎng)的一種追求，并把伺君當成人生的理想。中國有句古話，君子愛財取之有道，只有當君子成為個人自我認同的構(gòu)成性要素時，他才能做到取之有道。而雖經(jīng)時代變遷，各個領(lǐng)域的專家精英仍然擺脫不了唯國家意志、黨的意志為最高行為準則的命運，仍然只是國家政策、法律政策的解釋者、傳播者，而不是傳遞國家與民眾真實聲音與需要的勇敢者，因為一點勇敢就會被業(yè)界封殺，造成民與官之間的傳遞和解釋的正確性和合法性不暢。

3.法律信任的降低

時至今日，社會主義法治國家建設(shè)已深入人心，公眾的心理普遍認為我國已是法治國家，但卻忽視了法律只是預(yù)測行為的依據(jù)之一，并且并不可靠?，F(xiàn)代法律規(guī)范的主要功能仍然是控制和制裁違法現(xiàn)象，缺少對行動者行動多樣性的鼓勵和行動能力的義務(wù)分配，并且法律難以擺脫執(zhí)行成本和經(jīng)濟效益支出的限制。公權(quán)力的暴力執(zhí)法嚴重削弱政法權(quán)威和公信力，公眾對政府的懷疑、質(zhì)疑和逆反心理加重，進而誘發(fā)公眾的不合作甚至抵抗心理，抑制了公民主體性的增長。善后的態(tài)度上，“一些地方執(zhí)政者產(chǎn)生某種政治化的‘救急’策略偏好，并力圖通過強力性的‘大棒’控制或者綏靖性的‘擺平’舉措來息事寧人”,[6](P7)于是忘卻規(guī)則意識及法治理念，加劇微違法現(xiàn)象的蔓延。

(二)小義力爭的正義心理使主流意識形態(tài)所架構(gòu)的權(quán)力話語地位動搖

1.權(quán)力話語結(jié)構(gòu)的松動

所謂話語就是通過人的發(fā)聲而表達的符號系統(tǒng)，具有對社會現(xiàn)象命名使意義確定下來的功能。微違法現(xiàn)象是通過慣習(xí)的違法習(xí)慣表達，對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象進行歸類并命題化的過程。申言之，對相同或類似行為的符號化處理并賦予其規(guī)制意義。解釋說來，微違法現(xiàn)象之所以會引起社會、法律的高度關(guān)注，在于這種現(xiàn)象經(jīng)過事實上歸類或賦予命題化過程。命題就是話語的關(guān)注度較強，引起官方、民方的廣泛討論。這種話語命題式是人類大腦意識投射在社會現(xiàn)象的客觀事實并予以標識的過程，是對現(xiàn)象類型化處理的重要手段，如上海交通大整治“十類”交通違法行為。

目前對微違法的確認是以泛法律規(guī)定為準，形成的是法律下的強力話語權(quán)，維護法律的權(quán)威和法律下的控制。在一定的社會范圍內(nèi)外，主流的意識形態(tài)會把他們的意識強加到我們的意識當中，社會各方面的評價也是以官方確認和公布的價值標準來衡量微小違法現(xiàn)象的合法性與違法性，并認為自己是正確的；而另一個區(qū)分則被忽視，普遍認為是奇怪的、不道德、不自然的。社會學(xué)家普遍認為，用某個群體的標準評價其他群體容易將群體外的人視為劣或有缺陷的，是一種普遍習(xí)慣。而這種普遍習(xí)慣滋長了官方話語權(quán)，信息不對稱，當該群體的地位受到挑戰(zhàn)，那么偏見就會引發(fā)，并且直接指向那個被認為具有威脅性的群體。換言之，當偏見和歧視貼上違法標簽后，他們的功能就是保護所標定的群體利益。而且一定偏見和歧視被標示為非法之后，就會被標定的群體用作批判的理由，在新的權(quán)力沖突中被拿出來使用，對支配群體的利益造成某種威脅。在常態(tài)的情形下，這種占據(jù)優(yōu)勢話語強勢地位的相關(guān)方不會主動調(diào)整有利于自己的制度框架，相應(yīng)地縮減既得利益。

2.權(quán)利話語結(jié)構(gòu)的擴張

多元參與的權(quán)利話語指一般公眾所持的生活態(tài)度、道德情感和倫理價值在社會整體的話語體系和規(guī)則體系內(nèi)呈現(xiàn)出彌散化趨勢。并且這種權(quán)利話語一般是流動的，隨社會條件和觀念變化而變化，因而與官方話語形成鮮明對比。一般而言，“國家的制定法不過是強加給社會成員身上的主流意識和價值取向而已，通過社會實踐，通過占據(jù)統(tǒng)治地位的社會意識的霸權(quán)，使價值觀念相對客觀化且被分享”[7](P292)。這種界定的過程和方式極易受到多元群體的主觀心理層面的影響。隨著這種多元群體心理需求的增多，被分享的心理資源越來越多，這種被特定心理需求及心理分享所標示出的社會多數(shù)成員的多數(shù)行動就會以群體化的方式逐漸增多，逐漸被標示并與官方話語所標示的行動及語言爭奪心理地位及話語權(quán)力，動搖了單一社會控制可能帶來的惡果，促進多元權(quán)利話語的形成與發(fā)展。

3.互動式話語結(jié)構(gòu)的演進

隨著微違法的發(fā)生和蔓延，微違法相關(guān)者的心理意識及其話語結(jié)構(gòu)不斷演變。微違法不單是個體現(xiàn)象，還是社會現(xiàn)象，更是個體現(xiàn)象與社會現(xiàn)象的互動溝通過程。通常來講，微違法心理“不僅是由無限多樣的個例所組成的矛盾復(fù)合體，而且還像物質(zhì)大家庭一樣具有異質(zhì)性，即是由具有不同本質(zhì)的心理樣式和個例所組成的混沌集合”。[8](P175～191)這就導(dǎo)致微違法的話語結(jié)構(gòu)與官方格式化的話語結(jié)構(gòu)形成反復(fù)博弈的互動過程。從公眾的道德情感出發(fā)，一旦公眾的道德情感和觀念發(fā)生變化，既有的主流意識形態(tài)所構(gòu)建的法律體系和規(guī)則原則勢必發(fā)生變化，這種弱勢心理從國家支持的話語層面隱退了，但卻沒有退出歷史舞臺，此時的退出只是一種正式的官方層面上的話語與規(guī)則的有限退出而已。在具體的實踐演進當中，隨著抗爭方的力量不斷壯大，雙方持續(xù)沖突或沖突升級有可能導(dǎo)致優(yōu)勢方的利益損耗。此時，優(yōu)勢方基于兩害相權(quán)取其輕的考慮，有必要以部分利益讓渡的形式，換取總體利益的穩(wěn)定與安全。在當代，公民話語權(quán)呈上升趨勢，對官方話語權(quán)造成了一定的壓力，出現(xiàn)事故之后不能僅僅靠道歉、解釋，更應(yīng)該進行歸責(zé)。如此反復(fù)的過程，動搖了官方的強勢話語權(quán)，有利于促成某種雙贏形式的制度創(chuàng)新，削弱制度運行的合法性依據(jù)。

(三)僥幸逃避的從眾心理引發(fā)司法公信力的圈層化缺失

1.微違法的從眾心理是對國家建構(gòu)秩序公信力的破壞

很多人參與微違法的心理不是自己生成的，而是在外界的引導(dǎo)、熏陶和壓迫下形成的，這在心理學(xué)上稱為“群體效應(yīng)”。微違法的從眾心理是指一個人或一個群組反復(fù)一致的心理行動與跟隨，是對某一或某一群體事物賦予意義的表達與確認，這種從眾心理直接目的是僥幸逃避法律制裁。最嚴重的后果在于它有可能從根本上瓦解執(zhí)政黨及公檢法系統(tǒng)長期塑造和確定的法律形象、法律信仰及法律權(quán)威。而且由于從眾的人數(shù)較多，波及范圍和廣度較深，加大了法律懲處的成本和難度，從根本上動搖了整個法律系統(tǒng)的穩(wěn)定性和秩序。因為不論是國家的政治期待，還是法律系統(tǒng)的功能要求，甚至群眾的法律期待，都無法容忍微違法現(xiàn)象的普遍存在造成的社會秩序紊亂、誠信危機等問題。

2.微違法的從眾心理是對國家建構(gòu)的法律意識體系的挑戰(zhàn)

隨著微違法從眾心理的形成，當事人的法律意識觀念也會發(fā)生動態(tài)的變化。這種法律意識的動態(tài)變化主要表現(xiàn)在，會關(guān)注國家公示的違法行為的類型與標準，然后有針對性地調(diào)整和更新自己的微違法心理。因為人類的社會行為總是在社會心理的支配下實施的象征性符號及其所標識的意義。社會中多數(shù)成員表現(xiàn)出普遍的一致的心理特點和行為模式，并成為影響每個個體成員的模板，無形中為每個社會成員自覺畫上了合法標簽，并在此標簽下繼續(xù)反復(fù)地從事類似行為。如果這些微違法者以較低的付出從這些類行為中獲得較大的實惠，同時根本得不到任何法律處罰和社會輿論的譴責(zé)時，這些類行為就可能產(chǎn)生不良的示范效應(yīng)，就必然會有更多的效仿者，產(chǎn)生嚴重的、負面的示范效應(yīng)。如此反復(fù)，這種后出現(xiàn)的效仿者還會產(chǎn)生新的示范效應(yīng)，這種層層擴大的示范效應(yīng)就會形成一個示范效應(yīng)圈，越滾越大。這些非法示范效應(yīng)圈，從本質(zhì)上講是法律意識去除化的表現(xiàn)。

3.微違法的從眾心理是對司法公信力的消解

(1)從微違法現(xiàn)象的心理邏輯看，普通微違法者根本沒有意識到自己從事的行為是違法行為。“人們總是善于欺騙自己，認為自己的邪惡行為事實上并不是那么壞。”[4](P14)因此，從微違法發(fā)生的根源上瓦解了司法公信力。(2)從微違法案件的演進過程看，雖然微違法者可能意識到了自己行為的違法性，但卻對違法后果的承擔持否定態(tài)度。此種類型的微違法本質(zhì)特征在于，災(zāi)難發(fā)生之后，他們不覺得自己應(yīng)該對邪惡的后果負責(zé)。(3)司法對微違法的懲處本身是放任的心態(tài)。微違法的懲處者基于自身對法律知識的積累和適用經(jīng)驗，會意識到他人從事的微違法行為可能是違法行為，但對類似行為的懲處心理上卻呈現(xiàn)放任態(tài)度，因為國家政策及相關(guān)法律對這類“小”違法行為的法律規(guī)定不詳，部門法功能界定不清，以致微違法發(fā)生后，對其案件的管轄權(quán)及適用法律相互推諉，增加了司法公信力的執(zhí)行難度。

三、微小違法心理困境的原因

(一)復(fù)雜性的現(xiàn)代心理結(jié)構(gòu)對微小違法現(xiàn)象心理認知的猛烈沖擊

1.微違法心理社會維度的復(fù)雜性

隨著社會復(fù)雜性的演進，微違法心理系統(tǒng)對社會期望值越來越高，要求社會為其提供穩(wěn)定的秩序與安全保障、提供健全的法律規(guī)范、提供常態(tài)化的制度保障等等。但基于上述方面心理資源的稀缺性，心理系統(tǒng)的這一要求變得越來越復(fù)雜，其理由在于這些期待變量本身處于動態(tài)的、不穩(wěn)定的運行系統(tǒng)當中。這些不穩(wěn)定因素和復(fù)雜性的增加，為微違法的存在和發(fā)展提供了現(xiàn)實的時空場域，影響了心理系統(tǒng)的選擇力和溝通力。

2.微違法心理時間維度的復(fù)雜性

誠然，我們正生活在信息社會。在信息社會里，傳統(tǒng)的線性時間序列被充滿風(fēng)險的信息化時間所取代，微違法行為所涉及的所有法律關(guān)系都進入到時間性的流動層面。微違法的時間維度呈現(xiàn)瞬時性特征，線性的法律秩序被多元的法律秩序所沖擊，社會呈現(xiàn)出極不安定的態(tài)勢。

3.微違法心理事物維度的復(fù)雜性

如前所述，微違法現(xiàn)象或行為，不單是個體現(xiàn)象或行為，這些個體現(xiàn)象或行為會影響到整個社會對該類行為合法性與正當性的心理評估。并且這些心理評估由于需經(jīng)現(xiàn)實與虛擬兩個空間場域的轉(zhuǎn)化與交融，使微違法現(xiàn)象的心理評估變得越來越復(fù)雜，直接影響到微違法所涉的利益相關(guān)者及法律專家系統(tǒng)對該類行為性質(zhì)的心理選擇和最終做出法律判決。通常來講，普通大眾對微違法現(xiàn)象關(guān)注的心理原因是多種多樣的，有的可能關(guān)注得較專業(yè)，會深入到微違法案件的法律適用，但更多可能還是旁觀者的娛樂或消遣心態(tài)。不是關(guān)注行為本身是否違法，違什么法，而是湊熱鬧的心態(tài)。然而，倘若這種湊熱鬧的心態(tài)對微違法心理的評價，一旦成為社會和法律關(guān)注的議題時，則會直接影響到微違法案件的最終判決結(jié)果。

因此，微違法只有成為關(guān)聯(lián)性的法律命題時，才會上升到法律治理空間。通過占據(jù)心理資源，穩(wěn)定特定心理關(guān)系，從而促進心理秩序的穩(wěn)定。這些維度在不同的條件下的組合可能會有不同的結(jié)果。量的考察，是一種事實的考察，但量是否達到促使質(zhì)變化的程度又依賴于人的觀察和判斷。即使是相似的條件也可能具有完全不同的后果。與之相較，完全相同的條件也有可能出現(xiàn)不同的后果。雖然初始條件相同，但發(fā)展過程可能出現(xiàn)隨機性和分叉性，導(dǎo)致不同的發(fā)展途徑和結(jié)果。概言之，不能簡單斷言含量微小或在可容忍水平內(nèi)，導(dǎo)致結(jié)果或后果的無害論，看似客觀評價，實則為人的主觀價值判斷。

(二)習(xí)慣性的心理直覺偏差對微違法的不理性批判

1.習(xí)慣性心理直覺機制外部的偏差

通常來講，對于微違法的觀察，都會經(jīng)歷一個復(fù)雜的心理轉(zhuǎn)換過程。在這個復(fù)雜的心理博弈過程中，首先涉及的是習(xí)慣性的心理直覺機制。該機制是微小違法者進行心理實踐活動的結(jié)構(gòu)與個體化表現(xiàn)之間的一個媒介?！八且欢▓鲇蛑械闹饔^構(gòu)成物，是知覺、評價和行動的分類圖示構(gòu)成的系統(tǒng)，是簡單經(jīng)驗的心理反應(yīng)，是沒有經(jīng)過系統(tǒng)化、理性化、規(guī)范化的初級心理意識，慣習(xí)有助于把場域建構(gòu)成一個充滿意義的世界?！盵3](P134)這種慣習(xí)由于沒有經(jīng)過理性的反思而直接表達心理的思想，因而是不可靠的。因此也無法處理“歸因習(xí)慣與歸因過程，這些習(xí)慣與過程旨在諸多的原因與結(jié)果里關(guān)注到其中的幾個，并將之視為相關(guān)的?！盵9](P14～15)并且隨著微違法現(xiàn)象可能性與不確定因素的再次增多，受心理資源及法律資源有限性的影響，在當下只有為數(shù)不多的微違法才能馬上進入到法治的視域下。而所有其余一切剩余指涉只能透過指示而連接起來，并且接著只能依序地被選擇。人們只能進行這個或那個可能性，并且與每一步又再制造出相比較，被考慮到的接下來的可能性會制造更多的其他可能性。

2.習(xí)慣性心理直覺機制自身的偏差

通常來講，在對微違法現(xiàn)象的實際處理中，不同功能的直覺系統(tǒng)會主動把新發(fā)生的微違法現(xiàn)象與已經(jīng)習(xí)得的微違法進行對比，看看情況是否類似、熟悉，然后再對新微違法做出反應(yīng)。這種自動化的反應(yīng)機制一旦直接支配系統(tǒng)做出決定，會因缺乏反復(fù)的理性分析和論證，對微小違法現(xiàn)象的觀察和評判產(chǎn)生偏差。隨著新舊微違法直覺偏差的拉大，直接影響到案件的處理結(jié)果和制度公信力以及司法公信力的執(zhí)行。這種采取直覺主義立場來判斷微違法的做法，勢必導(dǎo)致規(guī)則懷疑論和道德相對主義，從而使道德失去義務(wù)論的剛性基礎(chǔ)。我們只是憑直覺，即憑我們看起來似乎最近乎正當?shù)氖挛飦韺で笃胶猓@會加劇不同系統(tǒng)的直覺錯位，加重各種道德直覺所支持的微違法案件的心理處理難度。

3.習(xí)慣性心理直覺機制的主觀要素偏差

一般而言，人們比較相信普遍性、常規(guī)性的心理認知能力。于是當他們遇到自以為合法行為卻有著惡的結(jié)果時，他們不是懷疑自己常規(guī)心理認知的錯誤。相反，把該行為一分為二，只承認自己心理能夠接受和理解的部分，而不承認自己不理解的部分，由此制造出所謂的心理事實認知與規(guī)范認知的二元分離。他們始終堅持，自己的心理認知永遠是正確的、合理的，不斷反復(fù)。這種偽正確心理又會助推違法者違法的自信心和勇氣，以至于違法者感覺不到自己有任何需要改正的地方。此種偽正確心理循環(huán)機制的普遍存在，使違法者永遠用看待簡單微違法的心理及邏輯去認知動態(tài)的、復(fù)雜的微違法。因此，在面對復(fù)雜情景的時候，他們沒有能力看到心理活動的全體，只能看到他們慣?？匆姷囊徊糠?，他們所看不見的部分通常被遮蔽了，給微違法案件真實性和合法性的判斷帶來了認知難題。

(三)本位性的常態(tài)心理邏輯易形成較低的責(zé)任感

1.違法者本位造成的較低責(zé)任感

對于大多數(shù)微違法者，都認為自己從事的行為屬于私道德調(diào)整領(lǐng)域，這種道德的心理調(diào)整領(lǐng)域又是不易被發(fā)現(xiàn)的、埋藏較深的，屬于自體惡的范疇。對于這種自體惡的范疇不屬于法律的調(diào)整范圍。在古羅馬存在自體惡和禁止惡的區(qū)分，自體惡是指某些不法行為本身具有惡性，此種惡性是與生俱來的，而不待法律規(guī)定，即已存在行為本質(zhì)之中，這種自體惡滋生了違法者較低的責(zé)任感，所以一些老賴、失信不執(zhí)行名單屢屢曝光，其主要原因在于 “普通大眾在自以為正確的事業(yè)中，甚至在偉大的動機驅(qū)使下，卷入到違法事件處理當中而不知其所以然”,[10](P190)本質(zhì)特征是他們在制造和參與邪惡的時候，根本意識不到自己的不當之處，而在災(zāi)難發(fā)生之后，他們也不覺得自己應(yīng)該對邪惡的后果負責(zé)。

2.執(zhí)法者本位造成的較低責(zé)任感

執(zhí)法者本位主要是指執(zhí)法者基于執(zhí)法系統(tǒng)功能的目標要求，在習(xí)慣性的心理直覺支配下，慣性地對微違法先貼上違法標簽，然后再按違法標簽的理論推理，去尋找相應(yīng)的違法證據(jù)，作為最終案件違法性判決的佐證。在執(zhí)法實踐中，從合法行為發(fā)展到違法行為，事實上是一個違法量逐漸增加的過程。與此相反，不是對微違法行為進行規(guī)制或制裁的呼聲越大，執(zhí)法的面積就越大。鑒于執(zhí)法系統(tǒng)的威懾力和權(quán)威影響，其自身天然帶著保護傘，對已發(fā)生和未發(fā)生的微違法案件承擔較低的責(zé)任。值得注意的是，將微行為非法化的直接路徑就是對其課以法律處罰。最簡約和有效的解決辦法，就是把執(zhí)法者也納入義務(wù)承擔范圍內(nèi)。借助對義務(wù)的合理分配達到對執(zhí)法人員規(guī)范化的目的，從根本上減少該類微違法行為再次發(fā)生的次數(shù)，增強執(zhí)法者自身的責(zé)任感和使命感。

3.觀察者本位的較低責(zé)任感

公眾從自己的法律知識儲備和心理認知邏輯觀察微違法，被稱為直觀式的心理觀。此種心理觀體現(xiàn)了社會各階層對違法的直接反應(yīng)，是微違法生存的輿論環(huán)境和道德評價場域。其場域?qū)傩灾苯記Q定了觀察者對所觀察到的現(xiàn)象承擔較低的義務(wù)。觀察者對微違法進行觀察的作用在于，當觀察者對微違法現(xiàn)象有正確評價時，它將遏制微違法的發(fā)生。這種遏制雖然沒有給予行為人以法律規(guī)定的犯罪人地位，但卻將其行為置于不道義的地位并遭到社會的否定性評價。這種否定性評價增多，各方角力博弈增多，都給違法者貼上標簽，使行為人再融入社會時需要付出更多的代價，從而對微小違法現(xiàn)象產(chǎn)生心理威懾效應(yīng)。觀察者本位的心理觀是對法律本位觀的補充，這種本位觀直接取決于公眾對微違法的認知能力，并不是強制性的法律義務(wù)。普通觀察者基于自身的習(xí)慣、文化、政治修養(yǎng)對微違法進行分析和評價，并不對評價的后果或影響承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，因此，其責(zé)任感較低。

四、微違法的心理矯正與控制

微違法與一般違法及犯罪，無論在量的考上還是質(zhì)的評價上都具有不同的心理評價機制及義務(wù)分配機制。這些機制的形成最終歸結(jié)于配套制度的跟進與著陸。從現(xiàn)代化的社會治理要求看，涉微違法的制度完善尤為重要。

(一)建立普惠性的社會保障機構(gòu)，對微違法進行社會矯正

1.理念上的矯正

我們必須樹立責(zé)任倫理的心理理念，根據(jù)具體的情境來評判微違法的法律標準。其理由主要源于，任何微違法的存在，都是在不同的情境及不同的心理意識的支配下產(chǎn)生的心理行動。這些多元化的心理行動在不同的時空場域經(jīng)過不同排列組合，會產(chǎn)生不同的社會影響及義務(wù)分配原則。進言之，在一定意義上，情境復(fù)雜性的認知不同，對微違法的合法性認知，會有重大的心理偏差。

這些偏差的產(chǎn)生，會隨著社會復(fù)雜性的增加而增加。我們所能做的就是，盡可能通過多元化矛盾解決機制等途徑，減少復(fù)雜社會的偶然性成分，否則將造成更多的歷史悲劇。從本質(zhì)上講，責(zé)任倫理就是與復(fù)雜社會伴生而存在的成熟的歷史觀、長遠的倫理觀，這種長遠的心理機制認識到包括惡在內(nèi)的一切事物皆是復(fù)雜社會發(fā)展和成熟必須理性對待的社會產(chǎn)物，是社會成長必須經(jīng)歷的痛或激擾。我們應(yīng)把這種心理觀念貫徹并落實成為社會成員普遍的共識，把這種共識從政治話語、精英話語的規(guī)劃和傳播中，強化到普通民眾的日常話語和心理認同及理解過程中。要求做到，用國家的社會保障交換社會成員對國家的忠誠，消除傳統(tǒng)社會所要求的階層分化與條塊分化，建立相融合的社會結(jié)構(gòu)。

2.行動上的矯正

在當今時代，社會轉(zhuǎn)型帶來的巨大變遷使人們對法律產(chǎn)生普遍的期望值。亨廷頓指出：“都市化、掃盲、教育和新聞媒介等新鮮事物，提高了新的渴望和需要水準。然而，過渡型社會滿足這些新渴望的能力的增進比這些渴望本身的增進要緩慢得多。結(jié)果，便在渴望和指望之間、需要的形成和需要的滿足之間造成了差距。這一差距就造成社會頹喪和不滿?！盵11](P41)因此，不合理的期望值易助長微違法心理焦慮現(xiàn)象大面積出現(xiàn)，推動大規(guī)模的非理性微違法行動；反過來講，這種非理性心理行動具有倒逼實踐層面改革的緊迫之義，容易使多數(shù)社會群體對未來前景這個“目標交集”形成較為廣泛的共識性心理期待，獲得普適性改革發(fā)展帶來的普遍公眾支持率和利益最大公約數(shù)，縮小公民心理預(yù)期與制度預(yù)期之間的差距，減少微違法現(xiàn)象的發(fā)生。

3.認知過程的矯正

微違法心理過程的矯正是微違法預(yù)防的難點。對微違法的心理評價及法律定性最終取決于利益相關(guān)者對違法的整體認知與溝通的有效性。理由在于，“溝通只有在兩個以上的主體相遇時才有可能發(fā)生，意識無法進入溝通系統(tǒng)，溝通只負責(zé)溝通而不思考，意識負責(zé)思考而不溝通”。[12](P67～68)正如盧曼所說“有兩個以上的行動者所形成的社會互動，一旦從他們的個人意識中區(qū)分出來，要求使意識符合社會需求的共同協(xié)議部分，就脫離開個人意識的控制而在社會互動所造成的社會系統(tǒng)中記錄和留存下來。通過這樣的途徑，社會系統(tǒng)就會被心理系統(tǒng)所滲透，但同時保留其自律性”。[13](P164)

這就要求：(1)不斷增進對與微違法案件有利益相關(guān)者的信息溝通過程，縮小公民對法律制度預(yù)期的差距，增進對制度的相互理解過程，調(diào)節(jié)公民的心理行動趨向合法化。(2)建立心理教育機制并促使其常態(tài)化運行,對發(fā)生的微小違法要從公民心理認知與理解的互動過程來細心疏導(dǎo)，不能單向度地懲罰與制裁，要恢復(fù)公民對制度建構(gòu)過程的包容和信息，否則將會制造更大的悲劇。

(二)矯正習(xí)慣性微違法的心理，提升司法公信力

1.樹立理性的司法認知心理，矯正微小違法

采用直覺主義立場，把握微小違法現(xiàn)象，勢必陷入理性懷疑主義和道德相對論，各種道德直覺所支配的微小違法現(xiàn)象是相互沖突的。因為各種道德直覺至上的多方干預(yù)者的判斷可能會將無關(guān)的心理要素帶入決策之中，這就要求各方?jīng)Q策者在做出判斷之前，一定要進行反復(fù)多次的謹慎分析和推理，運用多樣化的心理觀察方法，先糾正并推翻以往觀察社會現(xiàn)象的習(xí)慣性思維，在理性對待習(xí)慣性心理直覺的基礎(chǔ)上，運用長遠的、歷史的心理觀察方法理性分析違法現(xiàn)象，盡可能提高心理決策和心理分析的準確性和可靠性。

2.樹立動態(tài)的司法心理意識，支配微小違法

在一定意義上，直覺是一種缺乏意識監(jiān)控的認知機制，在信息不充分和判斷不確定情形中，以瞬間的無意識的心理習(xí)慣對已發(fā)生的違法現(xiàn)象進行先行定位，對后面的理性分析提供重要參考。這種思考方式在行政執(zhí)法和司法過程中經(jīng)常應(yīng)用到。法律系統(tǒng)的工作人員，首先通過心理直覺機制獲取法條、形成初始結(jié)論，作為后續(xù)法律推理的前提條件，這就是日常形容的法官的法感。這樣做的好處是可以省略認知過程、快捷獲得結(jié)論，但卻忽視了直覺偏差對案件事實的反作用效應(yīng)。因此要通過訴訟程序、司法管理等制度設(shè)計對直覺進行深度監(jiān)控?！袄硐氲乃痉ㄕJ知至少需直覺、檢測與證立三道互動工序，對應(yīng)發(fā)現(xiàn)結(jié)論、防范直覺偏差、修正不合理理由三個心理認知功能，完成為案件提供答案、保證客觀性、展現(xiàn)正當性三重司法任務(wù)。”[14](P144)這種互動心理功能的實現(xiàn)，需要借助于改革創(chuàng)新、優(yōu)化公正合理的社會階層結(jié)構(gòu)和利益結(jié)構(gòu)，最終實現(xiàn)社會各個群體之間互惠互利的良性互動，將短視的心理認知與責(zé)任的心理認知統(tǒng)一起來，運用辯證的歷史的整體的心理觀來支配違法行為，實現(xiàn)心理與行動的統(tǒng)一、互動、協(xié)調(diào)。

3.增進互信的司法心理意識，預(yù)防微小違法

現(xiàn)代認知心理學(xué)的觀點普遍認為，“法官的職業(yè)經(jīng)驗促使其形成‘法感’，而這種法感是以法律為主導(dǎo)的直覺能力，在受多個因素影響的裁判中，法律總被優(yōu)先地提取，為后續(xù)分析提供獨斷的線索，并發(fā)揮主導(dǎo)作用”，忽視了普通民眾在法律案件審判過程中的參與作用及對審判結(jié)果的信任度的支持。[14](P148)盧曼認為，“社會的成員不是單單基于個體的利益以及外在的強迫而生活在一起的，反而是在一個規(guī)范性的關(guān)聯(lián)范圍內(nèi)，自愿地同意一起生活?；谏鐣蓡T的資源應(yīng)該建立的是一個意愿式的秩序”，[15](P7)不是純粹的強制秩序，也不是純粹自利主義的利益考量的作用結(jié)果，反而社會秩序應(yīng)建立在一般的價值共識基礎(chǔ)上，并通過這種價值共識達成社會信任，并將這種信任制度化，讓行動者在社會化的過程中習(xí)得這種信任秩序與價值共識，促進行動合理化。

(三)矯正本位性的微違法常態(tài)心理邏輯，增加“義務(wù)—責(zé)任”的分配意識

1.行政執(zhí)法義務(wù)規(guī)范化

這要求做到，推進行政執(zhí)法公示制度，強化權(quán)力公開透明運行，堅持依法執(zhí)政，提高行政效能。具體做法是：(1)堅持公開行政執(zhí)法權(quán)力和責(zé)任清單、權(quán)力運行流程圖，通過執(zhí)法系統(tǒng)門戶網(wǎng)站集中展示，并建立行政執(zhí)法清單動態(tài)調(diào)整公開機制，確保及時更新，方便公眾獲取和監(jiān)督。(2)探索推進行政執(zhí)法公開，對涉及社會公共利益和公眾普遍關(guān)注、需社會廣泛知曉的執(zhí)法信息，及時主動公開；對涉及特定管理相對人權(quán)利義務(wù)，需其知曉的，主動告知或提供查詢服務(wù)。(3)加強行政執(zhí)法公示渠道建設(shè)，充分利用各級執(zhí)法系統(tǒng)門戶網(wǎng)站、行政審批網(wǎng)上辦理平臺等相關(guān)網(wǎng)站，以及政務(wù)新媒體、現(xiàn)場公告欄等方式，為各類執(zhí)法信息公示搭建平臺。唯有如此，方能有效防止公共權(quán)力的擴張，從制度的源頭消除微違法現(xiàn)象的誘發(fā)因素。

2.堅持法律分配義務(wù)

在處理義務(wù)的分配上，應(yīng)堅持法律分配。盧曼認為，“在現(xiàn)代功能分化的社會，法律作為社會一個子系統(tǒng)，只有自己主宰自己”。[16](P362)為此，應(yīng)建立微違法的規(guī)范化、制度化分配體系。這種制度體系應(yīng)是制度性條文、救濟性規(guī)則，以及制裁性規(guī)則構(gòu)成的強化義務(wù)履行的綜合體。而對于微違法而言，引導(dǎo)重于懲治，調(diào)整優(yōu)于制裁，但法律規(guī)范越來越復(fù)雜化，分配越來越難。規(guī)范分配的復(fù)雜性不僅表現(xiàn)為注意規(guī)范在立法密度上可能存在嚴重不足，而且取決于主流社會對違法現(xiàn)象的義務(wù)分配與控制的態(tài)度和觀念的轉(zhuǎn)變，取決于系統(tǒng)功能發(fā)揮及與功能相適應(yīng)的結(jié)構(gòu)?？傮w上看，“法律與其他社會子系統(tǒng)并不是因果決定(可控制的)關(guān)系，而是相互刺激、相互結(jié)構(gòu)耦合的偶在性的關(guān)系”。[17](P91，P197)倘若違法行為被禁止，法律做出明確規(guī)定，已然對注意義務(wù)如何分配的問題，給出了指示；如果違法行為被允許，則相應(yīng)的行為未被課以刑法上的注意義務(wù)，倘若禁止，行為人勢必謹慎履行自己的注意義務(wù)，否則要承擔嚴重的違法后果。這種禁止與允許的最終判斷取決于決策者對微違法現(xiàn)象最終的心理定性和判斷界定，是心理決定的結(jié)果。

3.強化參與性的責(zé)任分配意識

對于現(xiàn)代社會而言，法律的功能不是消滅微違法行為，而是為其提供穩(wěn)定的規(guī)范性預(yù)期，降低其產(chǎn)生的可能性。波斯納認為:“看住入口是與認知錯覺做斗爭的方法之一；另一方法就是對抗制程序本身?！盵18](P17)對直覺結(jié)論的約束只能在認知的范圍內(nèi)被強調(diào)，同時不應(yīng)忽視體制與倫理層面的配套建設(shè)。在中國現(xiàn)階段，法律規(guī)范的主要功能是控制和制裁行為，缺少對行動多樣和行為能力的義務(wù)分配。只有依法落實民眾的參與制度和參與方式，依法解決好民眾合理的利益訴求，才能夠從制度層面，大幅度減小減弱微違法發(fā)生的概率，推進社會治理工程的完善與發(fā)展。

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