沈海燕

【案情】

南昌的詹女士于2014年12月1日入職昆山某電子公司，崗位為南昌市地區(qū)銷售經(jīng)理，勞動合同期限自2014年12月1日至2017年12月31日，合同約定勞動合同履行地為全國，每月工資為4800元加業(yè)務(wù)補貼。2016年2月底，詹女士知曉自己懷孕并告知該公司。2016年4月29日，該公司通知詹女士自2016年5月1日起將崗位調(diào)整為業(yè)務(wù)助理，工作地點為昆山市，月工資調(diào)整為2560元?？紤]詹女士的身體狀況，該公司暫時同意詹女士在家辦公。2016年10月25日，詹女士生產(chǎn)，并于2017年3月19日產(chǎn)假期滿。

此后，詹女士就崗位、工作地點等事項與該公司多次溝通，但均未達成一致意見。2017年4月起，該公司停發(fā)詹女士工資。2017年5月15日，詹女士向勞動仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付2016年5月1日至2017年4月30日期間降薪差額每月2240元，2017年4月份工資2560元、2017年5月份工資2900元，違法解除勞動合同賠償金12000元。

本案經(jīng)勞動仲裁委員會、昆山法院及蘇州中院的審理，最終該公司向詹女士支付了2017年4月、5月未付工資5060元及2016年5月1日至2017年4月30日期間工資差額共計26880元。

【案件點評】

關(guān)于女員工懷孕調(diào)崗的問題已經(jīng)屬于老生常談了，但是還有很多公司對操作的細節(jié)有所疑惑。本案中，該公司將女員工的崗位從地區(qū)銷售經(jīng)理調(diào)整為業(yè)務(wù)助理，將工作地點調(diào)整為昆山，工資從4500元調(diào)整至2560元，顯然是不合理的。

關(guān)于女員工懷孕調(diào)崗一般涉及以下幾個問題：

●什么情況下可以單方調(diào)崗

員工的工作內(nèi)容是勞動合同的主要條款，如果要調(diào)崗影響到工作內(nèi)容，就會涉及勞動合同變更，就應(yīng)當雙方協(xié)商一致。所以一般情況下，用人單位沒有權(quán)力隨意調(diào)整員工崗位。

只有兩種情況下可以單方調(diào)崗：

1.員工不勝任工作。根據(jù)規(guī)定，如果用人單位可以證明員工不勝任工作的，可以調(diào)整員工的工作崗位。

2.醫(yī)療期滿不能從事原工作的，用人單位可以另行安排工作。

●懷孕可以調(diào)崗嗎

首先， 如果用人單位能夠證明懷孕女員工不勝任工作，自然是可以調(diào)崗的。

其次，《女職工勞動保護特別規(guī)定》中規(guī)定：女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動的，用人單位應(yīng)根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動。

所以，如果員工能夠提交醫(yī)療機構(gòu)的不能適應(yīng)原工作的證明，用人單位就可以調(diào)崗。需要明確的是，調(diào)崗只是工作內(nèi)容的調(diào)整，并不包括工作地點的調(diào)整。此處應(yīng)與員工協(xié)商一致。本案中，該公司將詹女士的工作地點調(diào)整至昆山，顯然不合理。之前雙方約定的地點雖然是全國，但是詹女士是南昌地區(qū)的銷售經(jīng)理，所以實際履行以南昌地區(qū)為主的可能性比較大，之后的調(diào)整明顯會對勞動合同的履行造成不利的影響，該公司有特意刁難員工之嫌。

實踐中，孕期調(diào)崗可能有兩種情況：一種情況是，員工覺得自己的身體不能適應(yīng)工作強度，要求調(diào)崗；還有一種情況是，用人單位覺得員工不能適應(yīng)，希望給員工調(diào)崗，但是員工不愿意。對于第一種，提供醫(yī)院證明即可，此時用人單位有義務(wù)給員工調(diào)整崗位或者減少工作量。需要注意的是，即使公司調(diào)崗，也要安排員工能適應(yīng)和對于體力要求較低的崗位。第二種就比較麻煩，用人單位覺得員工不能適應(yīng)，員工自己覺得沒有影響。這種情況下，用人單位沒有權(quán)利直接給員工調(diào)崗，應(yīng)與員工進行友好溝通，如果員工確實表示沒有影響，那么可以適當減少工作量，而不去調(diào)整崗位。

第三，如果員工所在的崗位屬于懷孕女員工禁止從事的崗位，用人單位也有義務(wù)調(diào)整崗位。即《女職工勞動保護特別規(guī)定》中規(guī)定的，接觸有毒有害的、高處、冷水、低溫高溫、噪聲、體力強度三四級等崗位。

●調(diào)崗后工資可以調(diào)整嗎

如女員工確實是因為不勝任導致用人單位調(diào)崗的，那么根據(jù)薪隨崗變的約定，可以調(diào)整薪資。如果是因為員工懷孕導致的工作調(diào)整，根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條的規(guī)定，“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”，用人單位就不能隨意調(diào)整工資。

●調(diào)崗調(diào)多久

根據(jù)員工的實際情況確定。通常來講，這個調(diào)崗只是為了緩解員工的孕期狀態(tài)而做的調(diào)整，所以一旦員工表示其可以回到原崗，承受原崗位的工作強度，那么用人單位是有義務(wù)讓員工返崗的。當然，為了管理方便，雙方也可約定一個期限。由于法律規(guī)定只針對孕期，所以這個期限實際上最多不超過10個月。本案中，詹女士休完產(chǎn)假后該公司應(yīng)讓其回到原崗位工作，仍要求員工去新崗位報到的操作是錯誤的。

調(diào)崗不是大事卻也不是小事，可謂“失之毫厘，謬以千里”。實踐中，很多用人單位為了確保操作合法，常常與員工協(xié)商，不僅工作量很大，還困難重重。那么有什么一勞永逸的方法么？建議直接在勞動合同中明確約定三期期間崗位調(diào)整的特別條款，一旦員工出現(xiàn)懷孕生子情形，雙方可以直接根據(jù)特別條款履行。

懷孕住院不請假，可以按曠工解除嗎

【案情】

阿梅（化名）原是某公司員工，從2010年1月1日入職。2015年，阿梅懷孕。同年3月，她向公司提起休病假申請，該公司以沒有醫(yī)生診斷證明為由，表示只能請事假，而且只批兩天，事后可憑診斷證明辦理病假手續(xù)。阿梅雖然無奈，但也只好同意先以書面形式請事假兩天。在此期間，阿梅來到醫(yī)院就醫(yī)，醫(yī)生告知其需立即住院接受治療。兩天后，由于未見阿梅到崗，該公司通過電話催促其上班或盡快回公司辦理病假手續(xù)。但身處廣州的阿梅表示，自己正在接受治療，丈夫也要照顧自己的起居，相關(guān)休假手續(xù)需要出院后再作處理。經(jīng)過近一個月時間的治療，阿梅終于出院并回到家中靜養(yǎng)，本以為很快就能重新投入工作，殊不知，公司早已以多日曠工為由將其解雇。阿梅遂起訴至當?shù)胤ㄔ?，請求法院依法判決。

該公司辯稱，阿梅從2015年3月21日起就一直沒回公司上班，期間，班組組長、人力資源部門負責人及主管的副總經(jīng)理一直通過電話聯(lián)系她，并讓其回來上班或辦理相關(guān)請假手續(xù)，但其一直不予配合，既未辦理請假手續(xù)又不回公司上班，也無提交其已懷孕的證明或者醫(yī)院的疾病診斷證明書。根據(jù)公司規(guī)定，連續(xù)曠工3日以上（含3日）或一年內(nèi)累計曠工6日以上（含6日）者，公司可以不經(jīng)預先通知而解除勞動關(guān)系，并且不給予當事人經(jīng)濟補償金。因此，阿梅已嚴重違反公司的規(guī)章制度，所以開除她合情合理。

法院經(jīng)審理認為：原告并不存在擅自離崗，未辦請假手續(xù)，明顯違反公司規(guī)章制度的情形。被告公司以原告未辦理請假手續(xù)，違反公司制度為由作出開除和解除勞動合同，但原告認為其在出院后已將請假單和《疾病診斷證明書》交至公司請假。而且結(jié)合《疾病診斷證明書》，也證實原告確實需要住院治療一個月。另外，原告丈夫與被告公司的通話錄音亦證實：原告出院后，已向公司提交病歷資料及請假手續(xù)。因此，被告公司既不符合可單方解除勞動合同的情形，又違反相關(guān)法律之規(guī)定，故該公司依法解除勞動合同的依據(jù)不足，法院不予采納。

【案件點評】

懷孕女員工因請假手續(xù)問題按違紀（大多數(shù)按曠工處理）被解除的事件并不少見。

根據(jù)法律規(guī)定，女員工處于三期狀態(tài)時，用人單位雖不能以《勞動合同法》第四十條和第四十一條解除，但是只要員工存在過錯行為，即《勞動合同法》第三十九條行為的（如嚴重違反用人單位規(guī)章制度等），用人單位有權(quán)解除。

本案中，女員工阿梅的行為，其實已經(jīng)違反了其所在公司的規(guī)章制度，但是為何最后其所在公司還是敗訴，值得我們深思。

實踐中，對于女員工因請假按曠工解除的問題，一般有兩種觀點：

一種觀點認為，女員工處于三期中，處于被法律保護的特殊時期，只要是真實的病假，并能出具相關(guān)的病假證明（即便是在仲裁階段），所在用人單位就不能按照曠工解除。這種觀點較為主流，主要原因一方面是因為各地司法機構(gòu)考慮到社會影響、可能偏向員工方的情況，另一方面則是因為很多用人單位的請假制度仍存在不少的漏洞。

另一種觀點認為，即使女員工確實病休，但是沒有按照公司規(guī)定請病假的，可以按照違紀依據(jù)《勞動合同法》的第三十九條解除。當然，這里的前提也是所在用人單位要有有效的規(guī)章制度和相應(yīng)條款來支撐。

本案中，該公司在阿梅首次請假時，只要求其依據(jù)診斷證明辦理病假手續(xù)，并沒有明確要求具體的時間——這是第一個漏洞。

實踐中，很多用人單位的操作也類似如此，較為人性化。大多都是員工先請病假，等到上班后再補辦請假手續(xù)。這種方式對于短病假尚可，但是一旦遇到長病假或者連續(xù)病假就會暴露出弊端。即由于員工一直沒有回來上班，所以完全可以根據(jù)公司制度等到上班時再提交。

針對這種情況，建議用人單位明確規(guī)定辦理病假手續(xù)的流程。第一，請病假和提交診斷證明兩步走。診斷證明必須在看完病才能拿到，但是員工可以提前或者在當天請病假。第二，明確提交病假證明的時間。對于短期病假，比如兩三天的這種，可以在上班之后再提交；對于長期病假，要求在請病假之后的三天內(nèi)提交。對于連續(xù)病假，要求在本次病假階段之前提交。

此外，該公司在明知阿梅因病住院的情況下，還是將其未出勤定義為曠工——這是第二個漏洞。

曠工，是指職工在正常工作日無正當理由不請假或請假未批準的缺勤行為。所以在該公司沒有明確規(guī)定請假辦理時間的前提下，阿梅是有正當理由暫不請假的，這種情況定義為曠工實際上是欠妥的。

建議用人單位將員工不符合請假流程的行為定義為違紀行為，一旦員工在請病假上出現(xiàn)瑕疵，公司仍然認可病假，但是由于員工沒按照公司流程請假，公司就可以給予違紀處理。一旦累積到一定程度，就可以按照嚴重違紀解除勞動合同。