周相卿 李 榛 楊家佳

（貴州民族大學(xué) 世居民族研究中心，貴州·貴陽(yáng) 550025）

本文將苗族習(xí)慣法概念界定為“存在于苗族社會(huì)中，通過(guò)多種途徑產(chǎn)生，但并非國(guó)家制定或認(rèn)可的，有社會(huì)公認(rèn)的公共外部強(qiáng)制力或其他強(qiáng)制力保證實(shí)施，與國(guó)家法多元并存的社會(huì)規(guī)范體系?！盵1]掌握國(guó)家法的規(guī)范內(nèi)容容易，只要看法律文件是否被廢止即可。民間習(xí)慣法規(guī)范調(diào)查過(guò)程中不可能找到完備的供調(diào)查者使用的文字材料。很多少數(shù)民族地區(qū)沒(méi)有自己的文字，少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)范主要都是不成文的，采用案例法進(jìn)行調(diào)查非常重要。除了各種習(xí)慣法案例以外，各種關(guān)于習(xí)慣法問(wèn)題的國(guó)家司法判例對(duì)研究習(xí)慣法變遷也有重要意義。為了全面了解雷山縣一個(gè)關(guān)于橋神崇拜問(wèn)題司法判例的具體情況和影響案例中事件的各種文化因素，本文作者于2017年12月專(zhuān)門(mén)到事件發(fā)生的自然寨進(jìn)行了調(diào)查，下面分析這一案例體現(xiàn)出的習(xí)慣法變遷問(wèn)題。

一、案件基本情況及分析

（一）案件發(fā)生的地點(diǎn)

案件的發(fā)生地點(diǎn)雷山縣西江鎮(zhèn)的這個(gè)村位于雷公山的腹地，是典型的生苗地方。從文獻(xiàn)資料記載的情況看，雷山縣周?chē)母鱾€(gè)縣在清朝雍正六年以前，境內(nèi)的部分地區(qū)在歷史上都有過(guò)被清朝征服或者被土司控制過(guò)的歷史，在整個(gè)雷山縣境內(nèi)，雍正六年以前都是處于原始社會(huì)階段的沒(méi)有經(jīng)過(guò)土司統(tǒng)治或者為其他形式由國(guó)家控制的“飛地”。清代征服雷公山地區(qū)后也只是在這里設(shè)置屯軍防止當(dāng)?shù)氐陌傩赵旆?，費(fèi)用由國(guó)家承擔(dān)，乾隆元年至清朝滅亡都不在這里征稅。

新中國(guó)成立以前的雷山縣域內(nèi)是貴州境內(nèi)少數(shù)民族原生態(tài)文化保留最好的地區(qū)之一，由于雷公山地區(qū)核心地帶的雷山縣和臺(tái)江縣少數(shù)民族占到95%以上，而且基本都是苗族，新中國(guó)成立以后，當(dāng)?shù)赜捎谧匀粭l件的原因與外部的聯(lián)系受到限制，國(guó)家工作人員主要也是當(dāng)?shù)氐纳贁?shù)民族同胞，1990年以前外部的文化對(duì)當(dāng)?shù)氐拿缱逦幕挠绊懕容^小。這個(gè)案例體現(xiàn)國(guó)家法與當(dāng)?shù)孛缱辶?xí)慣法互動(dòng)的過(guò)程中，導(dǎo)致部分習(xí)慣法規(guī)范內(nèi)容失效。

（二）法院認(rèn)定的基本案情及裁決情況

原告李××是雷山縣西江鎮(zhèn)某村的村民，新中國(guó)成立前其祖上在西江鎮(zhèn)某村一個(gè)自然寨的寨腳小河溝上架設(shè)一座木制小橋，作為保家橋神，從其祖父時(shí)期到案發(fā)時(shí)每年全家都在特定時(shí)間去祭祀橋神，因長(zhǎng)期未進(jìn)行維修導(dǎo)致?lián)p壞多年。這座橋從該村的村民羅××家承包的責(zé)任田的田坎跨至被告家承包的責(zé)任田的田坎上。該橋損毀后，原告家在每年的農(nóng)歷二月初二日都在羅××家承包的責(zé)任田的田坎邊橋墩上燒香燒紙祭祀橋神。在2015年農(nóng)歷二月初二日（即3月21日）的祭橋節(jié)時(shí)，原告家使用三根杉原木重新恢復(fù)了這座橋。第二天，被告李××擅自將原告家已修建好的木橋損毀，并將架設(shè)橋的木料撬下河溝后劈爛燒毀。

原告認(rèn)為被告的行為給自己造成了財(cái)物損失，并在精神上受到很大的打擊。要求法院判決：（1）被告賠償杉木損失費(fèi)、請(qǐng)人修橋勞務(wù)費(fèi)、購(gòu)買(mǎi)生豬祭祀橋神費(fèi)，共計(jì)7020元；（2）被告賠償精神損失，在黔東南日?qǐng)?bào)公開(kāi)賠禮道歉；（3）罰被告120斤酒、120斤肉、120斤米，用于原告家族的人會(huì)餐。

被告對(duì)原告從七組跑到九組他家的田埂上來(lái)修建木橋不滿，辯稱(chēng)被告在這里修建的木橋不是為了方便群眾通行，目的是為了進(jìn)行封建迷信活動(dòng)，大搞牛鬼蛇神。

原告和被告的糾紛在起訴到法院之前，經(jīng)過(guò)村民委員會(huì)的調(diào)解。由于被告不執(zhí)行村民委員會(huì)的調(diào)解結(jié)果，最終原告起訴到雷山縣人民法院。

法院認(rèn)為原告的架橋行為是當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的一種普遍信仰的習(xí)俗。原告從羅××承包的責(zé)任田田坎上架設(shè)的木橋跨過(guò)一條小河溝以后至被告家承包的責(zé)任田的田坎上供行人通行，對(duì)被告家承包的責(zé)任田和房屋均未有任何影響和損害，被告的損橋行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。法院判決：（1）被告賠償原告的三棵杉木價(jià)值600元。根據(jù)該地少數(shù)民族習(xí)俗修建這類(lèi)橋是由原告請(qǐng)其房族兄弟幫忙修建，由建橋人負(fù)責(zé)承擔(dān)來(lái)幫忙修建的人員的伙食，不存在支付報(bào)酬的習(xí)慣，對(duì)原告請(qǐng)求被告賠償其房族兄弟幫忙修建木橋的誤工費(fèi)損失不予支持。（2）因原告未提供相應(yīng)證據(jù)證明被告行為造成其精神損害，屬舉證不力，不支持精神賠償。（3）原告要求按照村規(guī)民約賠償酒、肉、米的三個(gè)“120”因?yàn)闆](méi)有國(guó)家法依據(jù)，法院不支持。

二、村對(duì)案件中酒、肉、米幾個(gè)問(wèn)題的說(shuō)明

（一）規(guī)民約中的三個(gè)“120”問(wèn)題

當(dāng)?shù)孛缱辶?xí)慣法處罰制度中流傳下來(lái)的一般處罰方式主要是財(cái)產(chǎn)方面的處罰。傳統(tǒng)上的財(cái)產(chǎn)處罰或賠償制度是罰有過(guò)錯(cuò)的人出米、酒、肉，請(qǐng)全寨的人或某一個(gè)家族的人吃飯。對(duì)責(zé)任人而言，這是一種懲罰，但對(duì)于被請(qǐng)吃飯的人而言，則是一種補(bǔ)償。一般情況下，采用這種處罰制度是因?yàn)樨?zé)任人的行為敗壞了村寨的風(fēng)氣，也侵犯了公共利益。吃飯時(shí)有過(guò)錯(cuò)的人還要自己承認(rèn)錯(cuò)誤。這樣既教育了當(dāng)事人，又教育了他人。請(qǐng)吃飯的范圍有時(shí)是一個(gè)家族，有嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)時(shí)是全寨。有過(guò)錯(cuò)的人承擔(dān)這種責(zé)任的花費(fèi)是非常大的。傳統(tǒng)上這種處罰是強(qiáng)制性的，被人們普遍認(rèn)可，是當(dāng)?shù)亓?xí)慣法存在的重要標(biāo)志。

當(dāng)代這種處罰制度在當(dāng)?shù)匾脖环Q(chēng)為罰三個(gè)“120”。是罰有過(guò)錯(cuò)的人出120斤米、120斤肉、120斤酒，請(qǐng)一定范圍的人吃飯。當(dāng)?shù)氐拿缱迕癖妼?duì)12這個(gè)數(shù)字運(yùn)用得比較多，比如說(shuō)，1.2元、12元、120元等等，這是一種當(dāng)?shù)厝藢?duì)自己認(rèn)可的吉利數(shù)字的使用，有一種說(shuō)法是一年有12個(gè)月，使用12這個(gè)數(shù)字代表月月紅。罰3個(gè)120是傳統(tǒng)形式的變遷形態(tài)，也就是處罰的數(shù)量固定了，現(xiàn)在很多情況下處罰的方式雖然有明確規(guī)定是罰3個(gè)120，但實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中根據(jù)情況的不同基本上是有所變化的，也就是按照傳統(tǒng)上的做法請(qǐng)?zhí)囟ǚ秶娜顺燥垥r(shí)吃夠肉、喝足酒、吃飽飯就可以了。一般情況下，當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)文化能夠使社會(huì)秩序維持在人們認(rèn)可的狀態(tài)下，很少采用這種嚴(yán)厲的處罰方法。

（二）依照習(xí)慣法的規(guī)范內(nèi)容被告的行為應(yīng)該受到處罰

實(shí)地調(diào)查的資料證明法院認(rèn)定的事實(shí)是準(zhǔn)確的，還可以對(duì)于法院認(rèn)定的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明。在我們實(shí)地調(diào)查的過(guò)程中了解到，事發(fā)地有一條小河自北向南流，現(xiàn)在西面是村級(jí)道路，東面是被告家現(xiàn)在的承包地，同時(shí)這塊地的東面山腳下是被告家的房子，從河邊到房子處有20多米的距離。村里的長(zhǎng)輩寨老介紹說(shuō)，河的東面原來(lái)有一個(gè)磨坊，過(guò)去的河水比較大，有動(dòng)力帶動(dòng)磨坊，人們到磨坊磨米需要過(guò)橋才行。后來(lái)山上的植被破壞比較嚴(yán)重，河水變得越來(lái)越小，水力帶動(dòng)的磨坊也就不能用了。在土改以前，東面這塊地是原告這一家的，原告家的祖先架有一座通往磨坊的橋。土改以后，所有的土地都收歸集體了，1980年代開(kāi)始土地承包以后，河?xùn)|面這塊田變成了被告家的承包地。雖然原告家祖先架的橋已經(jīng)年久失修毀掉了，但是幾十年來(lái)原告家每年都堅(jiān)持在原橋墩處舉行祭祀活動(dòng)。案發(fā)那一年，原告家把橋重新建了起來(lái)，結(jié)果被告就把這座橋破壞了。幾位寨老告訴我們，原告的敬橋和架橋行為符合當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法規(guī)范。被告家破壞橋肯定是違反了當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法規(guī)范。按照當(dāng)?shù)氐木礃蛑贫?，?dāng)事人敬祖先敬的橋不管在住處附近，還是以前祖先居住的地方，都是符合敬橋習(xí)慣法規(guī)范的。有一些人雖然搬離祖先居住的地方很遠(yuǎn)，還是在敬橋節(jié)回到祖上敬橋的地點(diǎn)舉行祭祀儀式。不僅僅是祭祀橋，當(dāng)?shù)卮迕窦漓搿皫r媽”、祭祀神樹(shù)等等都可能是到祖先祭祀的地方，不一定是自己居住的寨子附近。不管是新中國(guó)成立前的土地買(mǎi)賣(mài)還是現(xiàn)在農(nóng)村土地承包導(dǎo)致的土地使用權(quán)的變化都不能改變這種敬橋規(guī)矩。原告請(qǐng)求罰被告三個(gè)“120”符合當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法規(guī)范，按照當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法被告還應(yīng)該賠償原告的建橋財(cái)產(chǎn)損失。此案由于有律師參與，提出精神賠償費(fèi)和在黔東南日?qǐng)?bào)公開(kāi)賠禮道歉是現(xiàn)代國(guó)家法的賠償方式，按照傳統(tǒng)罰三個(gè)“120”就包含了精神賠償和公開(kāi)賠禮道歉的內(nèi)容。

（三）寨老與村民委員會(huì)聯(lián)合調(diào)解糾紛問(wèn)題

寨老指苗寨中人們公認(rèn)的德高望重的長(zhǎng)者。當(dāng)?shù)馗鱾€(gè)自然寨對(duì)外相對(duì)獨(dú)立，自然寨的內(nèi)部也很難形成特權(quán)階層，人與人之間的關(guān)系基本上是平等的。在新中國(guó)成立前都普遍存在著寨老，既不是官府任命的，也不是世襲或選舉的，人數(shù)不定，不脫離勞動(dòng)生產(chǎn)，不享有特權(quán)。這種制度的殘余影響在一些地方一直延續(xù)到現(xiàn)在。這里的村委會(huì)調(diào)解實(shí)際上是指村黨支部、村委會(huì)和村委會(huì)的擴(kuò)展組織村民調(diào)解委員會(huì)與寨老一起進(jìn)行的聯(lián)合調(diào)解。調(diào)解的人員主要是村黨支部書(shū)記、村委會(huì)主任和村民調(diào)解委員會(huì)主任。實(shí)際上就是主要的村干部與寨老聯(lián)合調(diào)解糾紛。當(dāng)?shù)氐拇迕裎瘑T會(huì)的調(diào)解制度可以看作是國(guó)家的村民自治制度與當(dāng)?shù)孛缱宓胤絺鹘y(tǒng)上的寨老制度相結(jié)合的產(chǎn)物。從形式上看，村干部是選舉產(chǎn)生的，但是在村民心里，這些村干部與歷史上的寨老一樣都適用當(dāng)?shù)氐拿耖g習(xí)慣法規(guī)范解決民間糾紛。

三、案件說(shuō)明相應(yīng)習(xí)慣法內(nèi)容發(fā)生了變遷

在1990年以前，一方有重大過(guò)錯(cuò)，被寨老和村委會(huì)聯(lián)合調(diào)解罰三個(gè)“120”是必須執(zhí)行的。當(dāng)事人如果不執(zhí)行，可能面臨以下強(qiáng)制執(zhí)行措施：

第一，寨老或者村干部組織全寨的青壯年到被處罰者家中逼迫其接受處罰，如果被處罰者拒不執(zhí)行，眾人動(dòng)手強(qiáng)行拿走其家中的米、酒、家畜等到公共場(chǎng)所群體會(huì)餐。

第二，對(duì)被處罰人進(jìn)行孤立。在雷公山地區(qū)苗族聚居地方存在著一種習(xí)慣法處罰方式，由于苗語(yǔ)沒(méi)有相應(yīng)的詞匯，這一處罰方式也被稱(chēng)為開(kāi)除出寨。但這一處罰方式實(shí)際上并不是要求責(zé)任人離開(kāi)村寨，而是要求寨子中的其他人與責(zé)任人斷絕交往。一般是不準(zhǔn)責(zé)任者接近同寨的人，同時(shí)也要求同寨的人不同責(zé)任者來(lái)往，借一個(gè)火，說(shuō)一句話都不行。

第三，在新中國(guó)成立以前，對(duì)不遵守習(xí)慣法的行為有更加嚴(yán)厲的懲罰措施。嚴(yán)重的一個(gè)家族都可能面臨生存威脅。這一案件中，由于這個(gè)自然寨由多個(gè)部分組成，總共有500多戶，2000多人，不是由一個(gè)家族組成，包括幾十個(gè)家族，寨老或者村干部無(wú)法組織力量實(shí)施這種僅僅涉及極小范圍家族利益的違反習(xí)慣法的仲裁結(jié)果。

按照傳統(tǒng)的習(xí)慣法規(guī)范，寨老調(diào)解的結(jié)果如果得不到執(zhí)行，也可能引起原告家組織家族勢(shì)力強(qiáng)制執(zhí)行，這種方式是被公眾認(rèn)可的。嚴(yán)重的可能引起群體性暴力沖突事件。但是現(xiàn)在這種執(zhí)行方法與國(guó)家法嚴(yán)重沖突，可能會(huì)引起國(guó)家法上的嚴(yán)重后果。原告家一定會(huì)思考這一問(wèn)題。調(diào)查過(guò)程中得知原告家現(xiàn)在有國(guó)家公職人員，因此事而采用傳統(tǒng)上的暴力方法后果不利于自己，可能會(huì)得不償失。村委會(huì)按照傳統(tǒng)習(xí)慣法進(jìn)行的仲裁已經(jīng)無(wú)法執(zhí)行了，當(dāng)事人的一方被迫選擇靠國(guó)家法解決，起訴到法院。這種做法說(shuō)明相關(guān)原始習(xí)慣法內(nèi)容的強(qiáng)制力消失。這實(shí)際上是相應(yīng)習(xí)慣法規(guī)范由法轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǖ牧?xí)俗。由于習(xí)慣法與國(guó)家法沖突，最終習(xí)慣法無(wú)法得到實(shí)施，人們只能依靠國(guó)家法來(lái)解決問(wèn)題。從法律多元角度看，由于國(guó)家法的影響力加大，相應(yīng)的習(xí)慣法規(guī)范失去了保證實(shí)施的強(qiáng)制力，原本同敬橋有關(guān)的一些習(xí)慣法與國(guó)家法二元并存的現(xiàn)象變成了國(guó)家法一元存在的現(xiàn)實(shí)。

我們這里需要說(shuō)明的是，敬橋的一些習(xí)慣法規(guī)范發(fā)生了變遷，并不能否定其他習(xí)慣法規(guī)范還在發(fā)揮作用。在這個(gè)苗族大寨，很多傳統(tǒng)的習(xí)慣法規(guī)范還在發(fā)揮作用。這次調(diào)查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，這里還存在著比較嚴(yán)格的活路頭制度，按照這種制度，哪一天開(kāi)始插秧必須由活路頭確定并舉行祭祀儀式，活路頭開(kāi)始插秧后其他人才能進(jìn)行。在2016年，有一個(gè)年輕人違反這一規(guī)定提前插秧。當(dāng)?shù)厝苏J(rèn)為，任何人違反活路頭制度不經(jīng)過(guò)祭祀儀式擅自插秧，會(huì)導(dǎo)致整個(gè)寨子里主管糧食生產(chǎn)的神的不滿意，出現(xiàn)糧食減產(chǎn)、自然災(zāi)害等。此種做法被認(rèn)為損害了全寨人的利益。寨老們經(jīng)過(guò)商議后找這個(gè)年輕人說(shuō)你這樣做不行，要接受處罰。后來(lái)這個(gè)違反活路頭制度的年輕人買(mǎi)了一只公鴨，一籃糯米粑，一壺酒，一大塊肉，請(qǐng)活路頭、老年協(xié)會(huì)的人和村干部到場(chǎng)，舉行了祭祀儀式，請(qǐng)這些人吃飯賠禮。關(guān)于敬橋習(xí)慣法的調(diào)解結(jié)果無(wú)法執(zhí)行，但是違反活路頭制度的行為受到了處罰。原因是敬橋案中敬橋、架橋權(quán)受到侵害的只是涉及一個(gè)小的家族，而違反活路頭制度涉及的是整個(gè)自然寨兩千多口人。還有，如果敬橋案中敬橋、架橋權(quán)受到侵害的家族采用暴力方式雖然被當(dāng)?shù)孛癖娬J(rèn)可，但是嚴(yán)重違法國(guó)家法的規(guī)定，甚至引起違反國(guó)家刑事法律的后果，當(dāng)事人權(quán)衡利弊不采取非理性的方式。

馬林諾斯夫基認(rèn)為文化“直接或間接滿足人類(lèi)的需要”[2]。習(xí)慣法的存在就是為了滿足人們對(duì)秩序的需求?！叭耸巧杂傻模瑓s無(wú)往不在枷鎖之中”[3]。社會(huì)中的人更是無(wú)時(shí)無(wú)刻都需要在規(guī)范的約束之下，才能形成人類(lèi)生存所需要的秩序。古希臘的伊壁鳩魯認(rèn)為法是人們“不傷害別人，也不受別人的傷害”[4]的一種相互承諾，目的是為了避免因私利而互相傷害。失去了這一意義，相應(yīng)的規(guī)范就可能會(huì)失效。在沒(méi)有國(guó)家法或者國(guó)家法無(wú)法滿足人們所需要的秩序需求時(shí)，社會(huì)必然自發(fā)或者自覺(jué)形成必要的習(xí)慣法規(guī)范，人們也會(huì)努力保證其實(shí)施。當(dāng)?shù)刂栽谛轮袊?guó)成立以后長(zhǎng)時(shí)期存在與國(guó)家法并存的習(xí)慣法體系，主要是由于語(yǔ)言、地理?xiàng)l件以及歷史文化傳統(tǒng)差異等原因，政府無(wú)法提供完善的法律服務(wù)。1980年以前，在雷山境內(nèi)的一些偏遠(yuǎn)地方，縣政府的人員到一些村寨要走七八個(gè)小時(shí)的山路，政府的財(cái)政又非常困難。國(guó)家僅僅是負(fù)責(zé)一些重大問(wèn)題的處理，無(wú)力解決所有關(guān)系民間秩序的法律問(wèn)題。由于交通條件的改善，政府財(cái)力的增強(qiáng)，此案例中，一些習(xí)慣法的內(nèi)容得不到執(zhí)行，在一定程度上損害了習(xí)慣法確認(rèn)的秩序。村寨中與此案無(wú)直接關(guān)系的人認(rèn)為由于國(guó)家能維護(hù)相應(yīng)的社會(huì)秩序，習(xí)慣法確認(rèn)的部分敬橋制度內(nèi)容被破壞對(duì)整個(gè)村寨的秩序不構(gòu)成威脅，也就自然沒(méi)有群體執(zhí)行的“動(dòng)力”。