崔建遠(yuǎn)

合同解除，在宏大敘事者的眼里，外圍且微小，無須用心。但實際上，它直接關(guān)乎合同效力的延續(xù)與否，既存權(quán)利義務(wù)是終止抑或清算，形成權(quán)和抗辯(權(quán))的產(chǎn)生與援用，輻射至物的返還請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、附著的擔(dān)保的命運以至訴訟時效，遍及民法的半壁江山，實則“套牢”了民法的骨干。其法理精細(xì)而抽象，直觀又深邃，頗能訓(xùn)練法律人的法律思維?！吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)專設(shè)第93條、第94條等條文規(guī)范合同解除，貢獻(xiàn)不小，但同時也有提升的較大空間。為完成《中華人民共和國民法》(以下簡稱《民法典》)的浩大工程，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員(以下簡稱法工委)民法室已于2017年8月8日草擬出《中華人民共和國民法合同編(草案)》(以下簡稱《合同編(草案)》)，并向有關(guān)單位和個人征求意見，其中關(guān)于合同解除的規(guī)定雖然有所前進(jìn)，但變化不大，存在較大的完善空間。筆者就此展開評論，提出立法建議，為《中華人民共和國民法合同編》(以下簡稱《合同編》)的制定提供參考意見，并就教于大家。

一、 合同的解除對象：建議納入為第三人利益的合同

為第三人利益的合同是否可由債權(quán)人解除，存在不同意見。有學(xué)說(否定說)區(qū)別約定解除權(quán)與法定解除權(quán)，認(rèn)為就約定解除權(quán)而言，因其系由當(dāng)事人于基本行為的補(bǔ)償關(guān)系所訂定，與第三人條款同為合同的內(nèi)容，當(dāng)事人自得本于行為的訂定，行使其約定解除權(quán)；至于法定解除權(quán)的行使，除得第三人同意以外，不得為之，因為債務(wù)不履行所發(fā)生的損害賠償請求權(quán)與第三人基于為第三人利益的合同所取得的權(quán)利為同一的權(quán)利，當(dāng)事人不得將之變更或消滅，否則，第三人的債務(wù)不履行損害賠償請求權(quán)將無由發(fā)生，對其權(quán)益影響甚大[1](P597)[2](P361-362)[3](P131)[4](P381)。該說在中國大陸有其擁護(hù)者：在第三人未表示受領(lǐng)前，利益乃尚未臻確定，故債權(quán)人與債務(wù)人可以變更或解除合同；第三人表示受領(lǐng)后，利益業(yè)已確定，不容剝奪，債權(quán)人與債務(wù)人不得變更第三人的約款或解除合同[5](P128)。反對說(肯定說)則認(rèn)為，法定解除權(quán)的發(fā)生原因乃為法律所明定，純?yōu)楸Ｗo(hù)債權(quán)人所設(shè)約定，民法關(guān)于為第三人利益的合同的規(guī)定，既未限制當(dāng)事人行使因法定原因所發(fā)生的撤銷權(quán)，當(dāng)不宜限制當(dāng)事人行使法定解除權(quán)[6](P405)[7](P703-704)。由于第三人的取得權(quán)利系直接基于當(dāng)事人的合同，就一般情形而言，當(dāng)事人并未賦予與第三人得以排除當(dāng)事人解除合同的獨立的權(quán)利，故應(yīng)以肯定說為是[8](P262)。

筆者基本上贊同肯定說，理由如下：(1)在為第三人利益的合同場合，在是否允許當(dāng)事人解除合同的問題上，僅就為第三人利益的合同項下債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益關(guān)系而言，它與買賣、租賃、承攬、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、客運等非為第三人利益的合同之間基本相同，不存在實質(zhì)的差異。尤其在不真正為第三人利益的合同場合更是如此。所謂“第三人利益契約，并非一種具有與典型契約相對立意義之特殊契約，不過系于當(dāng)事人所訂立之契約中，而將其法律效果之一部歸屬于第三人。”[8](P255)在這個意義上，可以說沒有理由不允許為第三人利益的合同的當(dāng)事人基于約定事由或法定事由而解除合同，換句話說，債權(quán)人的包括解除權(quán)在內(nèi)的權(quán)益不宜輕易被否定或被剝奪。之所以顧慮并討論為第三人利益的合同場合當(dāng)事人是否享有解除權(quán)，主要是因為存在著第三人的權(quán)益保護(hù)問題。如果該第三人的利益能夠得到有效保護(hù)，不因或少因解除為第三人利益的合同而有實質(zhì)的影響，那么，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人基于約定事由或法定事由而解除合同。眾所周知，在為第三人利益的合同場合，存在著補(bǔ)償關(guān)系和對價關(guān)系，前者系債權(quán)人甲與債務(wù)人乙之間的原因關(guān)系，又叫內(nèi)部關(guān)系或資金關(guān)系；后者乃債權(quán)人甲與第三人丙之間的原因關(guān)系，亦稱外部關(guān)系。債權(quán)人甲之所以愿意約定由債務(wù)人乙向第三人丙為給付，使第三人丙取得利益，乃因其可以從第三人丙取得對價。如此，在第三人尚未向債權(quán)人甲支付該對價的情況下，為第三人利益的合同具備了解除權(quán)產(chǎn)生和行使的條件，解除權(quán)人將為第三人利益的合同解除，債權(quán)人甲基于對價關(guān)系請求第三人丙支付對價時，第三人丙援用《合同法》第66條規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)或第67條規(guī)定的先履行抗辯權(quán)甚至第68條、第69條規(guī)定的不安抗辯權(quán)，暫時拒絕支付對價，甚至援用《合同法》第107條以下請求債權(quán)人甲承擔(dān)違約責(zé)任，維護(hù)自己的權(quán)益，不會因為第三人利益的合同而遭受額外的損失。就是說，于此場合沒有充足的理由禁止解除為第三人利益的合同。(2)在第三人丙已經(jīng)向債權(quán)人甲支付了對價的情況下，解除為第三人利益的合同，使得第三人丙無權(quán)請求債務(wù)人乙履行為第三人利益的合同項下的義務(wù)，第三人丙似乎遭受了損失。不過，在真正為第三人利益的合同場合，若債務(wù)人乙構(gòu)成違約，第三人丙“則可請求賠償債務(wù)人未向自己為給付所生之損害。”*參見中國臺灣地區(qū)“最高法院”1984年臺上字第836號判例；中國臺灣地區(qū)“最高法院”1977年臺上字第1204號判例。[7](P706)[8](P263)再者，第三人丙也可能基于對價關(guān)系向債權(quán)人甲主張有關(guān)權(quán)利，從而保護(hù)其利益。既然如此，禁止債權(quán)人甲基于約定事由或法定事由解除為第三人利益的合同，理由似乎不足。(3)在為第三人利益的合同系雙務(wù)合同，且債權(quán)人甲違約，債務(wù)人乙基于約定事由或法定事由解除合同的背景下，第三人丙同樣無法請求債務(wù)人乙向自己為給付，如何救濟(jì)？在第三人丙尚未向債權(quán)人甲支付對價時，對價關(guān)系中若有相應(yīng)的約定，如明確約定了對價關(guān)系與為第三人利益的合同之間相互牽連，尤其是第三人丙在兩個法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)相互掛鉤，那么，第三人丙據(jù)此約定向債權(quán)人主張其權(quán)利；若無相應(yīng)的約定，似應(yīng)允許第三人丙援用《合同法》第68條、第69條規(guī)定的不安抗辯權(quán)，對抗債權(quán)人甲關(guān)于支付對價的請求。第二條路徑是，債權(quán)人甲違約系相對于債務(wù)人乙而言的，債務(wù)人乙不再向第三人丙為給付，由于《合同法》奉行無過錯責(zé)任原則(第107條)，相對于第三人丙而言債務(wù)人乙仍然構(gòu)成違約，第三人丙對債務(wù)人乙仍然享有不履行債務(wù)的損害賠償請求權(quán)。第三條路徑是，在債務(wù)人乙怠于追究債權(quán)人甲的違約責(zé)任時，第三人丙援用《合同法》第73條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)，向債權(quán)人甲主張權(quán)利。如此，第三人丙的權(quán)益也可得到保護(hù)，不必禁止解除為第三人利益的合同。(4)緊接著“(3)”的場景討論，在第三人丙已經(jīng)向債權(quán)人甲支付了對價的場合，對價關(guān)系中若有相應(yīng)的約定，如明確約定了對價關(guān)系與為第三人利益的合同之間相互牽連，尤其是第三人丙在兩個法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)相互掛鉤，那么，第三人丙據(jù)此約定向債權(quán)人主張其權(quán)利，從而維護(hù)自己的權(quán)益；若無相應(yīng)的約定，那么，可以考慮“(3)”中的第二條路徑或第三條路徑。結(jié)論同樣是，第三人丙的權(quán)益也可得到保護(hù)，不必禁止解除為第三人利益的合同。(5)誠然，解除為第三人利益的合同，對第三人丙肯定帶來不便甚至損失，并使幾個法律關(guān)系的處理復(fù)雜化。在這個意義上說，對是否允許解除為第三人利益的合同持審慎的態(tài)度是正確的，否定說有其道理。但是，權(quán)衡利弊，筆者認(rèn)為肯定說的理由更充分些。

還需說明，《合同法》第64條規(guī)定“債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”，而非向第三人承擔(dān)違約責(zé)任，依其文義該合同似乎是不真正為第三人利益的合同，第三人丙于其中享有的權(quán)利有限。如果是這樣，結(jié)論一方面是，在解除這一點上，因為第三人對債務(wù)人的權(quán)利有限，所以可以忽略第三人的因素，遵循買賣、租賃、承攬等束己合同適用解除的規(guī)則即可，無須特別限制當(dāng)事人解除為第三人利益的合同的權(quán)利；另一方面是，依《合同法》第64條的規(guī)定，假如第三人無權(quán)請求債務(wù)人向自己承擔(dān)違約責(zé)任，那么，上文“(2)”“(3)”“(4)”中有關(guān)第三人丙請求債務(wù)人乙承擔(dān)違約責(zé)任的分析便不再適合。

那么，第三人丙基于為第三人利益的合同受領(lǐng)了債務(wù)人乙所為的給付場合，當(dāng)事人是否有權(quán)解除為第三人利益的合同？在受領(lǐng)對象為勞務(wù)或動產(chǎn)或無須辦理過戶登記的情況下，意味著為第三人利益的合同已經(jīng)履行完畢，從邏輯上講，合同已經(jīng)消滅，不存在解除的空間；自利益衡量方面看，也不應(yīng)允許當(dāng)事人解除為第三人利益的合同，否則，廢止業(yè)已形成的法律秩序，甚至牽涉一般第三人，動蕩太大，得不償失。在受領(lǐng)的對象為不動產(chǎn)之類需要辦理過戶登記才發(fā)生物權(quán)變動的場合，如果已經(jīng)辦理完畢過戶登記手續(xù)，那么，情形和法律結(jié)論如同上述，不應(yīng)存在解除為第三人利益的合同的余地；如果尚未辦理過戶登記手續(xù)，盡管標(biāo)的物的物權(quán)變動尚未完成，債務(wù)人所負(fù)合同義務(wù)尚未全部履行完畢，但一般也不宜允許解除為第三人利益的合同，道理仍然是廢止業(yè)已形成的法律秩序，甚至牽涉一般第三人，動蕩太大，得不償失。但是，如果存在無需保護(hù)第三人而應(yīng)優(yōu)惠保護(hù)當(dāng)事人的特殊情形，證據(jù)充分、確鑿，則不妨允許當(dāng)事人解除為第三人利益的合同。

總之，《合同法》及《合同編(草案)》均未就為第三人利益的合同可否被解除表態(tài)，《合同編》應(yīng)予補(bǔ)救。

二、 合同解除的條件

第一，首先不容忽視的是，《合同法》第93條等條款使用“合同解除的條件”，簡稱為“解除條件”，容易與《合同法》第45條等條款所定附解除條件相混淆，不如改稱解除原因、解除權(quán)產(chǎn)生的原因。

第二，主給付義務(wù)被違反，同時具備其他要件時合同可被解除，這為法律人的共識，不再贅言。從給付義務(wù)被違反，可否產(chǎn)生解除權(quán)，意見不一，筆者持肯定意見，曾撰文闡述過[9](P69-77)[10](P626-627)，至今不改。附隨義務(wù)被違反時在法律有規(guī)定、當(dāng)事人有約定時能夠產(chǎn)生解除權(quán)?！侗ｋU法》第16條第2款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱法釋[2004]14號)第9條第3項已經(jīng)開了先河。當(dāng)事人約定附隨義務(wù)被違反時可以解除合同的，如某《房屋租賃合同》第7.5條前段關(guān)于“出租人應(yīng)在租賃房屋的改造工程交接日起2個月內(nèi)向承租人提供合法有效的該租賃房屋的權(quán)屬證明、改造工程監(jiān)理報告、消防驗收意見書和電氣檢測意見書等作為本合同的附件”的約定中，交付改造工程監(jiān)理報告書的義務(wù)，依有關(guān)學(xué)說，為附隨義務(wù)。如此，若出現(xiàn)該條款后段約定的“因出租人不按照本條的約定提供相關(guān)的合法文件……導(dǎo)致合同無法履行”的情況，那么承租人應(yīng)有權(quán)解除該租賃合同。當(dāng)然，出現(xiàn)這種情況的可能性極小。有鑒于此，《合同編》應(yīng)將附隨義務(wù)被違反作為解除權(quán)產(chǎn)生的條件，同時嚴(yán)格成立要件。

第三，政府行為可以作為解除權(quán)產(chǎn)生的條件，也可被納入情事變更原則之中[10](P642-645)?！逗贤ā芳啊逗贤?草案)》對此言語不詳，《合同編》對此應(yīng)予肯定。

第四，《合同法》第94條第1項把“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”作為解除權(quán)產(chǎn)生的條件，《合同編(草案)》予以復(fù)述。這至少存在兩點不足：(1)不能實現(xiàn)合同目的涵蓋過寬，不能履行固然被包括在內(nèi)，未達(dá)不能狀態(tài)但也使債權(quán)人損失慘重，合同目的不能實現(xiàn)。而后者原則上應(yīng)由情事變更原則管轄，不宜由合同解除制度調(diào)整。(2)導(dǎo)致不能履行的客觀原因不限于不可抗力，通常事變也在其中，但《合同法》第94條第1項的文義卻沒有涵蓋之，顯然不妥[10](P664)?！逗贤帯窇?yīng)當(dāng)消除這些缺陷，應(yīng)將《合同法》第94條第1項的規(guī)定完全變臉為“不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致使合同不能履行”的表述。

三、 約定解除的識別

有些約定，在表面形式上似乎屬于他種法律制度或規(guī)則，但實質(zhì)上應(yīng)為約定解除。例如，某《股權(quán)聯(lián)合收購協(xié)議》約定：本協(xié)議簽署后，原投資人甲拒絕與新投資人乙公司按本協(xié)議約定的交易條件簽署相關(guān)文件及/或拒絕向新投資人乙公司提供與本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的文件及/或辦理相關(guān)的手續(xù)的，及/或原投資人甲未按照回購期限支付回購定金的，及/或原投資人甲未按照本協(xié)議約定的條件和期限回購股權(quán)的，均視為原投資人甲根本違約。在這種情況下，新投資人乙公司有權(quán)單方面解除本協(xié)議，原投資人甲應(yīng)向新投資人乙公司支付本協(xié)議項下股權(quán)轉(zhuǎn)讓款總額10%的違約金，或通知原投資人甲終止股權(quán)回購，并不退還2950萬元人民幣的定金。

對該《股權(quán)聯(lián)合收購協(xié)議》約定的“……視為根本違約”，望文生義地理解，似為當(dāng)事人雙方關(guān)于根本違約的界定，即將“本協(xié)議簽署后，原投資人甲拒絕與新投資人乙公司按本協(xié)議約定的交易條件簽署相關(guān)文件及/或拒絕向新投資人乙公司提供與本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的文件及/或辦理相關(guān)的手續(xù)的，及/或原投資人甲未按照回購期限支付回購定金的，及/或原投資人甲未按照本協(xié)議約定的條件和期限回購股權(quán)的”，“均視為原投資人甲根本違約”。不過，筆者持不同的看法，認(rèn)為不宜將該約定認(rèn)定為關(guān)于根本違約的界定，而應(yīng)將其解釋為約定了解除權(quán)產(chǎn)生的條件，即“本協(xié)議簽署后，原投資人甲拒絕與新投資人乙公司按本協(xié)議約定的交易條件簽署相關(guān)文件及/或拒絕向新投資人乙公司提供與本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的文件及/或辦理相關(guān)的手續(xù)的，及/或原投資人甲未按照回購期限支付回購定金的，及/或原投資人甲未按照本協(xié)議約定的條件和期限回購股權(quán)的”，均為新投資人乙公司享有并行使解除權(quán)的條件。如此解釋的理由在于：(1)根本違約具有質(zhì)的規(guī)定性，對其內(nèi)涵和外延，法律人已經(jīng)基本上達(dá)成了共識。假如任憑當(dāng)事人通過約定改變根本違約的內(nèi)涵和外延，則會導(dǎo)致根本違約概念的不確定性，弊大于利。(2)該《股權(quán)聯(lián)合收購協(xié)議》約定的措詞是“視為”，這本身就表明，當(dāng)事人不欲通過約定改變根本違約的內(nèi)涵和外延，只是將若干情形“當(dāng)作”根本違約對待，以達(dá)適用某些法律規(guī)定的目的，產(chǎn)生某些法律后果。(3)整體審視該約定，不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人雙方是想將其約定的若干情形與解除權(quán)規(guī)則、定金罰則聯(lián)系起來。就是說，在當(dāng)事人雙方約定的情形之一出現(xiàn)時，新投資人乙公司便享有解除權(quán)和不退還定金之權(quán)。當(dāng)事人雙方之所以如此約定，動機(jī)可能有方方面面，但有一點是肯定的：按照中國現(xiàn)行法及其理論，在約定的一些情形出現(xiàn)時，可能不得適用《合同法》第94條第3項和第4項關(guān)于解除權(quán)產(chǎn)生并行使的規(guī)定，因為約定的有些情形未致合同目的落空，約定的有些行為不屬于不履行主給付義務(wù)；也可能無法適用定金罰則或不退還全額的定金，因為定金罰則確定地適用于不能履行、拒絕履行兩種場合，至于其他違約行為的場合，要么不退還一定比例的定金，要么不適用定金罰則。如今，通過當(dāng)事人雙方的上述約定，便排除了這些障礙，只要約定的情形之一出現(xiàn)，新投資人乙公司就可以單方面地解除《股權(quán)聯(lián)合收購協(xié)議》并追究原投資人甲的違約金責(zé)任，或通知原投資人甲終止股權(quán)回購，并不退還2950萬元人民幣的定金。

既然如此，將該約定的情形解釋為解除權(quán)產(chǎn)生的條件和適用定金罰則的條件，可能更符合當(dāng)事人雙方的本意，更能妥當(dāng)?shù)剡m用法律。

該案及其分析表明，約定解除已被人們運用，裁判者不得“不識廬山真面目”，不應(yīng)錯誤定位。要做到這點，離不開《合同編》清楚地界定約定解除。

四、 違約和不可抗力均為解除事由時的合同解除

在違約行為和不可抗力均為解除事由的情況下，應(yīng)由解除權(quán)人選擇決定以何為由解除合同。試舉一例：Y省Q市中級人民法院(2014)第452號《民事判決書》將《Y省工業(yè)和信息化委員會關(guān)于報送鋼鐵落后產(chǎn)能現(xiàn)狀和淘汰計劃的通知》(工信[2009]145號)《Q市經(jīng)委關(guān)于報送鋼鐵落后產(chǎn)能現(xiàn)狀和淘汰計劃的通知》(Q經(jīng)工[2009]17號)等文件關(guān)于淘汰落后產(chǎn)能、關(guān)閉某些高耗能的鋼鐵產(chǎn)業(yè)的規(guī)定，作為不可抗力，并進(jìn)而作為系爭《高壓變頻器節(jié)能改造合同能源管理節(jié)能服務(wù)合同》解除的原因，認(rèn)定守約方甲公司主張解除系爭合同，只得基于該不可抗力，而非基于乙煉鐵廠的違約。

筆者認(rèn)為，這是錯誤的，應(yīng)予糾正，理由如下：

第一，在基于不可抗力而主張解除合同的場合，必須是不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。Y省Q市中級人民法院(2014)第452號《民事判決書》將《Y省工業(yè)和信息化委員會關(guān)于報送鋼鐵落后產(chǎn)能現(xiàn)狀和淘汰計劃的通知》(工信[2009]145號)《Q市經(jīng)委關(guān)于報送鋼鐵落后產(chǎn)能現(xiàn)狀和淘汰計劃的通知》(Q經(jīng)工[2009]17號)等文件關(guān)于淘汰落后產(chǎn)能、關(guān)閉某些高耗能的鋼鐵產(chǎn)業(yè)的規(guī)定，屬于國家產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，而國家產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整屬于不可抗力。在這點上，筆者與Y省Q市中級人民法院(2014)第452號《民事判決書》的看法相同。但是，必須注意到，認(rèn)真分析《合同法》第94條第1項的規(guī)定及其規(guī)范意旨，不難得出如下結(jié)論：僅僅存在不可抗力，并不當(dāng)然是合同解除的原因。在不可抗力沒有影響合同履行的情況下，當(dāng)事人不得基于不可抗力而主張解除合同。只有在不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的時，當(dāng)事人才可以援用《合同法》第94條第1項的規(guī)定，以不可抗力致使不能實現(xiàn)目的為由主張解除合同。例如，汶川大地震屬于不可抗力，但在昆明市的甲和乙之間的房屋買賣合同沒有受到影響，作為買賣標(biāo)的物的房屋毫發(fā)未損，出賣人或買受人不得以汶川大地震屬于不可抗力為由主張解除其房屋買賣合同。與此不同，若是甲將其位于汶川的A房屋出賣給乙，汶川大地震將A房屋摧毀，那么，此時此刻，甲或乙則有權(quán)援用《合同法》第94條第1項的規(guī)定，以不可抗力致使不能實現(xiàn)目的為由主張解除A房屋合同。

具體到系爭案件，Y省Q市中級人民法院(2014)第452號《民事判決書》已經(jīng)認(rèn)定：《Y省工業(yè)和信息化委員會關(guān)于報送鋼鐵落后產(chǎn)能現(xiàn)狀和淘汰計劃的通知》(工信[2009]145號)《Q市經(jīng)委關(guān)于報送鋼鐵落后產(chǎn)能現(xiàn)狀和淘汰計劃的通知》(Q經(jīng)工[2009]17號)這兩份文件的發(fā)送對象不包括乙煉鐵廠，當(dāng)事人也未能證明這兩份文件發(fā)送至乙煉鐵廠。因此，本案證據(jù)不能證實2009年的文件針對的是違約方。既然《Y省工業(yè)和信息化委員會關(guān)于報送鋼鐵落后產(chǎn)能現(xiàn)狀和淘汰計劃的通知》(工信[2009]145號)《Q市經(jīng)委關(guān)于報送鋼鐵落后產(chǎn)能現(xiàn)狀和淘汰計劃的通知》(Q經(jīng)工[2009]17號)這兩份文件的發(fā)送對象不是系爭案件的當(dāng)事人，就表明這兩份文件對乙煉鐵廠沒有直接的法律約束力，換句話說，系爭《高壓變頻器節(jié)能改造合同能源管理節(jié)能服務(wù)合同》的履行不受這兩份文件的約束、影響，即系爭合同未因不可抗力而不能實現(xiàn)目的，而是由于乙煉鐵廠環(huán)保意識強(qiáng)而自覺停產(chǎn)，從而使系爭合同的繼續(xù)履行受阻。此其一?！禥市人民政府關(guān)于淘汰落后煉鐵產(chǎn)能問題的批復(fù)》(Q政復(fù)[2013]31號)第1條規(guī)定：“2013年淘汰丙鋼鐵廠……暫緩淘汰乙煉鐵廠，但要制定具體淘汰方案和時間表，限期淘汰?！边@說明單就系爭合同而言，國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整尚未造成系爭合同變成法律上的不能履行，只在未來的某個時間點才成為法律上的不能履行，構(gòu)成不可抗力。此其二。在這樣的情況下，不應(yīng)適用于《合同法》第94條第1項的規(guī)定，以不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的為由主張解除系爭《高壓變頻器節(jié)能改造合同能源管理節(jié)能服務(wù)合同》。

所以，Y省Q市中級人民法院(2014)第452號《民事判決書》關(guān)于“甲公司……是在乙煉鐵廠被國家產(chǎn)業(yè)政策淘汰后提出解除合同……國家政策調(diào)整導(dǎo)致煉鐵廠停產(chǎn)、合同無法履行是合同解除的原因”的認(rèn)定并進(jìn)而所作判決，是自相矛盾，不合邏輯的。

第二，退一步說，假如系爭合同構(gòu)成不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的情形，可以適用《合同法》第94條第1項的規(guī)定，甲公司可以不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的為由主張解除系爭合同，也不排斥甲公司援用《合同法》第94條第3項或第4項的規(guī)定，以違約方乙煉鐵廠違約為由主張解除系爭合同。其道理在于：(1)乙煉鐵廠違約是客觀存在，并且已經(jīng)得到Y(jié)省Q市中級人民法院(2014)第452號《民事判決書》的認(rèn)定，按照《合同法》第94條第3項或第4項的規(guī)定，甲公司就此享有解除權(quán)。而且，該解除權(quán)并未消滅，直到今天都可以行使。(2)退一步說，假如系爭案件也屬于不可抗力致使不能實現(xiàn)系爭合同的目的，可以適用《合同法》第94條第1項的規(guī)定，甲公司因此而享有解除權(quán)，乙煉鐵廠也享有此種解除權(quán)。(3)這樣，甲公司享有的解除權(quán)，在成立的依據(jù)方面有二：一是違約方違約的事實，《合同法》第94條第3項或第4項的規(guī)定；二是國家產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，致使系爭合同不得繼續(xù)存在和履行，《合同法》第94條第1項的規(guī)定。(4)解除權(quán)既然是一種權(quán)利，而權(quán)利是法律保護(hù)的利益，權(quán)利行使與否、何時行使，應(yīng)由權(quán)利人自己決定，他人乃至法律都不得濫加干涉，除非誠實信用等基本原則要求干涉。系爭案件不存在依據(jù)誠實信用等基本原則排斥《合同法》第94條第3項或第4項的規(guī)定適用的情形，不存在甲公司只得適用《合同法》第94條第1項的情形，所以，解除權(quán)人甲公司完全可以根據(jù)自己的意愿選擇，基于乙煉鐵廠違約，援用《合同法》第94條第3項或第4項的規(guī)定，可以；基于不可抗力致使不能實現(xiàn)系爭合同目的，援用《合同法》第94條第1項的規(guī)定，也可以；同時基于乙煉鐵廠違約、不可抗力致使不能實現(xiàn)系爭合同目的，一并援用《合同法》第94條第1項、第3項、第4項的規(guī)定，同樣可以。從一審審理的過程來看，甲公司選擇了基于乙煉鐵廠違約，援用《合同法》第94條第3項或第4項的規(guī)定，主張解除系爭合同這個方案。這完全有其法律及法理依據(jù)，應(yīng)予贊同和支持。

可見，Y省Q市中級人民法院(2014)第452號《民事判決書》關(guān)于“甲公司……是在乙煉鐵廠被國家產(chǎn)業(yè)政策淘汰后提出解除合同……國家政策調(diào)整導(dǎo)致煉鐵廠停產(chǎn)、合同無法履行是合同解除的原因”的認(rèn)定并進(jìn)而所作判決，排斥甲公司援用《合同法》第94條第1項、第3項、第4項的規(guī)定，是不符合法理的，是沒有法律根據(jù)的。

五、賦予違約方解除權(quán)的特定情況

筆者認(rèn)為在特定情況下應(yīng)當(dāng)賦予違約方解除權(quán)。第一，在違約的情況下，只有守約方才享有解除權(quán)，這是普遍的認(rèn)識?！逗贤ā芳啊逗贤?草案)》所設(shè)條文給人的印象就是如此?？墒?，實務(wù)中出現(xiàn)的下述情況引起我們的反思：合同已經(jīng)不能履行，繼續(xù)存在下去會給違約方帶來負(fù)面的后果，可是，守約方卻不行使解除權(quán)。于此場合，應(yīng)當(dāng)允許違約方將合同解除，違約方也是解除權(quán)人。因為一般說來，已經(jīng)不能的合同繼續(xù)存在，即使對守約方而言也沒有積極的意義，令其早日消滅，方為正途。但在主合同項下的債權(quán)附有擔(dān)保的情況下，能否或在何時允許違約方主張解除合同，需要照顧到債權(quán)人這個擔(dān)保權(quán)人的合法權(quán)益，對違約方的解除合同設(shè)定必要的限制[10](P722)。

第二，違約行為尚未造成合同不能履行，但符合《合同法》第110條第2項規(guī)定的“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高”，或者第110條第3項規(guī)定的“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”的情形，并且守約方(債權(quán)人)遲遲不表態(tài)是否解除合同，于此場合，應(yīng)否允許違約方解除合同？筆者認(rèn)為，首先應(yīng)由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)，也不與違約方協(xié)議解除合同的，應(yīng)當(dāng)允許違約方解除合同。其理由如下：(1)從違約方一側(cè)講，違約方不履行合同，尤其是故意或重大過失地違約，應(yīng)當(dāng)承受于其不利的后果，甚至可以說受到“懲罰”。令其承擔(dān)支付違約金或承擔(dān)違約損害賠償，不賦予其解除權(quán)，均為其承受不利后果、受到“懲罰”的表現(xiàn)。尤其在違約方的初衷是故意不履行合同以達(dá)廢除有效合同的不法目的場合，更應(yīng)剝奪其解除權(quán)，使之“搬起石頭砸自己的腳”。但是，民法畢竟不是懲罰法，而是救濟(jì)法、補(bǔ)償法，對違約方也不宜“一棍子打死”，對其“懲罰”宜有限度。在“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高”“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”的情況下，依據(jù)《合同法》第110條的規(guī)定，違約方有權(quán)拒絕守約方關(guān)于繼續(xù)履行的請求，這就表明存在此類情形的合同繼續(xù)存在已無積極意義，消滅此類合同，解脫雙方當(dāng)事人，使其輕裝上陣，從事新的交易，更符合公平正義。于此場合消滅合同，賦予守約方解除權(quán)固然允當(dāng)，允許違約方解除合同也不失為一條路徑及方法。(2)從守約方一側(cè)看，救濟(jì)守約方同樣不是無止境的，只要為其提供的救濟(jì)措施是充分的、合理的，就足夠了。現(xiàn)行法已經(jīng)為守約方提供了支付違約金請求權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)、解除權(quán)等救濟(jì)方式，算是充分、合理了。守約方擁有解除權(quán)卻不行使，法律便無必要一再遷就，在守約方違反誠實信用原則而不行使解除權(quán)的情況下，更是如此。所以，于此場合允許違約方解除合同，應(yīng)為有理。

第三，關(guān)于雙方違約與合同解除權(quán)?！逗贤ā返?4條第2- 4項關(guān)于解除權(quán)產(chǎn)生條件的規(guī)定，其規(guī)范意旨是排斥違約方享有解除權(quán)。這在總體上講雖然有其道理，但也有弱點。其表現(xiàn)之一是，在雙方違約的情況下，是否也照樣排除違約方的解除權(quán)？語焉不詳。筆者認(rèn)為，一方當(dāng)事人甲違約的場合，就其違約這方面排除其解除權(quán)(不能履行的情形另當(dāng)別論)，具有正當(dāng)性；但在相對人乙違約的領(lǐng)域，甲反倒是守約方，于此場合，再排斥其解除權(quán)，就有違公平正義了。只要乙違約的事實符合解除權(quán)產(chǎn)生的條件及行使條件，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)甲的解除權(quán)。另一方面，如果甲的違約符合解除權(quán)產(chǎn)生的條件，那么，也賦予乙解除權(quán)。對此，試舉一例予以說明。在出租人甲公司與承租人乙公司之間的《國有建設(shè)用地使用權(quán)租賃協(xié)議》糾紛中，承租人乙公司違反了該協(xié)議第8.2條關(guān)于“乙公司未按出租土地的約定用途進(jìn)行建設(shè)，甲公司可以解除本協(xié)議，乙公司支付本協(xié)議總租金10%的違約金”的約定，在所租土地上違法建筑。出租人甲公司的違約行為表現(xiàn)在擅自斷水、斷電，使得乙公司無法正常經(jīng)營；背著乙公司與當(dāng)?shù)卣_(dá)成《補(bǔ)償征收涉案土地使用權(quán)的協(xié)議》，獨享全部補(bǔ)償款。筆者認(rèn)為，妥當(dāng)處理該案，應(yīng)當(dāng)同時承認(rèn)甲公司和乙公司享有解除權(quán)。

六、 合同解除場合責(zé)任的確定

《合同法》第97條談及合同解除場合可有賠償損失，但未言明是違約損害賠償還是合同解除導(dǎo)致的損害賠償，再就是沒有表態(tài)違約金可否與合同解除并存。《合同編(草案)》第109條第2款規(guī)定：“合同因違約而解除的，違約責(zé)任的條款的效力不受影響，但當(dāng)事人另有約定的除外?！逼鋬?yōu)點是明確了合同解除可以與違約金責(zé)任并存，尊重當(dāng)事人約定的違約損害的計算方法，缺點是只關(guān)注了違約解除與違約責(zé)任之間的關(guān)系，遺漏了其他類型的解除與責(zé)任之間的關(guān)系。

《合同編》在這方面應(yīng)有大作為，基本精神是區(qū)分情況來確定責(zé)任的有無及大?。?1)合同因協(xié)議而解除的，當(dāng)事人有損害賠償?shù)募s定時，依其約定。(2)不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以將合同解除。于此場合，按《民法通則》第107條及《合同法》第117條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人一般不負(fù)賠償責(zé)任。但在當(dāng)事人一方遲延履行發(fā)生不可抗力，致使不能實現(xiàn)合同目的時，還應(yīng)存在賠償責(zé)任。(3)在第三人的過錯行為造成合同不能履行，合同因此而解除時，債務(wù)人應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。不過，債務(wù)人因此受到的損失，應(yīng)視為系由第三人的過錯行為所致，該債務(wù)人有權(quán)向第三人追償。(4)約定解除是否與賠償損失并存，首先看當(dāng)事人的約定。無此約定，當(dāng)事人一方違約的，按違約損害賠償處理；其他類型的合同解除場合，不存在損害賠償。(5)合同因違約而解除，違約責(zé)任產(chǎn)生在先，合同解除發(fā)生于后，它沒有滅去既存的違約責(zé)任的效力。此處所謂違約責(zé)任，包括違約金責(zé)任、違約損害賠償責(zé)任，但不包括繼續(xù)履行責(zé)任[10](P849-858)。

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