梁九業(yè)

(吉林大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林 長春 130012)

美國FOX新聞于2015年7月15日公開的一段疑似美國計劃生育協(xié)會(PPFA)參與盜賣墮胎胎兒組織的視頻，再次將胎兒組織這一極具爭議性的話題推向了風(fēng)口浪尖。從當(dāng)前器官移植的器官來源來看，胎兒組織因其有組織抗原弱、排斥反應(yīng)小等天然優(yōu)勢而愈來愈受到更多的醫(yī)用青睞。更有醫(yī)學(xué)研究證明，使用特定妊娠期內(nèi)的流產(chǎn)胎兒的活腦細(xì)胞可以治療腦補(bǔ)退化疾病，如著名的帕金森病(Parkinson disease)及阿爾茨海默病(Alzheimer disease)。另外，胎兒組織還可以用于治療及恢復(fù)其他胎兒的健康，如血友病、Tay sack’s病等。醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展，尤其是器官移植技術(shù)的進(jìn)步將使更多目前尚難以攻克的疾病可通過利用胎兒組織的移植而得到有效治療。但為避免使胎兒組織在器官移植中的利用陷入混亂及道德危急的出現(xiàn)，已十分有必要探討其利用規(guī)則及法律規(guī)制的問題。

一、胎兒組織的法律屬性

(一)胎兒組織的生物學(xué)屬性及價值

按照正常的生長發(fā)育過程，受精卵從一個單細(xì)胞發(fā)育成成熟胎兒必須經(jīng)過三個生長階段：胚種期(germinal period)、胚胎期(embryo period)和胎兒期(fetus period)。胎兒期是指從懷孕第8周(或第9周初)到妊娠結(jié)束胎兒出生前的期間，胎兒期開始的標(biāo)志是第一個骨細(xì)胞的出現(xiàn)。在這一時期，胎兒發(fā)育迅速，其各器官、系統(tǒng)逐漸發(fā)育成型，部分器官出現(xiàn)一定的功能活動。因此，作為移植器官來源的胎兒組織，也主要是指處于這一期間內(nèi)的可被當(dāng)作器官移植供體的胎兒組織。

胎兒組織作為器官移植手術(shù)的器官來源之一，與成人器官相比而言，雖進(jìn)入臨床時間較短，但卻有無可比擬的生物學(xué)優(yōu)勢。胎兒組織所產(chǎn)生的營養(yǎng)物質(zhì)不僅能增強(qiáng)自身的存活和生長能力，亦能促進(jìn)周圍損傷組織的再生，如能生長和增值，能進(jìn)行細(xì)胞分化和組織分化，能產(chǎn)生生長因子，抗原性低等。胎兒組織可以治療人類許多難以攻克的頑癥。醫(yī)學(xué)倫理專家Arthur Caplan 在其一份研究報告中提到：一位婦女患有嚴(yán)重糖尿病，想通過懷孕后再流產(chǎn)而得到的胎兒胰島素細(xì)胞來治療自己的糖尿病[1]。

(二)胎兒組織的法律屬性

按照當(dāng)今我國民法學(xué)者的主流學(xué)說，器官移植技術(shù)的發(fā)展，使人體器官之法律屬性再難以在傳統(tǒng)民法中的“人與物”框架內(nèi)進(jìn)行定位，認(rèn)為器官兼具“人格”和“物”的雙重屬性，即所稱的“二元區(qū)分說”[2]15。 “二元區(qū)分說”認(rèn)為，活體器官在未與人體分離前，是與人的人格相聯(lián)系的，為民事主體的物質(zhì)性人格的構(gòu)成要素，屬人格權(quán)法調(diào)整；但當(dāng)人體器官脫離了供體在植入受體之前，應(yīng)屬于物的范疇，屬物權(quán)法調(diào)整；植入受體之后，又為人體的組成部分，具有人格，為人格權(quán)法調(diào)整[3]。換言之，胎兒在未終止妊娠前，即胎兒尚在母體中時，胎兒組織是與胎兒母親的人格相聯(lián)系的，當(dāng)屬人格權(quán)法調(diào)整；而當(dāng)胎兒因流產(chǎn)而脫離母體，胎兒組織植入受體之前，應(yīng)屬物的范疇，其所有權(quán)歸屬于胎兒母親；植入受體后，胎兒組織則再次成為受體身體的一部分，為人格權(quán)法調(diào)整。

“二元區(qū)分說”將脫離母體尚未植入受體的胎兒組織視為物權(quán)的對象，顯然與尊重人格、保護(hù)人的尊嚴(yán)的現(xiàn)代法學(xué)思想和權(quán)利本位論的主導(dǎo)法學(xué)理念所格格不入。筆者贊同江平教授的觀點(diǎn)，將人對人體器官的權(quán)利劃歸人身權(quán)范疇，其性質(zhì)是一種人格權(quán)，否認(rèn)其中的物化因素[4]。

1.與母體分離前的胎兒組織。按照民法理論，作為民事權(quán)利客體的物，是指存在于人身之外，既能滿足人們的社會需要又能為人所實(shí)際控制或支配的物質(zhì)客體。因此，民法上所謂的物，須是人體之外(非人格性)，人力所能夠控制或支配，并能夠滿足人們需要的有體物或自然力。近現(xiàn)代法律理念以推崇人的尊嚴(yán)和突出人的權(quán)利為基本走向，對于生存中的人的整體或部分，不得在其之上創(chuàng)設(shè)排他的被支配性，即在他人身體之上成立物權(quán)者，相悖于現(xiàn)代法的基本精神。

在尚未與母體脫離的胎兒組織這一問題上，筆者與“二元區(qū)分說”的觀點(diǎn)一致，人作為民事權(quán)利的主體，是人格權(quán)的承擔(dān)者，人格尊嚴(yán)受到法律的絕對保護(hù)，所以人身體的整體和部分不是物。同理，胎兒組織在與母體分離前，是母體身體的組成部分，當(dāng)然是與母體的人格密切相連，當(dāng)屬人格權(quán)法之范疇。

2.與母體分離后植入受體前的胎兒組織。根據(jù)當(dāng)今“二元區(qū)分說”的觀點(diǎn)，與母體分離后植入受體前的胎兒組織，已然成了“人身之外”的物，由人身權(quán)轉(zhuǎn)為對分離身體部分制物的所有權(quán)，應(yīng)屬物的范疇，受物權(quán)法的調(diào)整。換言之，如果胎兒組織從母體分離后，如果他人實(shí)施損害行為并導(dǎo)致該組織有損害，法律并不認(rèn)為此損害行為侵犯的是人格權(quán)，而只是侵犯的財產(chǎn)的所有權(quán)。

眾所周知，物之客體性和人之主體性，將人推至無上的造物主之地位，其載體是有生物生命特征之人體，人之主體地位不僅表明具有法律人格之主體的社會性存在，還負(fù)載了尊嚴(yán)、自由、獨(dú)立等社會價值，而這一切對物而言均所不能具備，人體在法律上無疑被排除在物的范疇之外[5]。根據(jù)民法整體構(gòu)造之原理，作為其內(nèi)涵確定的民事權(quán)利主體的人，應(yīng)把所有之外在對象定位為民事權(quán)利之客體而存在。主體之人不會淪落為物，客體之物亦不能拔高為主體，既有的制度足以解決諸如受精卵是否為物的問題[5]。

器官是人格的物質(zhì)載體，與人的人格不可分離，盡管器官具有物的一些外在特性，但由于器官承載著人格或者人格利益，因而器官上不能成立物權(quán)，而屬于人格權(quán)范疇[2]59。而如果將與母體分離后植入受體前的胎兒組織視為物，那么每個孕育中的胎兒都可能成為器官移植的供體，可以想見，人工流產(chǎn)后將胎兒器官進(jìn)行買賣將會在社會上大行其道，如此一來，不但極大地引發(fā)了道德風(fēng)險，而且作為民事權(quán)利主體的人也勢必被物化。因此，與“二元區(qū)分說”相對立，筆者認(rèn)為，將與母體分離后植入受體前的胎兒組織劃歸為人格權(quán)范疇，不但能夠克服“二元區(qū)分說”落后觀點(diǎn)的誤區(qū)，而且更符合世界各國的立法與司法實(shí)踐中將人格權(quán)范圍擴(kuò)張的發(fā)展趨勢。

3．植入受體后的胎兒組織。無可爭議的是，無論對植入受體前的胎兒組織定性如何，一旦將胎兒組織植入受體后，其便成為受體人身的一部分，也就理所當(dāng)然地歸屬于人格權(quán)調(diào)整之范疇。即使從物的范疇說之邏輯來看，胎兒組織在植入受體之后，也就成為人體的組成部分，重新具有了人格[3]。

因此，胎兒組織如人體之其他器官無異，均是人格之物質(zhì)載體，與人之人格權(quán)密不可分。即使胎兒組織外觀上存在物的一些表征，但由于其所承載的人格權(quán)意義，亦不能在其之上成立物權(quán)，否則，每個孕育中的胎兒都有可能成為潛在的器官供體，甚至人類從整體上都可能被物化，其既有違人倫之道，也易造成人之人格權(quán)在利益驅(qū)使下的完全物化。

二、胎兒組織在器官移植利用中的必要限制

器官移植技術(shù)之飛速發(fā)展在為人類健康帶來福音的同時，亦很大程度上挑戰(zhàn)了現(xiàn)有的法律法規(guī)之規(guī)定和道德倫理之要求。據(jù)統(tǒng)計，我國每年約有150萬患者需要器官移植，但每年器官移植手術(shù)僅有1.1萬例左右，尚不足1%[6]。這種移植器官“供不應(yīng)求”的現(xiàn)象在醫(yī)學(xué)臨床實(shí)踐中日發(fā)呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢，已然成為各國社會面臨的共同難題。據(jù)世界衛(wèi)生組織統(tǒng)計，全世界每年流產(chǎn)的胎兒總數(shù)超過3000萬，而中國每年人工流產(chǎn)至少1300萬例，位居世界第一位[7]。胎兒組織來源的相對豐富，能夠在一定程度上緩解器官短缺的持續(xù)告急之態(tài)，加之胎兒組織的天然優(yōu)勢，愈來愈受到臨床實(shí)踐的青睞。為避免婦女為得到胎兒組織而有意懷孕，甚至為經(jīng)濟(jì)利益而人工流產(chǎn)，在法律上對此進(jìn)行必要的限制已刻不容緩。

(一)對胎兒組織來源的限制

反對胎兒組織移植學(xué)者列舉了三個理由以反對胎兒組織利用：第一，是對即將成型之人的一種濫用；第二，使實(shí)施該行為者失去人性；第三，鼓勵或誘使婦女有意流產(chǎn)[2]261。因此，為使胎兒組織的利用限定在社會倫理道德所能夠接受的限度內(nèi)，亦不致于引發(fā)大規(guī)模的社會道德風(fēng)險，必須對器官移植中胎兒組織的來源作出限制。

立足于器官短缺之客觀實(shí)際，有學(xué)者倡導(dǎo)我國應(yīng)改變器官捐獻(xiàn)的絕對無償原則，進(jìn)而平衡醫(yī)方與器官捐獻(xiàn)者間的利益分配[8]。亦有學(xué)者建議借鑒域外之經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國國情，施以器官捐獻(xiàn)者之精神與物質(zhì)激勵[9]。但筆者認(rèn)為，自愿人工流產(chǎn)的胎兒組織不能用于器官移植，此亦是長時期之社會共識，器官移植中胎兒組織的主要來源只能是自然流產(chǎn)(Spontaneous Abortions)的胎兒組織。理由有三：第一，胎兒組織不是解決器官短缺的唯一出路。如人體器官3D打印技術(shù)的快速發(fā)展及在臨床醫(yī)學(xué)上的應(yīng)用亦可解決這一難題。第二，避免人格被物化。對胎兒組織的濫用在倫理上的最大問題是人的尊嚴(yán)問題，是對人的尊重及如何對待生命的問題。第三，能夠避免引發(fā)道德風(fēng)險和倫理危機(jī)，有助于維護(hù)與創(chuàng)造良好的社會道德風(fēng)尚。

(二)對終止妊娠的方式和范圍的限制

如前所述，筆者堅持認(rèn)為，器官移植中所利用之胎兒組織應(yīng)主要來源于自然流產(chǎn)中的胎兒，而對于人工終止妊娠的胎兒應(yīng)在利用上嚴(yán)加限制。眾所周知，自然流產(chǎn)因流產(chǎn)時間具有不可預(yù)見性，故胎兒組織的可利用率較低；而人工終止妊娠的方式，一般包括藥物流產(chǎn)術(shù)(Medical abortion)，人工流產(chǎn)術(shù)(Artificial Abortion)和中期妊娠引產(chǎn)術(shù)(Inducing abortion in second trimester)，因具有可提前預(yù)約性，所以醫(yī)療機(jī)構(gòu)更加有機(jī)會將人工終止妊娠手術(shù)和器官移植手續(xù)做到最佳銜接，提高胎兒組織器官移植的成功率。國際醫(yī)學(xué)促進(jìn)會曾公開承認(rèn)，使用抽吸法獲得胎兒的完整器官，而其他流產(chǎn)方法會使胎兒在脫離母體前就死掉。

筆者認(rèn)為，對于人工終止妊娠的胎兒組織，應(yīng)來源于不可能成長為健康之人、不能被人倫或社會道德所接納及繼續(xù)妊娠將危及母體生命健康的流產(chǎn)胎兒。對于不可能成長為健康之人的流產(chǎn)胎兒，是指在妊娠過程中經(jīng)診療發(fā)現(xiàn)胎兒患有不能或在當(dāng)前醫(yī)療條件下無法治愈的疾病，經(jīng)專業(yè)醫(yī)生建議應(yīng)提前終止妊娠的胎兒；對于不能被人倫或社會道德所能接納的流產(chǎn)胎兒，是指因歸屬于違背社會人倫道德的因素而導(dǎo)致婦女懷孕的胎兒，其存在足以持續(xù)導(dǎo)致母體的精神痛苦或其他嚴(yán)重道德風(fēng)險，應(yīng)及時進(jìn)行人工終止妊娠的胎兒。如因強(qiáng)奸或亂倫而導(dǎo)致婦女懷孕，其腹中胎兒應(yīng)屬不能被人倫或社會道德所能接納的胎兒[10]；而對于繼續(xù)妊娠將危及母體生命健康的流產(chǎn)胎兒，是指因母體特殊體質(zhì)或妊娠過程中出現(xiàn)特殊情形，經(jīng)醫(yī)生診斷應(yīng)及時終止妊娠的流產(chǎn)胎兒，如發(fā)現(xiàn)孕婦患有重度妊娠高血壓綜合征、心臟病、慢性高血壓、糖尿病等。

除此之外，對于因其他任何人為原因而實(shí)施終止妊娠手術(shù)的胎兒組織，均應(yīng)被排除在移植器官來源的范疇之外，從而徹底切割婦女為得到胎兒組織而有意懷孕與社會倫理、人格尊嚴(yán)之間的關(guān)聯(lián)性，換言之，將無法查明的流產(chǎn)動機(jī)設(shè)定在社會人倫道德有瑕疵的請求之上。

(三)對胎兒組織的捐獻(xiàn)主體的限制

有美國學(xué)者研究提出，胎兒組織的捐獻(xiàn)主體為母親和胎兒，理由是捐獻(xiàn)胎兒組織使母親暴露于威脅及健康條件之下[11]。事實(shí)上，探討胎兒組織捐獻(xiàn)主體的問題，應(yīng)首先釋明的法律問題是胎兒能否為法律意義上的人的問題，以及胎兒能否享有民事權(quán)利的問題。按照我國《民法通則》第九條之規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力始于出生，終止于死亡。因?yàn)樘荷形闯錾?，所以胎兒不能成為法律意義上的人，而只能是準(zhǔn)母親身體的一部分，脫離母體時若為死體，其權(quán)利應(yīng)歸屬于準(zhǔn)母親。因此，將胎兒本身視為(當(dāng)作)捐獻(xiàn)主體的主張，與其說沒有理論依據(jù)，不如說只是一種主觀的假設(shè)。

筆者認(rèn)為，器官移植中利用胎兒組織時，醫(yī)方首先應(yīng)向胎兒母親履行充分的告知義務(wù)后，在胎兒母親知情同意的基礎(chǔ)上征得胎兒母親的書面同意方可實(shí)施。當(dāng)胎兒母親不能作出有效的書面同意決定時，按照民法精神推理，應(yīng)由胎兒父親(特殊情形下可為其他關(guān)系密切的直系親屬)作出是否同意的決定。但是，出于對胎兒母親情感的尊重，一般應(yīng)避免對胎兒組織的利用，除非有重要和特殊的原因[12]。這一立法模式可以作為我國今后有關(guān)胎兒組織利用立法或司法的參照依據(jù)。

三、胎兒組織在器官移植中的利用規(guī)則

(一)流產(chǎn)決定與捐獻(xiàn)決定相分離，且流產(chǎn)決定先于捐獻(xiàn)決定

生育權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，其內(nèi)容毫無疑問地包含終止妊娠的權(quán)利。婦女決定終止妊娠的原因多種多樣，如個人因素、家庭因素、經(jīng)濟(jì)因素等，但應(yīng)當(dāng)肯定是的，婦女在作出終止妊娠的決定前，醫(yī)方不得說服或者誘導(dǎo)婦女捐獻(xiàn)流產(chǎn)的胎兒組織。只有在婦女作出終止妊娠決定后，醫(yī)方才可在充分履行告知義務(wù)后，婦女知情同意的基礎(chǔ)上，征求捐獻(xiàn)胎兒組織與否的意見。當(dāng)然，醫(yī)方征求意見的對象僅限于以上所探討的適格的捐獻(xiàn)對象，不適格的流產(chǎn)胎兒應(yīng)直接被排除在捐獻(xiàn)對象之外。

將流產(chǎn)決定與捐獻(xiàn)決定相分離，并強(qiáng)調(diào)流產(chǎn)決定先于捐獻(xiàn)決定，目的在于避免為了得到胎兒組織而鼓勵人工流產(chǎn)，或者把胎兒組織當(dāng)作普通之物進(jìn)行處分的有悖人倫之行為發(fā)生。這一規(guī)則徹底割裂流產(chǎn)決定與捐獻(xiàn)決定的聯(lián)系，使捐獻(xiàn)決定不影響流產(chǎn)決定的作出，不僅利于器官移植行業(yè)的正常發(fā)展，又避免了胎兒組織商業(yè)化的風(fēng)險。

(二)禁止胎兒母親知悉或指定受體

對胎兒組織的捐獻(xiàn)，是建立在胎兒母親自助決定權(quán)基礎(chǔ)之上的，但胎兒母親的決定權(quán)應(yīng)停止在捐獻(xiàn)決定作出之時。換言之，胎兒母親在作出捐獻(xiàn)胎兒組織的決定后，無權(quán)指定胎兒組織的移植受體或知悉胎兒組織的移植受體信息。捐獻(xiàn)者不直接與接受者接觸，供體與受體不發(fā)生關(guān)系[13]。

這一規(guī)則是對胎兒母親(捐獻(xiàn)者)權(quán)利的有效切割，使胎兒組織的捐獻(xiàn)與移植徹底分離，有效避免婦女為得到胎兒組織而有意懷孕，亦能避免胎兒組織買賣這一物化人的人格的現(xiàn)象發(fā)生。特殊情形下，即使該胎兒組織被移植于胎兒母親自身或者近親屬，亦不能使胎兒母親在捐獻(xiàn)胎兒組織決定作出前所知悉。

(三)胎兒母親不得在捐獻(xiàn)胎兒組織中獲利

《法國民法典》嚴(yán)格禁止人體被物化，規(guī)定對人之尊嚴(yán)的所有侵害一律禁止。毫無疑問，器官買賣將嚴(yán)重?fù)p害人格尊嚴(yán)，因器官不屬于物權(quán)范疇，而受人格權(quán)法調(diào)整，是人格的載體。因此，無論何種捐贈，都必須遵循自愿、無償?shù)脑瓌t，應(yīng)當(dāng)禁止任何有關(guān)人體器官或組織的買賣[14]。

捐獻(xiàn)前的胎兒組織，作為胎兒母親身體的一部分，理應(yīng)遵循器官捐贈無償之原則，避免胎兒母親因捐贈行為而謀利。這一規(guī)則徹底阻卻了胎兒母親為經(jīng)濟(jì)利益而選擇人工流產(chǎn)的可能性，避免了胎兒組織的商業(yè)化。

(四)禁止為獲得胎兒組織而改變流產(chǎn)時間、方式

美國聯(lián)邦法對設(shè)計捐獻(xiàn)的胎兒(包括自發(fā)性流產(chǎn)和選擇性流產(chǎn))作出了限制規(guī)定，禁止為了獲得胎兒組織而改變(妊娠的)時間、方式或者墮胎的程序[15]。器官移植技術(shù)的真正目的，并非安慰將死之人，而是在于延長人的生命。在不違背胎兒組織器官移植規(guī)則的前提下，應(yīng)首先考慮胎兒母親之健康權(quán)益最大化，為其在最佳的時間、最優(yōu)的方式為其實(shí)施人工終止妊娠手術(shù)，禁止為獲得胎兒組織而改變流產(chǎn)的時間和方式，更不得以犧牲胎兒母親(延長生命之人)的健康利益而換取器官移植的其他權(quán)益(如安慰將死之人)。

四、結(jié) 語

總之，器官移植術(shù)的快速發(fā)展，使人們在享受健康和延長生命的同時，亦使其對科技發(fā)展和醫(yī)學(xué)進(jìn)步所帶來的變動不居感到不安，企求試圖通過法律途徑尋求慰藉。因此，胎兒組織在器官移植中的利用，須在堅持胎兒組織人格權(quán)屬性的基礎(chǔ)之上，回歸現(xiàn)代民法私法本位的理念，給“人”以至高的民事主體地位，避免將其整體或組成部分(包括胎兒組織)物化和商業(yè)化。所以，有必要對胎兒組織在器官移植中的利用作出合理的限制，制定合乎生命倫理的運(yùn)用規(guī)則，以契合民法作為私法本位的核心并彰顯“人”作為民事權(quán)利主體的無上地位。