徐浩

實踐中，勞務(wù)派遣單位（以下簡稱“派遣單位”）通常與被派遣勞動者（以下簡稱“派遣員工”）簽訂兩年期的固定期限勞動合同，期滿終止后再次續(xù)約兩年。但在筆者近期經(jīng)辦的幾個案件中，越來越多的派遣員工在第二次合同期滿后開始依據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款的規(guī)定向派遣單位主張簽訂無固定期限勞動合同，雙方就此發(fā)生爭議，即便進(jìn)入裁審環(huán)節(jié)，各地亦無統(tǒng)一定論。

那么，派遣員工在同一派遣單位連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，能否要求與派遣單位訂立無固定期限勞動合同？（以下簡稱“派遣員工的無固定問題”）《勞動合同法》第十四條與第五十八條的關(guān)系如何協(xié)調(diào)？

同案不同判

筆者從公開渠道歸納了各地人社部門（含仲裁委）與司法機關(guān)對于“派遣員工的無固定問題”的意見，多以會議紀(jì)要、指導(dǎo)意見、典型案例、政府解讀等非規(guī)范性文件及司法判例的形式體現(xiàn)。根據(jù)現(xiàn)有統(tǒng)計來看，此問題的“同案不同判”的現(xiàn)象極為突出，甚至同一地區(qū)的高院和中院、法院和人社部門之間的觀點都很難一致。

●觀點一：派遣員工可適用《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，要求簽訂無固定期限勞動合同。

就現(xiàn)有統(tǒng)計來看，北京市高院及二中院、重慶市高院、廣東省人社部門、廣州市中院及深圳中院、廈門市中院、四川省部分基層法院多持此觀點。最高人民法院法官、多個勞動爭議司法解釋的起草人王林清法官亦贊同該觀點。歸納其主要理由如下：

第一，《勞動合同法》第五十八條第一款規(guī)定“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)”，在相關(guān)法律法規(guī)并未排除無固定期限勞動合同在勞務(wù)派遣用工方式中適用的情況下，派遣單位應(yīng)當(dāng)履行《勞動合同法》第十四條有關(guān)簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)。

第二，《勞動合同法》第五十八條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指雙方簽訂勞動合同最短期限為兩年，并不能由此推斷出雙方只能簽訂固定期限勞動合同而不得簽訂無固定期限勞動合同的結(jié)論，否則就會產(chǎn)生雙方即便協(xié)商一致也無法簽訂無固定期限勞動合同的不合理現(xiàn)象。

第三，勞務(wù)派遣用工方式的靈活性針對的是用工單位的勞動力使用，并非意味著對派遣單位法律適用的寬松。用工單位可以在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上靈活適用派遣員工；但對于派遣單位，其仍應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定與符合條件的派遣員工建立長期、穩(wěn)定的勞動關(guān)系，防止濫用勞務(wù)派遣規(guī)避法律義務(wù)，既符合規(guī)制勞務(wù)派遣的立法目的，也符合構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的價值導(dǎo)向。

●觀點二：派遣員工不適用《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，無權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同。

上海市一中院、天津市二中院、重慶市仲裁、浙江省法院與人社部門、廣東省高院及珠海市中院、湖北省人社部門、大連市基層法院等多持此觀點。歸納其主要理由如下：

第一，《勞動合同法》第五十八條第二款的法律條文在字面上已限定了“二年以上的固定期限勞動合同”，不應(yīng)對其隨意作擴大解釋。且該條款設(shè)立在第五章“特別規(guī)定”中，按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，不應(yīng)支持派遣員工按《勞動合同法》第十四條第二款主張簽訂無固定期限勞動合同。

第二，勞務(wù)派遣用工是補充形式，如果將《勞動合同法》第十四條第二款應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限合同的情形適用于勞務(wù)派遣中，則會使得補充形式用工下勞動合同簽訂的規(guī)制反而嚴(yán)厲于基本用工形式，與勞務(wù)派遣制度的初衷不符。

第三，作為派遣員工，其期待的是被派遣單位良好的工作條件和工作待遇，但派遣單位并不具備能夠自主確定工作崗位、用工期限的條件，因此不得不以待崗、發(fā)放最低工資的形式長期維系這份沒有勞動付出的“無固定期限勞動合同”，從而加劇企業(yè)負(fù)擔(dān)，長此以往對企業(yè)不利，對勞動者的利益亦是一種損害。

●觀點三：認(rèn)為派遣員工只有在與派遣單位協(xié)商一致的情況下，才可簽訂無固定期限勞動合同。

對于此觀點，江蘇省通過《江蘇省勞動合同條例（2013年修訂）》、深圳市人社部門通過《深圳市勞動合同管理疑難問題研討會會議紀(jì)要》（深人社專紀(jì)[2012]11號）予以確立。

該觀點的合理性在于吸納《勞動合同法》第十四條第二款和第五十八條第二款的規(guī)定，以“協(xié)商一致”為前提放開了派遣員工與派遣單位簽訂無固定期限勞動合同的口子，對上述兩種觀點做了一定的中和。

立法與思考

2006年12月24日，時任全國人大法律委員會副主任委員胡光寶作關(guān)于《勞動合同法（草案）》修改情況的匯報，首次增加“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的全部義務(wù)。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。其中，“全部”二字較為突出。

2007年4月24日，胡光寶作關(guān)于《勞動合同法（草案二次審議稿）》修改情況的匯報中提及，草案二次審議稿第五十七條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同……勞動合同到期后，無本法第三十九條、第四十條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)續(xù)簽勞動合同?！庇行┯^點認(rèn)為，按照這一款后一句的規(guī)定，勞務(wù)派遣中絕大部分的勞動合同都要續(xù)簽，而且還要簽無固定期限勞動合同，這不符合草案規(guī)定勞務(wù)派遣的臨時性、輔助性或者替代性靈活用工的特點，建議再作慎重研究。法律委員會經(jīng)同財政經(jīng)濟(jì)委員會和國務(wù)院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議刪去這一款中“勞動合同到期后，無本法第三十九條、第四十條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)續(xù)簽勞動合同”一句。

2007年6月29日，《勞動合同法》審議通過，正式稿中既刪去“全部”二字，又刪去“續(xù)簽”之規(guī)定。

2013年8月7日，旨在規(guī)制勞務(wù)派遣泛濫的《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》公開征求意見，其中第八條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同?！?/p>

2013年12月20日，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》審議通過，其中第五條規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限書面勞動合同”。刪去“協(xié)議一致可簽訂無固定期限勞動合同”。

如同《物權(quán)法》中“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期”是否收費一樣，勞動法的立法者在“派遣員工的無固定問題”上也未留下一個確切的答案，需要交由實踐進(jìn)一步解答。但細(xì)細(xì)考究相關(guān)法律法規(guī)的演進(jìn)，筆者認(rèn)為立法者仍然尊重勞務(wù)派遣這一制度的特殊性，故未在相關(guān)法律條文中將“無固定期限勞動合同”引入勞務(wù)派遣制度。

觀點與建議

勞務(wù)派遣是一種勞動力的雇傭和勞動力的使用相分開的非常規(guī)用工方式，有利于企業(yè)靈活勞動力的調(diào)配、降低企業(yè)人力資源成本、分擔(dān)責(zé)任與風(fēng)險等。雖然前幾年《勞動合同法》的修改和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的出臺對勞務(wù)派遣加以全方位規(guī)制，但“靈活”系勞務(wù)派遣制度本身的核心價值這點并未改變。

相比之下，無固定期限勞動合同制度的價值突出了“穩(wěn)定”二字。與固定期限勞動合同相比，無固定期限勞動合同除了無法到期終止外，二者適用其他的解除和終止條件幾乎完全一致。但由于我國的勞動立法傾斜保護(hù)勞動者，屬于“嚴(yán)格解雇”流派，因此無固定期限勞動合同在一定程度上被視為“鐵飯碗”，旨在解決勞動合同短期化問題，維護(hù)和諧勞動關(guān)系，能夠使勞動者老有所托。

“靈活”與“穩(wěn)定”兩種理念的差異，當(dāng)兩種理念出現(xiàn)沖突，便要盡力去追求“平衡”。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)大背景下，筆者同樣支持勞動立法和修法應(yīng)向“靈活”的方向適當(dāng)邁進(jìn)。具體到本文“被派遣勞動者是否有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同”這一問題，筆者自然也傾向于“不支持”。同時，基于對“平等自愿、協(xié)商一致”等合同基本原則的尊重，筆者贊成上述觀點中的第三種觀點（也系原《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》中的規(guī)定），即“派遣員工在與派遣單位協(xié)商一致的情況下，可以與派遣單位簽訂無固定期限勞動合同”。