任建安

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

在刑法分則條文中并沒有為商業(yè)賄賂設定單獨的罪名，商業(yè)賄賂實際是商業(yè)活動中與經(jīng)濟往來有關的系列賄賂犯罪的統(tǒng)稱。在漢語大辭典中，商業(yè)賄賂的釋義：商業(yè)交易活動中，經(jīng)營者為了獲得交易優(yōu)勢而給予對方相關個人或者單位利益。刑法中的商業(yè)賄賂犯罪包括數(shù)個單獨的罪名，主要有以自然人為主體或者對象的受賄罪等五種罪名，和以單位為犯罪主體或者犯罪對象的對單位行賄罪等三種罪名。對分則條文的八個罪名進行梳理可以看出商業(yè)賄賂的主體和對象復雜多變，既可以是自然人也可以是單位，主體和對象性質(zhì)的不同區(qū)分受賄罪與非國家工作人員受賄罪以及行賄罪與對非國家工作人員行賄罪，而類似于介紹受賄罪這種罪名中主體不限于商業(yè)活動的經(jīng)營者，與商業(yè)活動密切相關的人，利用其所處的有利地位同樣也可以實施商業(yè)賄賂行為。

一、商業(yè)賄賂的犯罪學特征和類型

（一）刑法語境中商業(yè)賄賂的構成特征

商業(yè)賄賂在犯罪構成上較之一般的職務犯罪和經(jīng)濟類犯罪具有鮮明的特征。首先，商業(yè)賄賂的主體具有一層特殊身份，比如經(jīng)營者或者與經(jīng)營活動密切相關的第三人這樣具有特殊地位和身份的人，單位和自然人均可以成為商業(yè)賄賂的實施者；其次，商業(yè)賄賂行為表現(xiàn)為：經(jīng)營者違反行業(yè)公平競爭原則，向?qū)Ψ絾挝换蛘邆€人輸送超出經(jīng)營標的之外的非法利益，或者是對商業(yè)活動掌握了重要信息的人利用自己的影響力，接受經(jīng)營者好處的行為；再次，經(jīng)營者明知道自己的行為導向至不正當利益和打破競爭平衡的交易優(yōu)勢，仍然違反行業(yè)規(guī)定給與相關單位或者個人好處，或者明知自己具有商業(yè)活動的優(yōu)勢地位而故意收取經(jīng)營的好處，表現(xiàn)為故意施為的心理態(tài)度；最后，商業(yè)賄賂行為侵犯商業(yè)活動中的正常交易秩序和良好競爭環(huán)境。正常的經(jīng)濟往來中，商業(yè)賄賂多發(fā)于醫(yī)療機構、教育機構中，常見的醫(yī)生收受回扣和紅包、高校行政領導在基建中收受禮物等等，相關問題是否屬于商業(yè)賄賂以及如何定性一直是理論和實務界的重點課題。[1](p5-9)

（二）商業(yè)賄賂的典型情況—以醫(yī)療機構為例

醫(yī)療機構中的國家工作人員在醫(yī)藥購銷環(huán)節(jié)中，利用職務上的權力行使個人方便，收取醫(yī)藥公司和醫(yī)療器械廠家的財物，或者索取銷售方的財物，給予銷售方不正當利益的，構成犯罪行為的，按照刑法分則條文的受賄罪處理。

醫(yī)療機構中的非國家工作人員存在利用職權獲得不正當利益的，達到一定標準，按照非國家工作人員受賄罪定罪處罰。非國家工作人員在醫(yī)療藥品和器械的商業(yè)往來中收受或者索取賄賂的，在刑法修正案（六）頒布之前依法不構成犯罪，但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展速度加快，這種違反行業(yè)規(guī)定的行為造成的損失和破壞超出了一般經(jīng)濟犯罪的正常標準，立法者綜合各方面意見將這種行為以非國家工作人員受賄罪規(guī)定在刑法分則中。

醫(yī)務人員利用職務之便，以各種名義收受醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和銷售方的財物，為經(jīng)營者謀取不法利益數(shù)額達到一定標準的，按照非國家工作人員受賄罪進行處罰。[2](p9-15)這里的醫(yī)務人員包括醫(yī)療藥品的管理人員、護理人員、液體藥劑的注射人員。

另外還需要注意特殊行業(yè)中，收取紅包的行為不能認定為賄賂犯罪。醫(yī)患矛盾問題在我國醫(yī)療系統(tǒng)中長期存在，矛盾的根源一方面是醫(yī)生和患者之間信息不對稱，這種信息不對稱導致醫(yī)生和患者對治療結(jié)果預期產(chǎn)生分歧，治療結(jié)果低于患者預期時容易引發(fā)醫(yī)鬧事件。根源的另一方面是在醫(yī)療系統(tǒng)中“紅包”交易現(xiàn)象?，F(xiàn)有的醫(yī)療環(huán)境造就了醫(yī)患地位不平等的現(xiàn)實情況，醫(yī)生作為專業(yè)人員在治療一些重要疾病時掌握著患者的生死，一方面醫(yī)務人員為謀求私利通過暗示或者威脅病者及其家屬提供好處換取符合正常標準的醫(yī)療服務，另一方面患者為了尋求心理慰藉往往也會主動向醫(yī)務人員送“紅包”，這種紅包現(xiàn)象已經(jīng)發(fā)展成為醫(yī)療機構中的行業(yè)潛規(guī)則，動輒幾萬甚至幾十萬的紅包更是屢見不鮮。醫(yī)生利用自身的專業(yè)技能為患者進行診療時，與患者是一種平等的醫(yī)療服務關系，其收受“紅包”行為不能算作利益上的權錢交易，因此不能認定醫(yī)生的行為構成受賄罪，也不構成非國家工作人員受賄罪。如果以刑法去規(guī)制醫(yī)患之間的紅包行為，打擊面將會大大擴大，威脅行業(yè)穩(wěn)定，通過行業(yè)自律打擊這種行業(yè)潛規(guī)則才是治理醫(yī)患糾紛的根本方法。

二、商業(yè)賄賂的主體身份界定

刑法分則中與商業(yè)賄賂有關的八個罪名中受賄罪和行賄罪的主體和對象既可以是國家工作人員也可以是非國家工作人員，分則中對于國家工作人員和非國家工作人員犯罪的量刑幅度存在很大差異，然而實踐中對于如何區(qū)分國家工作人員這種身份存在幾種不同的理論學說，尤其是在醫(yī)療機構中界定純正的身份犯的標準差異明顯。理論界對于商業(yè)賄賂中國家工作人員身份的認定有多種觀點。

純粹編制主義認為區(qū)分國家工作人員與非國家工作人員應當以是否具有國家工作人員的編制作為基礎標準。例如，公立的醫(yī)療機構中主管醫(yī)藥購銷的科室主任或者分管領導等具有國家工作人員編制的人員，在采購藥品和醫(yī)療器械過程中，利用分派的權力，索取供應商財務或者非法收受財物，為供應商謀取高于正常采購價格的供應價，依據(jù)刑法分則的意見按照受賄罪定罪處罰。而沒有國家工作人員編制的藥品采購人員利用權力采取上述行為非法獲利的，應當按照非國家工作人員受賄罪進行處罰。

從屬單位性質(zhì)說認為區(qū)分行為主體是否具有國家工作人員身份，應以其說工作的醫(yī)療機構是否屬于國有單位為準。收受回扣的醫(yī)務人員工作的醫(yī)院屬于國有事業(yè)單位，則應按受賄罪處罰；反之屬于民營或者外資性質(zhì)的醫(yī)療機構，則行為主體只能以非國家工作人員受賄罪處罰。

“從事公務”理論認為醫(yī)院是否屬于國有事業(yè)單位與國家工作人員身份的劃分并沒有直接聯(lián)系。對于具有國有單位性質(zhì)的醫(yī)院，其管理的人員并非都是國家工作人員，非國有性質(zhì)的醫(yī)院也可能存在國家工作人員。國家工作人員和非國家工作人員的劃分是依據(jù)“從事公務”。[3](p95-101)簡單的以國家工作人員的編制和醫(yī)療機構的國有性質(zhì)來判斷相關工作人員是否屬于國家工作人員將會使國家工作人員的范圍大大擴大，這與刑法打擊受賄罪的初衷也相違背。受賄罪侵犯的客體為單一客體，國家公務人員職務的廉潔性遭到侵蝕，可見受賄罪主要發(fā)生于進行公務活動的過程中。司法解釋對于國家工作人員的釋義也強調(diào)了這點，無論是國家機關里的工作人員，還是被國有企事業(yè)單位委派到非國有企事業(yè)單位的工作人員都必須是從事公務的人員。

三、商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制

（一）完善商業(yè)賄賂的立法，細化主體認定程序

在民事立法方面，明確商業(yè)賄賂中被侵權人受損追償權力，詳細劃分賠償范圍，將商業(yè)賄賂行為導致的直接損失和預期既得利益納入賠償范圍，提高賄賂犯罪的成本；在經(jīng)濟立法上，及時更新《公司法》、《反不正當競爭法》，填補商業(yè)賄賂犯罪鉆營的空缺，提前消除部分工程建設、招投標、醫(yī)藥購銷、政府采購當中存在的程序漏洞；在行政立法上，提高商業(yè)賄賂的最高罰款限額，制定完善的舉報人獎勵制度，擴大商業(yè)賄賂查處的信息源；最重要的是刑事立法，在立法上明確商業(yè)賄賂犯罪的主體認定程序，對于國家工作人員和非國家工作人員的身份進行嚴格的界定。

（二）減小不同主體刑罰配置差異，適用罰金刑

司法實踐中對于國家工作人員配置了明顯重于非國家工作人員的刑法，刑法163條對于非國家工作人員受賄設定的最高刑為五年以上有期徒刑，而國家工作人員受賄最高可判處死刑并沒收財產(chǎn)。[4](p102-109)對具有“國” 字號性質(zhì)的犯罪主體配置嚴厲的刑罰措施，雖然客觀上有利于保護國家工作人員職務的廉潔性免受侵害，但是對于非公經(jīng)濟的保護卻被忽視了。我國的經(jīng)濟制度決定了刑法需要對公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟給予同樣的保護，提高對非公有制經(jīng)濟領域商業(yè)賄賂犯罪的刑罰幅度。

廣泛的適用罰金刑，商業(yè)賄賂行為直接侵害市場的穩(wěn)定，對于商業(yè)賄賂行為適用罰金刑，客觀上削弱犯罪人的犯罪能力，有利于降低商業(yè)賄賂行為人再犯罪的可能性。相比于人身侵害案件，商業(yè)賄賂犯罪的社會危害性較小，對商業(yè)賄賂主體適用罰金刑，受刑人不像被判自由刑者一樣于監(jiān)獄中服刑，從客觀上消除了受刑人置身于與其它犯罪人共同生活的環(huán)境中的可能性，因而避免了其受其他犯罪人的惡性感染，再犯新罪。

（三）規(guī)范商業(yè)賄賂犯罪的刑罰執(zhí)行

首先，同等處遇商業(yè)賄賂犯罪人。部分商業(yè)賄賂罪犯在經(jīng)濟上較于其他罪犯擁有著自然優(yōu)勢地位，在徒刑執(zhí)行期間通過提交高額金錢的方式換取優(yōu)越的監(jiān)內(nèi)生存條件，造成實刑成為擺設。因此，對于商業(yè)賄賂罪犯實刑執(zhí)行期間消弭其監(jiān)外物質(zhì)條件對刑罰執(zhí)行的影響，使其在勞動改造中接受教化和懲罰，感受到犯罪帶來的實際后果，防止其在刑罰執(zhí)行完畢后再犯罪。[5](p97-101)

其次，嚴格審查緩刑的適用條件。緩刑與一般羈押刑罰相比對于犯罪嫌疑人的威懾力不足，為此在適用緩刑時必須嚴格考察犯罪嫌疑人的認罪態(tài)度、罰金的繳納情況、退贓的情況，并輔之社會制裁，例如開除公職、降低工資標準、減少福利待遇等等，使其感受到經(jīng)濟壓力。換言之，緩刑的前提是使商業(yè)賄賂犯罪人承受刑罰帶來的痛苦，意識到犯罪行為于自身有害無益。

最后，監(jiān)督商業(yè)賄賂罪犯減刑、假釋及監(jiān)外執(zhí)行程序。商業(yè)賄賂罪犯在案發(fā)前通常具有較高的社會地位，部分商業(yè)賄賂罪犯在實際執(zhí)行刑罰過程中利用自己的關系獲得減刑、假釋資格，提前釋放?；蛘咄ㄟ^監(jiān)外人員虛開證明賄買監(jiān)獄管理人員騙取監(jiān)外執(zhí)行。為避免這些情況，對于商業(yè)賄賂罪犯應當在嚴格審查其繳納罰金、沒收財產(chǎn)刑的執(zhí)行情況基礎上考慮對其是否適用減刑、假釋及監(jiān)外執(zhí)行。

商業(yè)賄賂是經(jīng)濟活動中較為常見犯罪類型，但是其對于市場秩序的危害不可小覷，必須通過法律去嚴格規(guī)制這種賄賂犯罪。司法實踐中，要綜合考慮商業(yè)賄賂犯罪的方法和手段，在界定商業(yè)賄賂的主體身份時，把握執(zhí)行公務的內(nèi)涵，通過立法和司法多手段結(jié)合治理商業(yè)賄賂犯罪。