楊秋宇

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

在公司治理中，作為組織體規(guī)范的公司法規(guī)則和公司章程發(fā)揮著重要作用。但在此之外，公司股東也常通過訂立契約實(shí)現(xiàn)對組織體規(guī)范的規(guī)避和超越。近年來，我國學(xué)界逐漸重視對此類協(xié)議的研究，并產(chǎn)生了不少重要的成果。在抽象的層面上，組織體規(guī)范與合同規(guī)范的關(guān)系在近年也吸引諸多學(xué)者的關(guān)注。目前看來，學(xué)理在股東協(xié)議的理論研究上可謂“前人之述備矣”。

盡管上述的研究成果已經(jīng)為我們展現(xiàn)了股東協(xié)議嵌入公司運(yùn)作的可能的空間，但本文認(rèn)為，我們對股東協(xié)議的認(rèn)知仍有待進(jìn)一步的深入。具體而言，組織體成員是否可以通過契約安排介入組織體的運(yùn)作甚或排除組織體規(guī)范的適用，學(xué)理上的理論闡釋仍有待進(jìn)一步的澄清。在司法裁判中，人民法院在處理此類股東協(xié)議時(shí)，援用的規(guī)則和闡述的裁判理由也莫衷一是。由此，本文的任務(wù)即在于從理論上進(jìn)一步闡發(fā)股東協(xié)議在有限責(zé)任公司治理中的機(jī)理，并在此基礎(chǔ)上為司法實(shí)踐提供一條可能的路徑。

本文認(rèn)為，股東協(xié)議本質(zhì)上是公司商業(yè)實(shí)踐發(fā)展的結(jié)果，學(xué)理研究和司法實(shí)踐都必須正視此種商業(yè)需求并對此作出回應(yīng)。承認(rèn)股東協(xié)議在有限責(zé)任公司治理中的作用，并不會消解公司的人格，原則上也不會造成公司利益相關(guān)方的損害。人民法院在對待具體的股東協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)自發(fā)的從合同法的路徑出發(fā)，在遵循“合同法具體規(guī)定—合同法抽象規(guī)定—公司法具體規(guī)定”的裁判邏輯下，考察股東協(xié)議的效力。

一、股東協(xié)議的商業(yè)邏輯

對公司制的歷史研究已經(jīng)表明，“公司制度是一種自生自發(fā)的擴(kuò)展秩序，其生成和演進(jìn)體現(xiàn)為人類對經(jīng)濟(jì)生活需要的適應(yīng)性反應(yīng)，是公司自治——人類行動(dòng)的結(jié)果，而非理性設(shè)計(jì)的產(chǎn)物?！盵1]這表明，公司法規(guī)則的出現(xiàn)是落后于公司商業(yè)實(shí)踐的，公司法在很大程度上只是立法者對商人行動(dòng)歷史的規(guī)范性總結(jié)。與此相呼應(yīng)的是，股東協(xié)議本身也是商人私人行動(dòng)的結(jié)果，它是股東在公司法規(guī)范之外自行創(chuàng)設(shè)的私人秩序。股東協(xié)議的產(chǎn)生很大程度上來是自于商業(yè)實(shí)踐的需要，而公司法的規(guī)范性因素只是在一定程度上為其提供了助力。

在20世紀(jì)以前，公司法的立法者所針對的目標(biāo)是傳統(tǒng)的股份公司。在股份公司中，股東和董事會的權(quán)限是涇渭分明的：公司的經(jīng)營事項(xiàng)主要由董事會負(fù)責(zé)，股東的主要權(quán)限僅在于通過股東會選任董事[2]。在股份公司這一形式之外，當(dāng)代諸國所采用的有限責(zé)任公司、私人公司或封閉公司等小公司形態(tài)都是股份公司制數(shù)百年之后的產(chǎn)物。這些公司形式兼具有限責(zé)任保護(hù)和合伙化經(jīng)營的優(yōu)勢[3]。例如，德國和英國的有限責(zé)任公司或私人公司都是晚近以來的產(chǎn)物①；在美國，公司是私人追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的手段這一觀念直至19世紀(jì)才被認(rèn)可[4]。為了配合壟斷的需要，美國19世紀(jì)在公司形式上沿用的是大型的股份公司制。直到20世紀(jì)初期，美國法院才初次在判決中意識到封閉公司與公眾公司的區(qū)別②。正是因?yàn)樯鲜龉拘螒B(tài)制度供給的闕如，20世紀(jì)之前的商人不得不在股份公司形式下尋求準(zhǔn)合伙化（quasi-partnership）的公司治理安排，希望能以此來保證自己對公司運(yùn)營的控制。

因而，早期的公司實(shí)踐中隱存的一個(gè)巨大法律風(fēng)險(xiǎn)是：商人常常會出于成本考量而在設(shè)立公司或運(yùn)營公司時(shí)通過協(xié)議的方式回避公司法對股份公司（公眾公司）基本形式的要求，而一旦上述協(xié)議訟爭至法院，往往會面臨無效的風(fēng)險(xiǎn)。法院對此的理由是，合約改變了公司法對公司程式性的要求。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初期，美國法院對違反公司基本形態(tài)的股東協(xié)議普遍持反對態(tài)度[5]。例如：在1910年新澤西州的Jackson v.Hooper案中，法官認(rèn)為公司股東不得通過協(xié)議的方式改變公司的運(yùn)營架構(gòu)從而將公司的內(nèi)部運(yùn)營機(jī)制塑造為合伙的形式③。在隨后著名的McQuade v.Stoneham案中，股東協(xié)議約定三名股東應(yīng)相互選舉他人為董事和公司的經(jīng)營管理人員④。法院認(rèn)為該股東協(xié)議違反了公共政策而無效，理由是：盡管公司的股東也是公司的董事，但股東協(xié)議的約定迫使董事放棄了自己的獨(dú)立判斷職責(zé)。

但是，上述保守的司法裁判難以滿足商業(yè)發(fā)展的需求。因此，深受實(shí)用主義影響的美國公司法學(xué)界在上世紀(jì)采取了兩方面的積極行動(dòng)：一是實(shí)務(wù)界的法官為回應(yīng)商業(yè)實(shí)踐的需要而放松了對股東協(xié)議效力的審查，二是學(xué)界呼吁立法者針對封閉公司對公司法進(jìn)行調(diào)整甚至制定專門適用于封閉公司的法律。從20世紀(jì)30年代開始，美國法院逐漸放松了對股東協(xié)議效力的干預(yù)。紐約州法院在Clark v.Dodge案中認(rèn)可了股東協(xié)議的效力，該案中的股東協(xié)議實(shí)際上偏離了制定法對公司董事選任和高管安排的形式要求⑤。美國公司法學(xué)者也對傳統(tǒng)公司法嚴(yán)守公司治理形態(tài)的觀點(diǎn)提出了強(qiáng)烈的批評[6]。在學(xué)界的努力和司法裁判態(tài)度的逐漸轉(zhuǎn)向下，股東協(xié)議才終于在20世紀(jì)中后期普遍獲得了司法者和立法者的許認(rèn)。

二、股東協(xié)議的合同解釋進(jìn)路

在公司契約理論出現(xiàn)之前，公司實(shí)體理論掌控著公司理論的主流話語權(quán)[7]38-40。在公司實(shí)體理論看來，公司是具有獨(dú)立人格的主體，其內(nèi)部的運(yùn)作機(jī)制完全與股東的個(gè)人意志分離。美國的公司實(shí)體理論源于美國憲法將公司作為“人”來對待[8]。從此衍生出來的觀點(diǎn)是從外部將公司與股東完全對立。因而，股東協(xié)議作為股東介入公司治理的手段就理所當(dāng)然的被視為是異端[9]。而自科斯以后新制度經(jīng)濟(jì)主義學(xué)者，通過對公司的本質(zhì)進(jìn)行內(nèi)部化的解釋，為股東協(xié)議提供了理論基礎(chǔ)。

20世紀(jì)70年代興起的公司合同理論為法學(xué)界深入理解公司及公司法的本質(zhì)提供了新的工具。其中，率先將科斯的“企業(yè)合同束”觀念引入公司法研究領(lǐng)域的當(dāng)屬伊斯特布魯克和費(fèi)希爾。他們指出，公司的本質(zhì)就是合同，通過合同的契約性安排，人的經(jīng)濟(jì)集合體才能實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任的保護(hù)以及其利益交往的永久存續(xù)，而“法人人格”這一名詞只不過是立法者所賦予該經(jīng)濟(jì)組織的一個(gè)稱謂而已，不能以此掩蓋該經(jīng)濟(jì)組織合約交易的本質(zhì)[10]11-13。公司合同理論對公司法的改革起到了重要作用。在承認(rèn)公司是由一系列合同組成的前提下，公司法的基本作用在于為這些合約的達(dá)成提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)模板，公司法的本質(zhì)屬性也就是賦權(quán)性的[10]35。隨著公司合同理論在公司法學(xué)界的流行，促使公司形態(tài)和公司法的改革逐漸朝自由化的方向發(fā)展。

雖然公司合同理論自上世紀(jì)80年代以后在公司法理論中取得了主流話語權(quán)，但它本身也并非是無懈可擊的。公司合同理論很難從教義學(xué)的層面上回答如下詰問：既然公司是由合同束組成的組織體，那其中是否真的存在合同？有論者就指出，法律教義學(xué)上的“合同”是指經(jīng)過當(dāng)事人要約和承諾而達(dá)成的具有可執(zhí)行力的約定，而科斯等人使用的“合同”僅僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的合約概念而已，該合約是否具備可執(zhí)行力是存疑的[11]。此外，公司合同理論將公司拆分為一個(gè)個(gè)的原子式的交易，抹殺了公司的法人性格和公司法作為部門法的獨(dú)立性，具有相當(dāng)?shù)奈：12]。但不可否認(rèn)的是，公司合同理論的確是因?yàn)槠涫组_了對公司的內(nèi)部化解釋視角而具有的強(qiáng)大理論解釋力。正如羅培新教授所說：“公司合同理論，與其說是揭示了公司的本質(zhì)，還不如說是提供了認(rèn)知公司的一套方法?！盵7]29盡管公司合同理論依然存在不足，但其強(qiáng)大的理論解釋力依然使其成為本文理解股東協(xié)議的重要工具。

首先，雖然對公司合同理論的質(zhì)疑之一是它沒能說明公司關(guān)系人之間的“合約”是否就是法學(xué)意義上的“合同”。但本文研究的股東協(xié)議無疑是一種文義的、明示的、經(jīng)過要約和承諾而達(dá)成的合同⑥。此外，正如上文所提到的那樣，公司合同理論提供給我們的是一個(gè)用以解釋公司運(yùn)作的工具。與傳統(tǒng)的法人擬制論和法人實(shí)體論相比，公司合同理論的優(yōu)勢在于其為我們以內(nèi)部化的視角解讀公司運(yùn)作提供了便利。

其次，在公司合同理論下解釋股東協(xié)議，需要深刻理解股東協(xié)議與公司法規(guī)范之間的關(guān)系。盡管股東協(xié)議可以被認(rèn)為是公司所有者組成公司所達(dá)成的契約束之一，但股東協(xié)議能否獲得法律的認(rèn)可，還需要進(jìn)一步分析股東協(xié)議與公司法規(guī)范之間的關(guān)系。公司合同理論認(rèn)為，既然公司是由多個(gè)合同組成的，與公司相關(guān)的規(guī)范必然要為這些合同機(jī)制的發(fā)揮提供充足的空間。因此，對公司法規(guī)則應(yīng)當(dāng)有如合同法規(guī)范一樣向賦權(quán)性規(guī)范的方向進(jìn)行改造。而能否從法理上證明股東協(xié)議介入有限責(zé)任公司的治理的正當(dāng)性，需要考察公司法規(guī)范的性質(zhì)本身與該股東協(xié)議是否扦挌。也就是說，當(dāng)公司法規(guī)范完全是任意性規(guī)范時(shí)，公司股東可以通過協(xié)議的方式介入公司的治理安排；而當(dāng)公司法規(guī)范存在強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，需要審視該強(qiáng)制性規(guī)范是否阻卻了公司股東的合意達(dá)成。

三、股東協(xié)議的認(rèn)知進(jìn)路：從合同規(guī)范到組織規(guī)范

對股東協(xié)議的認(rèn)知不僅需要從學(xué)理上闡釋其存在的法理正當(dāng)性，還需為司法裁判提供一條可適用的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)。前文已指出，股東協(xié)議的本質(zhì)是合同。因此，對股東協(xié)議效力的判斷需要兼及合同法和公司法兩項(xiàng)規(guī)范。

（一）美國的經(jīng)驗(yàn)：以“公共政策”的衡量為徑路

前已述及，美國法院在19世紀(jì)末20世紀(jì)初對股東協(xié)議基本上是持否定態(tài)度的。約定股東投票規(guī)則、公司治理等事項(xiàng)的股東協(xié)議在當(dāng)時(shí)的美國法院中都得不到支持。法官會依循傳統(tǒng)的公司法理念并通過“公共政策”來否定這些私人約定的效力。例如，美國法院會以違反“公共政策”為由而否定股東間的投票權(quán)協(xié)議（voting agreement）的效力。而這一公共政策中的公司法意蘊(yùn)是：股東的投票權(quán)與其持有的股票是須臾不可分離的，股東之間負(fù)有在股東會上獨(dú)立表決的合同義務(wù)[13]5-11。此外，股東間對公司治理事項(xiàng)約定的效力則會面臨“侵入董事（會）職權(quán)”這一公共政策的挑戰(zhàn)。美國各州傳統(tǒng)的公司法規(guī)則基本上都會規(guī)定公司的運(yùn)營事項(xiàng)由董事會負(fù)責(zé)，而與此相輔相成的是，美國公司法上歷來認(rèn)為董事的職權(quán)是源出于政府的授權(quán)而非股東權(quán)，因此股東之間不得通過合同約定來攫取董事的權(quán)力[13]5-23。其典型例證就是前文中提到的Jackson v.Hooper案。在這類案件中，美國法院會以股東協(xié)議違反了制定法規(guī)則而認(rèn)定其無效[14]。需要說明的是，美國法院雖然會以“違反制定法”為理由來否認(rèn)股東協(xié)議的效力，但美國法院的推理規(guī)則卻是違反制定法即違反了公共政策。因此，美國法在判定股東協(xié)議的效力時(shí)常將制定法規(guī)范的判斷融合到公共政策判斷中。

但從20世紀(jì)初開始，美國法院逐漸放松了以“公共政策”對股東協(xié)議效力的審查。例如，華盛頓州法院在Clark v.Foster案中就認(rèn)為，只有那些明確規(guī)定了禁止性行為或罰則的條款才能使得股東協(xié)議無效⑦；而紐約上訴法院在前文提及的Clark v.Dodge案中對股東協(xié)議輕微侵入董事會職權(quán)的情形高抬貴手，承認(rèn)其效力。及至20世紀(jì)中期，美國法院對使用“公共政策”來否定股東協(xié)議效力的方式采取了更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。在Continent Corp.v.Gowdy案中，法院就明確指出：“雖然通常而言，公共政策要求當(dāng)事人遵循公司法的管制性規(guī)則，但合同是否能規(guī)避特定的制定法還需要考察該法的適用目的。”⑧

隨著制定法的修改，傳統(tǒng)的公司法觀念在制定法中出現(xiàn)了衰落的態(tài)勢。例如，制定法在承認(rèn)封閉公司特殊需求的基礎(chǔ)上，也不再堅(jiān)持傳統(tǒng)的董事會觀念，允許公司在公司章程中對公司董事會的職權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)陌才?。美國法院在此進(jìn)程中也逐漸放松了對股東協(xié)議效力的審查。其邏輯是：隨著制定法規(guī)則的軟化，公共政策也隨之變化。股東協(xié)議對傳統(tǒng)屬于董事的權(quán)力的限制或剝奪在理論上可以視為當(dāng)事人對公司章程的默認(rèn)修改[13]5-30。從總體上看，美國法院對股東協(xié)議效力審查的主要規(guī)則就是“公共政策”規(guī)則，該規(guī)則背后實(shí)際體現(xiàn)的是法官對公司法及公司本質(zhì)的理解。隨著公司法觀念的變化，該規(guī)則的適用頻率大大下降。

美國法院在審查股東協(xié)議的效力時(shí)還會從“公共政策”的角度考慮對第三人和其他公眾利益的保護(hù)。由于公司是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中會發(fā)生對外交往，如何保護(hù)與公司交往的債權(quán)人的利益一直以來都是公司法力圖解決的疑難問題之一。在股東協(xié)議上，法院和公司法規(guī)則也注意對第三人的保護(hù)。在Galler v.Galler案中，原告Emma Galler的丈夫在世時(shí)與被告Isadore A.Galler共同訂立了一份股東協(xié)議，其目的在于為各自的家庭提供財(cái)務(wù)資助以及保證雙方死后其家人能依然有效控制公司，美國伊利諾伊州最高法院在審查該協(xié)議的效力時(shí)就明確指出，“該協(xié)議只是涉及當(dāng)事人對其股票的財(cái)產(chǎn)性處理，并不存在對小股東、債權(quán)人或其他公眾利益的損害”⑨。從該案件可以看出，美國法院在審查股東協(xié)議時(shí)還注重從第三人保護(hù)的角度上來衡量股東協(xié)議的效力。

（二）我國的合同式路徑及其解釋

與上述經(jīng)驗(yàn)相似的是，我國人民法院在判定股東協(xié)議的效力時(shí)，也是以合同法為進(jìn)路進(jìn)而導(dǎo)向公司法規(guī)范的。細(xì)言之，在判斷合同是否成立生效時(shí)，首先考察合同的一般成立生效條件，其次考察合同的特別生效條件，最后再考察是否存在對合同效力阻礙的情形。公司法規(guī)范則是在第三個(gè)階段被納入到對股東協(xié)議效力的判斷中的。

例如，在“陳月明等與呼和浩特市天虹公路建設(shè)有限責(zé)任公司等確認(rèn)股東收益分配糾紛案”⑩中，原告等人系被告天虹公司的股東，在其與另一被告簽訂的《股東分配協(xié)議》約定：該被告通過其母公司以特定方式向天虹公司增資，雙方約定特定的收益分配方式。后因該被告的增資方式發(fā)生了變更，人民法院沒有支持陳月明等要求按照《股東分配協(xié)議》的約定享有天虹公司固定收益的訴訟請求。本案中，原被告簽訂的《股東協(xié)議》可以被認(rèn)為是關(guān)于公司收益分配的附條件約定，即當(dāng)被告以特定方式增資天虹公司后，原被告雙方按照特定的比例分享天虹公司收益。人民法院認(rèn)為，由于該協(xié)議中約定條件的未成就，該股東協(xié)議沒有生效。此外，在合同效力的阻卻事由上，人民法院常以“股東協(xié)議違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”為由來否認(rèn)股東協(xié)議的效力。在“王軍訴肖博雅確認(rèn)合同效力糾紛案”?中，原被告均是北京鈞博階點(diǎn)商貿(mào)有限公司的股東。二人于2014年簽訂的一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中除安排原告收購肖博雅的股權(quán)事項(xiàng)外，還私自處理了北京鈞博階點(diǎn)商貿(mào)公司的財(cái)產(chǎn)。北京市的兩審法院均認(rèn)為，原被告雙方簽訂的《股東協(xié)議》違反了《公司法》第3條第1款對公司法人人格獨(dú)立性的規(guī)定和《公司法》第20條第1款對股東權(quán)利濫用禁止的規(guī)定，從而引致《合同法》第52條第2項(xiàng)和第5項(xiàng)確認(rèn)該原被告雙方簽訂的股東協(xié)議無效。

需要注意的是，盡管我國人民法院和美國法院在引致公司法規(guī)范否認(rèn)股東協(xié)議效力時(shí)使用的規(guī)范不同，但并無實(shí)質(zhì)差異。英美法上的“公共政策”只是一個(gè)抽象名詞，法院確認(rèn)使用公共政策的依據(jù)基本上有二：其一是在制定法有明確的規(guī)定時(shí)，法院可以僅通過對制定法的解釋來直接適用公共政策，此時(shí)法院無需判斷適用公共政策的合理性；其二是，在制定法沒有規(guī)定時(shí)，法院會通過利益衡量來適用公共政策[15]。因此，在判定股東協(xié)議是否違反了公共政策時(shí)一方面需要視當(dāng)下的制定法規(guī)則，另一方面又要注意到對當(dāng)事人利益的衡量。而隨著制定法的放松，美國法院在審查股東協(xié)議的效力時(shí)越來越關(guān)注對公司參與方的利益衡量。我國人民法院雖然以“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”為由來審查股東協(xié)議的效力，但蘊(yùn)含其中的核心指導(dǎo)思想也是衡量合同當(dāng)事人乃至于公司當(dāng)事人之間的利益平衡。已有研究表明，《合同法》第52條第5項(xiàng)的功能在于為引致合同法以外的其他規(guī)范提供通道[16]。而判定能否適用被引致規(guī)范的主動(dòng)權(quán)掌握在法官的手里。雖然最高人民法院在《合同法》出臺后的多個(gè)司法文件中都力圖澄清會導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定的真正內(nèi)涵，但其最終的結(jié)果都是失敗的。法官應(yīng)當(dāng)先行判定違反所引致的規(guī)范會產(chǎn)生何種的后果，再行將該規(guī)范歸類[17]。準(zhǔn)此以解，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”所蘊(yùn)含的政策可能在于賦予法官對合同效力的自由裁量權(quán)，在對合同和法律規(guī)范進(jìn)行利益衡量的前提下進(jìn)行裁判。

從上可以看出，對股東協(xié)議效力的判斷是一條由合同法向公司法逐級遞進(jìn)的規(guī)范尋找過程。在股東協(xié)議已滿足合同的一般成立要件和特約成立要件并不存在《合同法》52條前3項(xiàng)的具體無效事由時(shí)，對股東協(xié)議效力的司法判斷應(yīng)當(dāng)通過引致公司法規(guī)范的方式來判定其效力。此時(shí)，公司法規(guī)范與合同法規(guī)范在司法使用上成功相接。

四、公司法中股東協(xié)議的效力

當(dāng)法官的目光從合同法規(guī)范流轉(zhuǎn)到公司法規(guī)范中后會發(fā)現(xiàn)我國《公司法》中并未有太多地方明確提及“無效”一詞，更勿論對股東協(xié)議的明確否認(rèn)。在此情況下，需要法官進(jìn)一步分析這些“含蓄的”公司法規(guī)范，判斷其是否構(gòu)成可被引致的否認(rèn)股東協(xié)議效力的規(guī)范。對此，一個(gè)可用的分析工具即是公司法規(guī)范中的任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的界分。

（一）任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范界分的理論模板

以艾森伯格為代表的學(xué)者認(rèn)為，公司法中除了賦權(quán)性規(guī)范之外，還存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范。艾森伯格在其論文中，首先從形式上將公司法規(guī)則分為賦權(quán)性規(guī)則、補(bǔ)充性規(guī)則以及強(qiáng)制性規(guī)則，然后又以規(guī)則處理的主要事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)將其分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則（有關(guān)公司治理架構(gòu)事項(xiàng)）、分配性規(guī)則（有關(guān)公司向股東的分配事項(xiàng)）和信義性規(guī)則（有關(guān)公司董事和控股股東的責(zé)任事項(xiàng)）[18]。在前述分類的基礎(chǔ)上，艾森伯格分別討論了公司法規(guī)則在封閉公司和公眾公司中的規(guī)范配置情形。他指出，在封閉公司中，結(jié)構(gòu)性規(guī)則和分配性規(guī)則在形式上應(yīng)當(dāng)以賦權(quán)性規(guī)則或補(bǔ)充性規(guī)則為核心，而以強(qiáng)制性規(guī)則為例外。其理由是，封閉公司中的股東一般有能力（充足的信息和理解能力）針對公司的結(jié)構(gòu)和分配方式進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，故只有在很少的情況下才需要強(qiáng)制性規(guī)則的介入[18]。我國學(xué)者也指出，我國《公司法》的修改與適用應(yīng)當(dāng)注意任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的適當(dāng)配置?。此外，趙旭東在上述強(qiáng)制性和任意性規(guī)范的界分之外為強(qiáng)制性規(guī)范的存在提供了更具說服力的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“涉及第三人、尤其是涉及債權(quán)人利益的規(guī)范應(yīng)主要是強(qiáng)制性規(guī)范”[19]。本文認(rèn)為，艾森伯格的理論模板不僅考慮到了不同的規(guī)范性質(zhì)，也考慮到了法規(guī)范的目標(biāo)的不同類型，故在目前看來是最具說服力的。同時(shí)，趙旭東的前述分類標(biāo)準(zhǔn)亦可作為強(qiáng)制性規(guī)范的辨識標(biāo)準(zhǔn)之一。

（二）理論應(yīng)用：以公司治理架構(gòu)劃分為例

對前述法官找法路徑及其對強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的辨識標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)有效檢驗(yàn)是關(guān)注《公司法》文本和我國司法實(shí)踐。本文選取的考察對象是涉及有限責(zé)任公司治理架構(gòu)安排的股東協(xié)議。在美國的股東協(xié)議司法實(shí)踐中，涉及治理架構(gòu)安排的股東協(xié)議尤其是以股東會和董事會分權(quán)為內(nèi)容的股東協(xié)議在美國的司法實(shí)踐中經(jīng)歷了從嚴(yán)格無效到逐漸被認(rèn)可的過程。同時(shí)，在我國的《公司法》文本中，股東會和董事會的權(quán)限應(yīng)如何劃分也歷來是各家爭論的重點(diǎn)。

股東會和董事會的分權(quán)意味著公司的控制權(quán)最終落在誰的手中。于此，分別產(chǎn)生了股東會中心主義和董事會中心主義兩種模式。前者的典型代表是美國和英聯(lián)邦國家，而后者則遺存在諸多大陸法公司法中[20]。在我國多數(shù)學(xué)者的眼中，似乎股東會中心主義是我國《公司法》采取的模式?。但從我國《公司法》文本的某些表述來看，這一觀點(diǎn)似乎又不成立。例如，根據(jù)我國《公司法》第46條和第108條的規(guī)定，董事會除了需要向股東會報(bào)告工作和執(zhí)行股東會決議外，董事會還可以自行決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案，決定聘任和解聘公司的經(jīng)理。如此以觀，董事會的權(quán)限可能不僅僅限于股東會的授予，更有可能是來自于公司法的事先強(qiáng)制安排。對此，有論者認(rèn)為我國《公司法》應(yīng)當(dāng)修正，將董事會改造為公司中的核心權(quán)力機(jī)關(guān)，賦予董事會在一般情形下對公司的全部經(jīng)營權(quán)力[21]。但較緩和的觀點(diǎn)認(rèn)為，上述問題可以被理解為是我國《公司法》將股東會和董事會的權(quán)限創(chuàng)設(shè)成一種彼此獨(dú)立且對等的模式[20]。本文認(rèn)為，股東會和董事會的權(quán)限劃分應(yīng)當(dāng)注意到不同公司類型的區(qū)分。例如，雖然美國的《示范商事公司法》第8.01條（b）款規(guī)定：“公司的所有權(quán)力應(yīng)當(dāng)由公司董事會行使，公司的商業(yè)事項(xiàng)和一般事務(wù)應(yīng)當(dāng)由公司的董事會行使或在董事會的指導(dǎo)下行使且應(yīng)受到董事會的監(jiān)督?！?但該法在第7.32條（a）款第（1）項(xiàng)規(guī)定上述規(guī)則可以被封閉公司的股東以股東協(xié)議排除?。故因有限責(zé)任公司的封閉性和公司股東的大概率參與性，將股東會和董事會職權(quán)的劃分理解為是任意性規(guī)范并無不可。

由于有限責(zé)任公司的封閉性，公司運(yùn)營架構(gòu)的劃分并不會直接損害公司債權(quán)人的利益。在美國的Clark v.Dodge案中，作為公司大股東的Clark是一個(gè)消極股東，而作為小股東的Dodge卻是公司的總經(jīng)理和董事，他擁有對公司至關(guān)重要的方劑。二人約定選舉Dodge繼續(xù)擔(dān)任公司的總經(jīng)理，而Clark的兒子將得到方劑的具體內(nèi)容⑤。美國法院認(rèn)為，當(dāng)股東協(xié)議沒有損害公眾或其他股東利益時(shí)，即使該協(xié)議的內(nèi)容侵入了董事會的職權(quán)也是有效的。該案確立了股東協(xié)議的“無損失測試”（No Damage Test）標(biāo)準(zhǔn)，只要侵入董事會權(quán)限的股東協(xié)議沒有對公司債權(quán)人造成損失，該協(xié)議的效力就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。同樣，我國人民法院在“陳錫鈞、東莞市南粵石化有限公司與袁少青有關(guān)公司的糾紛案”中也承認(rèn)了侵入董事會權(quán)限的股東協(xié)議的效力。在該案中，陳錫鈞、南粵石化有限公司和袁少青共同組成了南粵石化儲運(yùn)公司，三人協(xié)議約定：由陳錫鈞及石化公司指派3人擔(dān)任儲運(yùn)公司的董事，由袁少青指派2人擔(dān)任董事；同時(shí)，公司的出納由陳錫鈞派人擔(dān)任，公司的會計(jì)由袁少青派人擔(dān)任?。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的財(cái)務(wù)人員安排是屬于公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置，其設(shè)置方案應(yīng)當(dāng)由公司總經(jīng)理擬訂并由公司董事會決定。當(dāng)有限責(zé)任公司不設(shè)總經(jīng)理時(shí)，公司財(cái)務(wù)人員的安排也應(yīng)當(dāng)由公司董事會負(fù)責(zé)。因而，該案中股東協(xié)議的內(nèi)容實(shí)際上侵犯了董事會的權(quán)限。但人民法院在該案中承認(rèn)了上述股東協(xié)議的安排。因?yàn)楣緝?nèi)部運(yùn)營架構(gòu)的設(shè)計(jì)不會直接影響到公司債權(quán)人的利益。

在股東會與董事會權(quán)限劃分中，更為極端的案例是當(dāng)公司股東以股東協(xié)議的方式完全攫取了董事會的職權(quán)并將公司授予某一股東經(jīng)營時(shí)，此種協(xié)議的效力如何？在域外法上，此種協(xié)議被稱為管理合同，其實(shí)際上是由企業(yè)將其日常的經(jīng)營權(quán)授予第三人，由該人在合同期限內(nèi)按照合同約定的方式經(jīng)營管理企業(yè)，并在其后與發(fā)包公司分享利潤[22]。我國學(xué)界曾對股東之間的公司承包經(jīng)營協(xié)議的效力有過爭論。否定論者認(rèn)為，公司承包的股東協(xié)議消滅了公司的人格、擴(kuò)張了債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)、侵害了股東的利潤分配請求權(quán)[23]。肯定論者則認(rèn)為，公司承包經(jīng)營協(xié)議僅是對公司的日常管理權(quán)和收益分配兩方面做了局部修改，不會導(dǎo)致公司治理制度的全面崩潰[24]。對此，本文認(rèn)為，需要考察此種股東協(xié)議是否會改變公司債權(quán)人的利益狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在公司承包經(jīng)營中，關(guān)于公司的管理權(quán)力分配事項(xiàng)和利潤分配事項(xiàng)實(shí)際上并不會損害第三人或債權(quán)人的利益，也不會構(gòu)成合同當(dāng)事人之間談判能力的失衡[25]。細(xì)言之，對公司內(nèi)部管理權(quán)力的分配，雖然可能會矮化公司股東會和董事會的議事功能，但其并不產(chǎn)生任何的負(fù)外部效用。公司債權(quán)人關(guān)心的只是其債權(quán)能否獲得公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的清償擔(dān)保，而非公司的內(nèi)部運(yùn)作流程。公司承包協(xié)議并不改變公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任的本質(zhì)[26]。公司債權(quán)人依然只能向公司承擔(dān)請求債務(wù)清償責(zé)任。只不過，在公司以承包經(jīng)營模式運(yùn)營時(shí)，可能會加大公司被刺穿法人面紗的可能。就公司盈余分配的約定而言，其分配的是提取了公司法定公積金之后的凈利潤。在公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)能得到充足保障時(shí)，公司內(nèi)部股東的合同約定不會損害公司債權(quán)人的利益。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)股東之間的承包經(jīng)營合同的效力。

從實(shí)踐來看，我國人民法院也承認(rèn)了股東之間承包經(jīng)營合同的效力。例如：在“深圳龍信投資有限公司、楊立新確認(rèn)合同無效糾紛案”中，原告與二被告都是石壩煤業(yè)公司的股東。三人簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議約定：由原告承包二被告在石壩煤業(yè)公司中全部的股份經(jīng)營權(quán)，并按照固定金額每年向二被告繳納承包費(fèi)?。一審法院認(rèn)為該約定實(shí)際是石壩煤業(yè)公司與原告之間的約定，因違反了行政法上采礦權(quán)不得轉(zhuǎn)讓承包的規(guī)定而無效。但二審法院明確指出，原被告雙方的約定只是對石壩煤業(yè)公司股東權(quán)利的概括處分，該約定符合股東自治原則且未影響第三人的利益應(yīng)當(dāng)有效。所以，即使在公司股東完全攫取公司董事會權(quán)限的情況下，只要該結(jié)構(gòu)調(diào)整不影響到公司債權(quán)人的利益，此種股東協(xié)議也應(yīng)當(dāng)是有效的。

從以上的案例分析可以看出，只要股東協(xié)議在有限責(zé)任公司的治理中沒有觸碰到有限責(zé)任公司的強(qiáng)制性規(guī)范或損害債權(quán)人的利益，人民法院就會基于“契約自由”的原則而承認(rèn)其效力。

結(jié) 語

其實(shí)，不獨(dú)股東協(xié)議是商人實(shí)踐的產(chǎn)物，近年來的對賭協(xié)議、股權(quán)眾籌以及合伙人制度等新型公司實(shí)踐都是商人自發(fā)行為的產(chǎn)物。從制度發(fā)生學(xué)的角度而言，“公司法制度的發(fā)展其真正的動(dòng)力來自于商業(yè)實(shí)踐，來自于商人為追求利益而做的創(chuàng)新”[27]。因此，面對公司制度的創(chuàng)新，立法者的任務(wù)是適時(shí)的總結(jié)商人實(shí)踐，司法者的任務(wù)是盡量的以商業(yè)思維理解和承認(rèn)商人的實(shí)踐活動(dòng)，而法學(xué)理論工作者的任務(wù)則是為新型商業(yè)實(shí)踐產(chǎn)出理論支持。

以上對有限責(zé)任公司治理架構(gòu)中的股東協(xié)議的研究表明：

第一，從理解公司和公司法規(guī)范本質(zhì)的層面上而言，公司實(shí)體理論和公司合同理論均是理解公司的理論工具，并不存在一種解釋上的定式思維。當(dāng)公司實(shí)體理論無法完美地解釋公司內(nèi)部的治理安排時(shí)，使用公司合同理論能有效地為股東協(xié)議求得法理上的正當(dāng)性。

第二，從公司司法裁判操作的層面上而言，股東協(xié)議的本質(zhì)是商人之間就公司治理事項(xiàng)的商業(yè)合同安排。對于此種合同的司法操作，需要法官綜合運(yùn)用合同法和公司法規(guī)則，遵循從合同法上的“合同一般成立生效條件——合同特約生效條件——合同效力阻卻事由”再到公司法規(guī)范的引致順序。人民法院不僅要注意對合同法規(guī)則的運(yùn)用，同時(shí)還要注意對公司法規(guī)范的評價(jià)適用，從而在組織規(guī)范和合約規(guī)范中找到利益的平衡點(diǎn)。

第三，就公司法規(guī)范而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種類型。當(dāng)有限責(zé)任公司中的股東協(xié)議沒有損及債權(quán)人及其他第三人的利益時(shí)，對公司結(jié)構(gòu)性和分配性事項(xiàng)的調(diào)整并不會阻卻該協(xié)議的效力。

總體而言，有限責(zé)任公司治理中的股東協(xié)議只是我們觀察公司法律事務(wù)創(chuàng)新的一個(gè)窗口。法律人不僅需要秉持教義學(xué)的精神去努力解釋公司法規(guī)范，更需要超越教義學(xué)的范疇深刻地理解公司的商業(yè)運(yùn)作和公司法規(guī)范的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因。

注 釋：

①例如，英國本土的公司形式經(jīng)歷從規(guī)制公司（regulated companies）、合股公司（joint stock companies）到股份公司的發(fā)展歷程，而其私人公司形式是在受到了德國有限責(zé)任公司立法的影響后于1907年才確立的；德國的有限責(zé)任公司形式也僅是填補(bǔ)股份有限公司和合伙組織間鴻溝的產(chǎn)物。參見何勤華、魏瓊主編《西方商法史》第427-429頁，北京大學(xué)出版社2007 年版；Martin Schulz& Oliver Wasmeier.The Law of Business Organizations:A Concise Overview of German Corporate Law，Berlin：Springer，2012：80.

②See Ripin v.United States Woven Label CO.,98.N.E.855,856（1912）.

③See Jackson v.Hooper,76 N.J,Eq.592,75 A.568,571（Ct.Err.&App.1910）.

④See McQuade v.Stoneham,263 N.Y.323,189 N.E.234（1934）.在本案中，法院并不認(rèn)為股東通過協(xié)議約定董事選任事項(xiàng)破壞了公司的治理結(jié)構(gòu)，因?yàn)槎卤揪褪怯晒蓶|選任的。但法院認(rèn)為，股東通過協(xié)議事先確定公司經(jīng)營管理人員的做法侵犯了董事的職權(quán)，侵蝕了董事的獨(dú)立判斷。

⑤See Clark v.Dodge,199 N.E.641-643(N.Y.1936).

⑥需要說明的是，盡管多數(shù)學(xué)者認(rèn)為股東協(xié)議的本質(zhì)是合同，但仍有少數(shù)學(xué)者堅(jiān)持從法律行為的思維認(rèn)為股東協(xié)議屬于多方（共同）法律行為。參見王文宇著《閉鎖性公司之立法政策與建議》，載《法令月刊》2003年第6期。但本文認(rèn)為上述觀點(diǎn)并無太大理論價(jià)值。即使按照法律行為的數(shù)量劃分方法將股東協(xié)議歸為多方（共同）法律行為，其效力等重要規(guī)則依然需要適用合同法的規(guī)定。參見王利明著《論合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能》，載《中外法學(xué)》2017年第1期。

⑦See Clark v.Foster,98 Wash.241.167 P.908,911(1917).

⑧See Continent Corp.v.Gowdy,283 Mass.204,217,186 N.E.244,249,87 A.L.R.1039（1933）.

⑨See Galler v.Galler,32 Ill.2d 16,203 N.E.,2d 586(1964).

⑩陳月明等與呼和浩特市天虹公路建設(shè)有限責(zé)任公司等公司收益分配糾紛案，（2014）呼商終字第00112號判決書。

?王軍訴肖博雅確認(rèn)合同效力糾紛案，（2016）京0112民初4687號判決書和（2016）京03民終6466號判決書。

?代表性的文獻(xiàn)可以參見湯欣著《論公司法的性格——強(qiáng)行法抑或任意法？》，載《中國法學(xué)》2001年第1期；羅培新著《公司法的強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定：一個(gè)理論分析的框架》，載《中國法學(xué)》2007年第4期。

?參見葉林著《公司治理機(jī)制的本土化——從企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離理念展開的討論》，載《政法論壇》2003年第3期；郭富青著《從股東絕對主權(quán)主義到相對主權(quán)主義公司治理的困境及出路》，載《法律科學(xué)》（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）2003年第4期。

?Model Bus Corp Act § 8.01(b).（2010）.

?Model Bus Corp Act §7.32(a)(1).（2010）.

?陳錫鈞、東莞南岳石化公司與袁紹青糾紛案，（2015）東中法民二終字第768號判決書。

?深圳龍信投資有限公司、楊立新確認(rèn)合同無效糾紛案，（2016）鄂28民終1014號判決書。

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