謝嚴(yán)興

眾所周知，隨著國家“二孩”政策的全面實(shí)施，三期女職工的管理問題又一次成為了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。近期對于“全面放開生育”的呼聲也越來越高，但如果真的全面放開生育，那么意味著執(zhí)行了近四十年的計(jì)劃生育國策將發(fā)生重大改變，在新規(guī)下企業(yè)的HR又該如何應(yīng)對三期女員工的管理難題呢？

所謂“三期”是指女職工孕期、產(chǎn)假期、哺乳期。根據(jù)《勞動法》和《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，單位不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同；女工懷孕和哺乳期間，單位不能安排過強(qiáng)勞動和禁忌勞動，不能延長勞動時(shí)間；懷孕七個(gè)月以上和哺乳女工，不得安排夜班。女職工基礎(chǔ)產(chǎn)假為九十八天，各省另有規(guī)定獎勵產(chǎn)假30-80天不等，另因難產(chǎn)、多胞胎的，還應(yīng)增加相應(yīng)的產(chǎn)假天數(shù)。產(chǎn)假期間，工資照發(fā)；懷孕流產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)醫(yī)務(wù)部門的證明，給予一定時(shí)間的產(chǎn)假。

國家對保護(hù)女職工三期（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）有明確的法律規(guī)定，在管理實(shí)務(wù)中，企業(yè)遇到孕期女職工常請假、泡病假、消極怠工甚至是不出勤的情形，往往會陷入“想管不敢管”的困局。本期話題將針對女職工孕期管理中“疑似惡意懷孕騙取三期待遇”“保胎假如何算”“離職女員工發(fā)現(xiàn)懷孕”等痛點(diǎn)、難點(diǎn)問題進(jìn)行剖析，針對“哪些該管”“哪些巧管”提出一些參考建議。

網(wǎng)上有一篇流傳甚廣的“段子”：

2015年1月8日，新員工入職，招了一個(gè)90后員工小美，感覺贊贊的。

3月1日，參加小美的婚禮，作為老板，發(fā)個(gè)紅包2000元（起步價(jià)）。

5月28日，接到小美的郵件，已經(jīng)懷孕兩個(gè)月了，醫(yī)生建議靜養(yǎng)，作為老板，含淚發(fā)了祝福。

小美一胎產(chǎn)假期間工資照發(fā)。

2016年3月17日，小美產(chǎn)假結(jié)束，終于回來上班了，第一件事就是發(fā)了滿月酒請?zhí)鳛槔习澹侔鼈€(gè)1000元吧。

8月31日，小美在群里發(fā)個(gè)紅包告訴大家她懷了二胎，要繼續(xù)在家養(yǎng)胎，作為老板，飆淚發(fā)了祝福。

小美二胎產(chǎn)假期間工資照發(fā)。

2017年10月，接到小美的郵件準(zhǔn)備辭職回家，做全職媽媽，感謝二年多來的關(guān)心，在這家公司學(xué)到了很多。

作為老板，感覺自己招了個(gè)假員工。

對疑似惡意懷孕“騙三期待遇”的情況如何處理

基于統(tǒng)計(jì)的難度，筆者不能將所有的入職不久就懷孕的女員工都理解為“惡意騙取三期待遇”。但入職后不久即懷孕的現(xiàn)象并不罕見，有的女員工甚至在入職時(shí)會故意隱瞞已懷孕的事實(shí)。那么作為企業(yè)來說，有什么好的辦法可以防止或減少對企業(yè)的損失呢？

●方法1

通過簡歷和面試了解她什么時(shí)間結(jié)婚，是否處在要備孕的年齡，是否有懷孕的打算等。如果是特別優(yōu)秀的員工，企業(yè)也不妨破格錄用，因?yàn)樗o公司創(chuàng)造的價(jià)值可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過為她支出的成本。

●方法2

可以通過入職體檢來判斷女員工有沒有懷孕或有沒有懷孕的打算。比如：如果她已經(jīng)懷孕，一些體檢項(xiàng)目她是不會去做的。另外，入職產(chǎn)檢應(yīng)當(dāng)作為錄用考核的環(huán)節(jié)之一，不宜在決定錄用后才安排體檢。

對于錄用后不久即懷孕的女員工，建議企業(yè)把試用期用滿，用足夠的時(shí)間和充足的理由來判斷這個(gè)員工是不是企業(yè)需要的人才？或者即使她懷孕了，能否繼續(xù)給公司創(chuàng)造價(jià)值？如果是能夠繼續(xù)給公司創(chuàng)造價(jià)值，那么企業(yè)可以如期讓她轉(zhuǎn)正。如果是一些不是那么重要的崗位則可以考慮按照《勞動合同法》第三十九條的第一款“試用期間證明不符合錄用條件”來解除勞動關(guān)系。

在此，筆者需要澄清一下：《勞動合同法》第三十九條第一款“不符合錄用條件辭退”的條款與三期女員工不得違法辭退的相關(guān)條款并不矛盾?！秳趧雍贤ā返谌艞l中的各種可辭退且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，適用于普遍的員工，且無論該員工是否處于三期、工傷、病假等特殊狀態(tài)（法律另有規(guī)定的除外）。因此建議企業(yè)在和員工簽訂勞動合同時(shí)，還應(yīng)另簽一份崗位職責(zé)說明書，或者叫錄用條件確認(rèn)書。讓員工明白其崗位職責(zé)、崗位特點(diǎn)及錄用條件是什么，只有前期工作準(zhǔn)備充足，才能在后期運(yùn)用這個(gè)條款的時(shí)候更加游刃有余。

舉例說明，筆者曾有一家顧問單位，以生產(chǎn)、銷售化妝品為主營業(yè)務(wù)，該單位在錄用化妝品女促銷員的時(shí)候，就要求女促銷員簽署一份《錄用條件確認(rèn)書》，該文件內(nèi)載明以下事項(xiàng)：

1.本崗位為直接以皮膚接觸化學(xué)品崗位。盡管依據(jù)現(xiàn)有的科技檢測手段，這些化學(xué)品是無害的，但依據(jù)未來更先進(jìn)的科學(xué)手段，不能排除檢測出這些化學(xué)品存在危害的可能，因此本崗位不適合懷孕的女員工擔(dān)任。

2.基于本崗位為公眾促銷的特點(diǎn)，也就是需要在公眾的休息日、節(jié)假日進(jìn)行促銷，無法避免上夜班的可能，同樣不適合懷孕女員工擔(dān)任。

3.基于本崗位的工作特點(diǎn)，需要以站立的姿態(tài)為顧客提供試用服務(wù)，所以也不適合懷孕的女員工擔(dān)任。

因此，如果女員工在試用期內(nèi)懷孕，屬于不符合錄用條件；在試用期以外懷孕的，屬于不勝任工作的情形。公司將依法處理（辭退或調(diào)整工作崗位）。

筆者引用上述案例說明：企業(yè)可以結(jié)合自身的行業(yè)特點(diǎn)和崗位需求，要求入職女員工簽署崗位職責(zé)說明書，或者叫作錄用條件確認(rèn)書，用以明確其錄用條件，再結(jié)合其試用期期間的工作表現(xiàn)，便很容易做出可行的方案，以“不符合錄用條件”為理由辭退那些惡意騙取三期待遇的女員工。

再者，遇到以三期為名義不守紀(jì)律、偷懶的員工怎么辦？有一些女員工發(fā)現(xiàn)自己懷孕后，便開始不按照流程隨意請假，也不和公司聯(lián)系，或者也不說明自己是否還正常出勤工作，像這種情況該怎么處理呢？

●方法1

按照《勞動法》第三十九條第二款嚴(yán)重違反規(guī)章制度來處理。但是企業(yè)要核實(shí)其真實(shí)情況，如果確實(shí)是身體不適，則需要區(qū)別對待。如果這個(gè)員工身體健康呆在家里，而且提供假的醫(yī)院證明，企業(yè)可以依法處置。

●方法2

以曠工來處理。有些員工認(rèn)為，“我現(xiàn)在懷孕了，在三期期間，企業(yè)對我也無計(jì)可施”。個(gè)別員工前期還能按時(shí)請假，但后期不上班也不履行任何請假手續(xù)了。企業(yè)應(yīng)在規(guī)章制度中明確表示：三天以上沒有請假，按曠工處理。只要企業(yè)有公示合法的制度，又有員工本人的簽字確認(rèn)，企業(yè)就可以合理運(yùn)用這一條款。員工若沒有履行請假手續(xù)，則嚴(yán)重違反了公司的規(guī)章制度，企業(yè)即可與員工解除勞動關(guān)系。

在此提醒HR，有些員工確實(shí)為企業(yè)作出了貢獻(xiàn)，絕不能一遇到三期女員工都要考慮解除。有沒有企業(yè)明知員工懷孕還要聘用的情況？其實(shí)是有的。比如銷售業(yè)務(wù)員，只要能把業(yè)務(wù)談成，不一定非要坐班。所以，HR要充分了解公司的業(yè)務(wù)情況，區(qū)分對待每一個(gè)崗位，明確哪些崗位不適合錄用三期女員工，哪些崗位可以沒有顧慮地錄用三期女員工，以此營造和諧的勞動關(guān)系氛圍。

關(guān)于產(chǎn)檢

●關(guān)于產(chǎn)檢的待遇

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第六條中規(guī)定“懷孕女職工在勞動時(shí)間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，所需時(shí)間計(jì)入勞動時(shí)間”。根據(jù)該規(guī)定，女員工進(jìn)行產(chǎn)檢視為上班出勤，應(yīng)享受出勤的待遇。

既然產(chǎn)假期間視同出勤，那么碰到女職工孕期經(jīng)常請產(chǎn)檢假時(shí)，企業(yè)能否對產(chǎn)檢的次數(shù)進(jìn)行管理？

●產(chǎn)檢次數(shù)的規(guī)定

全國性規(guī)定可參見衛(wèi)生部《孕產(chǎn)期保健工作管理辦法》中《孕產(chǎn)期保健工作規(guī)范》第二部分孕產(chǎn)期保健服務(wù)第二項(xiàng)孕期保健中（二）的規(guī)定：

“孕期檢查次數(shù)。孕期應(yīng)當(dāng)至少檢查5次。其中孕早期至少進(jìn)行1次，孕中期至少2次（建議分別在孕16-20周、孕21-24周各進(jìn)行1次），孕晚期至少2次（其中至少在孕36周后進(jìn)行1次），發(fā)現(xiàn)異常者應(yīng)當(dāng)酌情增加檢查次數(shù)?！?/p>

地方性規(guī)定：實(shí)際執(zhí)行中，應(yīng)參考地方的有關(guān)規(guī)定。如上海市《上海市計(jì)劃生育條例和城鎮(zhèn)生育保險(xiǎn)條例》中規(guī)定：“懷孕第1—6個(gè)月，可享受1天假期，用于妊娠確認(rèn)，申請生育指標(biāo)，以及生產(chǎn)培訓(xùn)等。懷孕第6和第7個(gè)月，每個(gè)月可享受1天假期。懷孕第8個(gè)月，可享受2天假期。懷孕9個(gè)月以上，可享受4天假期，但其中2天已包括在預(yù)產(chǎn)假中?！?h3>關(guān)于保胎假的各類情況

一些企業(yè)碰到女員工懷孕后就開具醫(yī)院出具的“休息”證明要求“保胎”，長期泡病假時(shí)不知道如何處理，擔(dān)心觸碰女職工三期保護(hù)的底線。

保胎假的由來是1982年《國家勞動總局保險(xiǎn)福利司關(guān)于女職工保胎休息和病假超過六個(gè)月后生育時(shí)的待遇問題給上海市勞動局的復(fù)函》的規(guī)定。

●政策規(guī)定

“關(guān)于國營企業(yè)單位的女職工需要保胎休息，以及保胎休息和病假連續(xù)停止工作超過六個(gè)月后生育時(shí)的待遇問題，經(jīng)與全國總工會勞動保險(xiǎn)部研究，答復(fù)如下：

一、女職工按計(jì)劃生育懷孕，經(jīng)過醫(yī)師開據(jù)證明，需要保胎休息的，其保胎休息的時(shí)間，按照本單位實(shí)行的疾病待遇的規(guī)定辦理。

二、保胎休息和病假超過六個(gè)月后領(lǐng)取疾病救濟(jì)費(fèi)的女職工，按計(jì)劃生育時(shí)可以從生育之日起停發(fā)疾病救濟(jì)費(fèi)，改發(fā)產(chǎn)假工資，并享受其它生育待遇。產(chǎn)假期滿后仍需病休的，從產(chǎn)假期滿之日起，繼續(xù)發(fā)給疾病救濟(jì)費(fèi)。

三、保胎休息的女職工，產(chǎn)假期滿后仍需病休的，其病假時(shí)間應(yīng)與生育前的病假和保胎休息的時(shí)間合并計(jì)算。

四、不按計(jì)劃生育懷孕的女職工，其保胎、病假休息和生育時(shí)的待遇，仍按省、市現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定辦理?！?/p>

●政策解析

從上面的復(fù)函可以看出，員工可以請保胎假，但保胎假應(yīng)視同“病假”處理。也就是保胎假可以有時(shí)限的管理，也可以有待遇的差異化管理。

1.保胎假的時(shí)長。員工可以請的保胎假與病假的時(shí)長相關(guān)，病假的時(shí)長又與員工的工齡相關(guān)，因?yàn)樵衅谧铋L不會超過10個(gè)自然月。

2.保胎假的待遇。根據(jù)上述《復(fù)函》，保胎假的待遇應(yīng)視同病假的待遇。企業(yè)可參考內(nèi)部病假薪資福利標(biāo)準(zhǔn)，且不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的80%。如保胎休息和病假超過六個(gè)月后可領(lǐng)取疾病救濟(jì)費(fèi)。

3.請假程序。企業(yè)規(guī)定女員工孕期應(yīng)按照內(nèi)部考勤程序請假，如遇女員工未請假不出勤的，可以停發(fā)此期間的工資。如遇嚴(yán)重曠工的，還可按照《勞動合同法》第三十九條第二項(xiàng)的情形，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，可以解除勞動關(guān)系。

離職期間發(fā)現(xiàn)懷孕怎么辦

女員工離職期間發(fā)現(xiàn)懷孕，要求企業(yè)恢復(fù)勞動關(guān)系，此時(shí)企業(yè)應(yīng)該如何處理？對此，企業(yè)可以分情況處理。

●企業(yè)提出勞動合同到期終止或員工不勝任工作解除的

如果企業(yè)提出勞動合同到期不續(xù)訂或員工不勝任工作解除，女員工也同意離職，但離職過程中發(fā)現(xiàn)了懷孕，女員工申請恢復(fù)勞動關(guān)系時(shí)，因?yàn)槠髽I(yè)的辭退主張?jiān)谙龋畣T工被動接受，企業(yè)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)勞動關(guān)系。

●女員工主動提出離職的

如果女員工主動提出辭職，在辭職辦理過程中發(fā)現(xiàn)懷孕，向企業(yè)主張恢復(fù)勞動關(guān)系，但由于員工的離職主張?jiān)谙?，企業(yè)按照內(nèi)部流程審批通過后即達(dá)成解除勞動關(guān)系的協(xié)商一致，企業(yè)有理由拒絕恢復(fù)勞動關(guān)系。

●女員工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度被開除的

如果女員工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度被開除的，在離職辦理過程中發(fā)現(xiàn)懷孕，向企業(yè)主張恢復(fù)勞動關(guān)系。由于女員工被解除勞動關(guān)系的依據(jù)為嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，不論女員工懷孕與否，都可解除勞動關(guān)系，故企業(yè)可以拒絕恢復(fù)勞動關(guān)系。

產(chǎn)假工資和生育津貼二者可否兼得

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》有明確規(guī)定，即用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資。

《社會保險(xiǎn)法》同時(shí)規(guī)定，產(chǎn)假期間女職工可以依法領(lǐng)取生育生活津貼。為保障女職工利益，各地地方法規(guī)基本都規(guī)定，生育津貼低于本人產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)由用人單位補(bǔ)足。但是查遍所有規(guī)定，還是不能解決一個(gè)疑難問題，即三期女員工在獲得產(chǎn)假工資后又要求獲得生育津貼的，該如何處理？

有一家顧問公司就遇到了此類問題：2017年2月該顧問單位在廈門市子公司的一名女員工，產(chǎn)假期間公司照常支付工資。但由于當(dāng)?shù)厣绫２块T的工作方式是直接將生育津貼支付給員工個(gè)人，因此該女員工既從單位獲得了產(chǎn)假工資，又從社保部門獲得了生育津貼。該公司認(rèn)為此種情況不符合國內(nèi)大部分城市的做法，屬于“不正常的現(xiàn)象”。即按照傳統(tǒng)的理解，產(chǎn)假工資和生育津貼二者取其較高的金額發(fā)給員工，但員工并不能獲得“雙份”，因此該公司向廈門市勞動仲裁委提請勞動仲裁，要求女員工退還產(chǎn)假工資。但勞動仲裁委認(rèn)為：“法律有明確規(guī)定產(chǎn)假期間工資照常發(fā)放，因此公司已支付的產(chǎn)假工資不能退還；此外生育津貼是社保管理部門發(fā)放的，如果社保部門認(rèn)為發(fā)放、領(lǐng)取方式不妥，退還要求應(yīng)該由社保部門提出，公司無權(quán)提出退還生育津貼，故駁回了該公司的訴求?！?/p>

從這個(gè)案例中我們不難發(fā)現(xiàn)一個(gè)信號，即在當(dāng)下鼓勵生育的政策大前提下，如果有員工主張產(chǎn)假工資和生育津貼二者可兼得的情況，員工獲得支持的可能性較大。特別是當(dāng)?shù)貨]有規(guī)定“生育津貼低于本人產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)由用人單位補(bǔ)足”以及“社保管理部門采取將生育津貼直接發(fā)放給員工”的地區(qū)，更有可能會出現(xiàn)這種個(gè)案。那么在未來法律法規(guī)仍然未明確“產(chǎn)假工資和生育津貼二者可否兼得”的情況下，作為企業(yè)該如何應(yīng)對呢？

筆者建議，對于產(chǎn)假期間的女員工，企業(yè)可以與之商議采取支付一定比例的產(chǎn)假工資的方式，產(chǎn)假結(jié)束后再根據(jù)獲得生育津貼的數(shù)額予以補(bǔ)足。有的企業(yè)則采取產(chǎn)假期間不發(fā)工資，待生育津貼發(fā)放后再一次性補(bǔ)齊的做法，這樣的做法雖然更有利于企業(yè)，但不利于員工維持現(xiàn)有的生活水平，在此不推薦使用。值得注意的是，相關(guān)法律僅僅是規(guī)定“產(chǎn)假期間，工資照發(fā)”，并未限制企業(yè)與員工協(xié)商就如何發(fā)放進(jìn)行調(diào)整。

除了上述筆者探討的五項(xiàng)以外，關(guān)于三期員工管理問題還有很多，限于篇幅，筆者僅就開放二孩政策乃至未來可能全面放開生育政策的大環(huán)境下，就比較突出的疑難問題進(jìn)行了分析。未來如果真的出現(xiàn)全面放開生育的政策調(diào)整，我們還會就企業(yè)如何應(yīng)對的問題進(jìn)行深入探討。