楊玉新，鄧 令

（長春理工大學，吉林長春，130022）

黨的十八屆四中全會以來，強調(diào)全面落實行政執(zhí)法責任制，嚴格確認執(zhí)法人員的責任，完善責任追究機制，以促進行政機關工作人員依法行政。行政追償制度作為行政執(zhí)法責任制度的一種特殊形式，它的完善，特別是行政追償程序構建完善，對真正發(fā)揮行政追償制度的功能，完善我國行政執(zhí)法責任體系，全面落實行政執(zhí)法責任制具有重要意義。本文以我國行政追償制度實踐發(fā)展的闡釋為前提，在重新認識行政追償目的和性質的基礎上，提出我國行政追償程序建構建議。

一、問題緣起：行政追償程序缺位導致行政追償功能發(fā)揮有限

我國行政追償制度始于1990年實施的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行訴法》）。該法規(guī)定行政機關賠償相對人后，應當責令有故意或者重大過失的行政機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用。1995年《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）將行政追償納入國家賠償制度體系，在原有基礎上進一步制度化。行政追償制度設立的出發(fā)點是規(guī)范行政權的行使，降低國家因行政機關工作人員的重大過錯導致的損失。然而，行政追償制度化中，缺乏細致化的規(guī)定，總體上承襲《行訴法》的規(guī)定。行政追償制度化后，雖然一直存在，但是它并沒有發(fā)揮應有的作用，主要原因是行政追償制度尚無具體實施機制，尤其是缺少行政追償程序。實際上，行政追償程序對行政追償制度的功能發(fā)揮具有重要價值和作用。就行政追償程序的價值而言，表現(xiàn)在：（1）規(guī)范追償權行使。行政追償程序以明確的時序、步驟等權力行使的要求，防止追償權濫用侵犯被追償人的權利或者損害國家利益。（2）保障被追償人的合法權益。行政追償程序通過賦予并保障被追償人的程序性權利，保證其在決定程序中的參與機會，并以救濟、監(jiān)督程序使其獲得外界幫助，避免追償主體追償權任意行使侵犯其權利。就行政追償程序的作用而言，表現(xiàn)在：（1）為追償權的行使提供明確步驟和行為方式。行政追償程序以明確的啟動、決定、執(zhí)行、監(jiān)督等程序步驟確定追償主體如何行使追償權，如何實施具體行為，避免追償權因缺少指引產(chǎn)生行使困惑，導致追償目的不能實現(xiàn)。（2）能夠真正落實被追償人權利保障價值。在行政追償程序中，被追償人陳述意見、質證辯論、協(xié)商等決定程序的步驟，以及被追償人獲得外界幫助的救濟、監(jiān)督程序，都能防止追償權的濫用，保證了被追償人權利獲得實質保護。（3）確保追償決定內(nèi)容的實現(xiàn)。行政追償程序確定了被追償人不履行追償決定時，追償主體可以采取相應的執(zhí)行方式促使被追償人履行義務。當追償主體未履行執(zhí)行職責時，監(jiān)督主體則可以通過監(jiān)督程序督促追償主體，最終確保追償決定內(nèi)容實現(xiàn)。（4）教育被追償人及行政機關其他工作人員。在行政追償關系中被追償人處在相對人的地位，具有希望自己權利得到保障，在程序中進行陳述質辯的需求。行政追償程序為被追償人保障陳述質辯的機會，能夠促進其在職權行使過程中對相對人的權利尊重和保障。

二、行政追償程序構建的邏輯前提：目的與性質重新定位

《國家賠償法》第十六條第一款規(guī)定，“賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用”。在該規(guī)定下，行政追償制度的設立目的沒有得到全面認識，依舊在降低國家損失的認識范圍內(nèi)，造成這種認識的原因是行政追償實踐沒有回溯行政追償產(chǎn)生的過程與原因，過于重視行政追償對國家賠償支出的彌補，對行政機關工作人員依法行使職權的要求考慮不夠。而且行政追償被其他行政責任代替的現(xiàn)象也說明，行政追償能“使有較重過錯的工作人員記取教訓，增強工作責任感，不再重犯”［1］這種規(guī)范行政權行使的目的的落實效果并不理想。目前的行政追償目的認識導致了行政機關對行政追償“應當是什么”的思考不夠，造成行政追償性質認識上的不足。因為行政追償?shù)摹皯弧闭J識是認識行政追償性質的前提，只有明確它的內(nèi)容，才能結合其他認識因素確定其性質。但是，行政追償目的和性質的認識會影響到行政追償程序構建，尤其是對程序中不同主體地位的確定及其權力（利）的配置。另外，行政追償行為的內(nèi)外部行政行為性質的定位，也會影響行政追償程序構建，特別是救濟程序的構建。如果行政追償行為被定位為內(nèi)部行政行為，那么被追償人將只能尋求內(nèi)部救濟。因此，本文試圖通過重新認識行政追償目的與性質，以及行政追償行為內(nèi)外部行政行為性質的定位，作為行政追償程序構建的邏輯前提。

（一）行政追償目的的再認識

對行政追償目的的認識應當擺脫法條“責令”的規(guī)定，回溯引起追償?shù)穆殭嘈袨橹斜蛔穬斎说墓室饣蛘咧卮筮^失與國家賠償之間的關系，同時關注對行政機關工作人員依法行政的要求。行政追償與因行政機關工作人員重大過錯導致的國家賠償，都是因為行政機關工作人員故意或者重大過失侵犯相對人權益，能夠表明被追償人未依法行使職權，違背了依法行政的要求。據(jù)此，行政追償?shù)哪康闹辽侔瑑蓚€方面：一是促進依法行政。行政追償對具體作出導致國家賠償?shù)男姓袨榈墓ぷ魅藛T及其他工作人員起到警示作用，促進行政機關工作人員嚴格按照法律行使職權。二是降低國家損失。國家不應當為行政機關工作人員純粹個人過錯造成的損害提供庇佑，因為庇護之下權力濫用將難以遏制?；谛姓穬?shù)碾p重目的認識，可以發(fā)現(xiàn)法條“責令”追償?shù)囊?guī)定過于重視行政追償對國家損失的彌補，忽略了對被追償人依法行政的教育作用，才導致對行政追償?shù)膽徽J識不足。對行政追償雙重目的的認識能促進實踐對行政追償應然認識的需求，進而解除了原有目的認識對行政追償性質認識的限制。

（二）行政追償性質的重新定位

國內(nèi)理論上對行政追償性質的界定，存在獨立責任說、自己責任說、懲戒說、行政契約基礎上的行政債權說等。①獨立責任說認為，行政追償是基于國家與被追償人之間的特別權力關系，在法律上不具備民事責任的性質，也不是行政處分，是一種獨立的責任。參見：謝祥清.對行政追償幾個問題的思考［J］.廣西社會科學，2002（3）：134.自己責任說認為，行政機關工作人員執(zhí)行職務的行為本質上屬于國家行為，國家對其工作人員的侵權行為承擔賠償，是對自己行為的負責，但是國家可以基于內(nèi)部行政關系要求有故意或者重大過失行政機關工作人員承擔相應的賠償費用。參見：周維峰.行政追償制度研究［J］.行政與法，2005（7）.懲戒說認為，行政追償是通過金錢給付的方式實現(xiàn)的具有懲戒性質的行政責任。參見：王天云.論我國行政追償?shù)母拍钆c性質［J］.湖北警官學院學報，2009（3）：40-41.行政契約基礎上的行政債權說認為，國家公務員和被委托的組織或個人分別基于行政雇傭合同和委托合同以行政機關名義從事公務，被作為行政機關的委托代理人，已被代理人的名義執(zhí)行公務引起的法律后果由委托人承擔，但因被委托人違反契約授權執(zhí)行公務給他人造成損失的，委托人承擔賠償責任后，應當有權向被委托人追償。參見：張春莉.論行政追償?shù)恼敵绦颍跩］.江蘇社會科學，2004（6）：169.這些學說對行政追償性質的界定過程都假定了國家與被追償人間的關系，但是未就這種關系提供相應的理由，導致了觀點穩(wěn)定性不夠和學說爭議。所以，本文認為這種關系是行政追償性質認識的基礎。我國臺灣地區(qū)有學者提出“特別法律關系”的概念，認為公職關系中法律關系雙方存在不以“單方權力”為基礎的對立及權利義務，只不過這種關系中側重對義務的強調(diào)，并適用受法治原則支配的特殊管理規(guī)則，但是這些規(guī)則不排除公務員權利可以依法定程序請求訴訟救濟。［2］即公職關系是義務相對優(yōu)先的特殊法律關系，不能剝奪行政機關工作人員權利救濟的外部途徑。因此，可以認為公職關系是一種不排斥主體之間形成特殊管理規(guī)則的，受公法調(diào)整的行政契約關系，這些規(guī)則遵守法治原則。在這種關系中，行政機關工作人員具有模范遵守憲法和法律，按照規(guī)定的權限和程序認真履行職責等義務，當其職權行為中違反了該義務導致國家賠償?shù)模蛻袚蜻`約產(chǎn)生的債務，即行政追償是一種公法之債。就受委托的組織或者個人而言，是以行政契約為基礎才獲得相應權力，向他們追償也符合這種觀點。

（三）行政追償行為內(nèi)外部行政行為性質的定位

修正特別權力關系的學者烏勒提出“基礎關系”與“管理關系”的概念，指出：“在基礎關系中，行政主體所作出的行為被視為行政處分，應當適用法律保留原則，并允許相對人不服該處分時尋求司法救濟；但在管理關系中，行政主體的行為被視為為達成行政目的的內(nèi)部規(guī)則而非行政處分，因而不需要遵守嚴格的法律保留原則，相對人對此不服不得請求法律救濟?！保?］后來因兩種關系識別標準的不明確，產(chǎn)生了“重要性理論”，它指出“只要涉及到‘重要性’事項，即涉及到當事人基本權利的，就應當適用法律保留與司法救濟”，［4］而不再關注這兩種關系的區(qū)分。據(jù)此，行政契約中適用的管理公務員的特別規(guī)則，也應遵循法律保留原則，弱化公職關系的內(nèi)部行政觀念，轉而關注公務員權利的重要性。因此，可以移植“重要性理論”確定被追償人的外部救濟，即以被追償人的權利重要性確定外部救濟，而不是關注行政追償行為內(nèi)外部行政行為如何。行政追償主要涉及被追償人財產(chǎn)權，符合權利重要性要求，其尋求外部救濟具有足夠的支撐理由。

三、行政追償程序的構建

我國行政追償制度雖然確立已久，但是仍缺少追償時效，沒有設置追償啟動程序，沒有明確事實調(diào)查、舉證、陳述質辯等決定必要的步驟，沒有確立外部救濟，沒有確定執(zhí)行程序保證追償決定內(nèi)容實現(xiàn)，也沒有設立監(jiān)督程序督促追償權有效行使。所以，本文基于對行政追償程序構建邏輯前提的認識，以賠償義務機關為追償主體，財政機關、檢察機關為法律監(jiān)督主體，構建能為被追償人權利和程序有效運行提供保障的、能使程序協(xié)調(diào)運作的、能夠解決這些問題的行政追償程序。

（一）確立啟動程序

第一，明確行政追償?shù)臅r效與啟動期限。在此，需要區(qū)別追償?shù)臅r效與啟動期限。時效的設置是為了督促追償主體積極行使權力，期間經(jīng)過會導致追償權歸于消滅；啟動期限的設置是為了在確定追償后，督促追償主體積極行使追償權，啟動追償程序，期間經(jīng)過不會直接導致追償權消滅。只要追償權在時效期內(nèi)，就只對追償主體的不作為產(chǎn)生不利后果。所以，這兩種期限應作如下規(guī)定：首先，行政追償時效為賠償義務機關賠償義務履行完成之日起6個月。一方面是基于“先賠償后追償”的制度考慮，另一方面是為了防止期間過長，導致已有證據(jù)滅失。其次，基于行政事務的考慮，應當賦予追償主體啟動調(diào)節(jié)空間。行政追償程序啟動期限應當規(guī)定為確定“可能”需要追償之日起10個工作日。

第二，確定行政追償程序啟動。行政追償啟動程序的確立應當明確程序啟動條件，具體包括：（1）賠償義務機關作出賠償決定；（2）賠償義務機關認為違法行政行為可能是由行使職權的工作人員的過錯引起的。賠償義務機關賠償后，對符合行政追償條件的，追償主體應當立案，并將立案決定書送達被追償人，保證其能為陳述和申辯作充分準備。

（二）完善決定程序

第一，事實調(diào)查。行政追償過程中應當對被追償人行使職權時是否有故意或者重大過失，因此造成的損失大小，以及被追償人的工資（含非工資福利）收入情況，進行調(diào)查。

第二，舉證。決定程序中的舉證應當包括舉證責任和舉證內(nèi)容。既然行政追償是一種基于行政契約的公法之債，那么“債權人”行使“債權請求權”就要遵循“誰主張，誰舉證”的原則，承擔證明責任。而且在行政追償程序中追償主體處于優(yōu)勢地位，被追償人處于弱勢地位。如果由劣勢的被追償人承擔舉證責任，當其無法提供證據(jù)時，認定對其追償，既不利于相對人權利的保障，也會打擊其行政積極性。當然，舉證責任的明確不排除被追償人提供相關證據(jù)。在舉證內(nèi)容上，追償主體應當就被追償人構成違約的故意或者重大過失存在與否和過錯程度、造成損失的大小，以及被追償人經(jīng)濟承受能力，提供證據(jù)。

第三，聽證、陳述質辯與追償協(xié)商。在決定程序中被追償人申請聽證的，或者追償主體認為需要舉行聽證的，應當組織追償聽證，其聽證程序可適用我國《行政處罰法》的規(guī)定。即使未舉行聽證的，也應當為被追償人提供陳述意見和質辯的機會。在陳述質辯后，追償主體可以與被追償人進行協(xié)商。行政追償作為行政契約產(chǎn)生的債權關系，允許債權法律關系主體之間的協(xié)商。協(xié)商是基于相互承認和尊重的雙向互動，能夠減弱追償法律關系雙方對抗，提高追償決定權威性，降低追償決定內(nèi)容實現(xiàn)的阻力和執(zhí)行難度，節(jié)約追償資源，提高追償效率。

第四，作出追償決定。經(jīng)過協(xié)商后，無論是否達成一致，行政追償都應當以行政決定的方式作出。有學者主張行政追償決定，應當以集體合議的方式討論作出。一種理由是為了追償?shù)恼_性、公正性，避免長官意志與人情關系影響，應當合議作出；［5］另一種理由是賠償義務機關對行政追償只能遵照執(zhí)行，但是應當賦予賠償義務機關裁量的靈活性且需要加以限制。［6］除上述考慮外，是否適用合議決定，還要關注國家機關工作人員行政級別，受委托的組織或者個人接受委托的權力對公眾影響的大小，賠償案件復雜程度與賠償數(shù)額的多少。因為行政級別越高越能輕易影響到追償?shù)墓?，委托的權力對公眾的影響越大越需要依法行使，賠償案件的復雜性會增加行政追償中認定被追償人違約情況及過錯程度的難度。因此，行政追償應當根據(jù)追償案件情況，選擇是否適用合議作出決定。

（三）健全救濟程序

基于行政追償性質的界定，行政追償救濟就是為解決追償決定作出后，因被追償人不服引起的追償糾紛。糾紛始于對抗行為，在行政法領域也無例外。“他（公民）可以通過行政復議或者訴訟挑戰(zhàn)該行政行為，由此形成一個法律上的糾紛?！保?］在追償決定程序階段，行政追償中追償主體與被追償人未形成對抗。根據(jù)債的原理，債的糾紛始于債務人拒絕履行債務或者主張抗辯。行政追償糾紛始于被追償人對追償主體的追償決定不服。因此，行政追償救濟程序實際上應該是解決追償糾紛的程序。

根據(jù)行政追償程序構建邏輯前提的認識，救濟程序可以進行如下設計：一是復核與申訴。被追償人收到追償主體的追償決定后，可以在法定期限內(nèi)先向追償主體申請復核。不服復核決定的，可在規(guī)定期限內(nèi)向追償主體的上一級機關請求申訴處理。二是申請行政復議或者提起行政訴訟。被追償人收到追償決定之后，可以根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》或者《行訴法》的規(guī)定向復議機關或者司法機關尋求救濟。優(yōu)先選擇行政復議的，對復議結果不服的，還可以尋求司法救濟。本文不主張復議前置，是因為受追償主體與被追償人的關系以及行政機關上下級關系的影響，被追償人對復議結果的認同低于對訴訟結果的認同，復議前置，既不符合效率要求，也不符合對被追償人將來職務行為保障的要求。

（四）強化執(zhí)行程序

第一，行政強制執(zhí)行。追償決定履行期限屆滿，被追償人未履行義務的，具有強制執(zhí)行權的追償主體應當向被追償人發(fā)送限期履行的催告，告知其履行行政追償決定。催告履行期滿被追償人未履行義務的，追償主體應作出強制執(zhí)行決定，采取相應的強制措施：（1）扣發(fā)工資。行政機關工作人員的工資作為其主要經(jīng)濟收入由行政機關發(fā)放，不僅追償主體扣發(fā)具有便利性，而且能促進被追償人履行追償決定。追償主體扣發(fā)工資，不得影響被追償人最低生活保障。（2）查詢被追償人的財產(chǎn)狀況，可采取查封、扣押、凍結措施。對行政機關工作人員或者受委托的個人不得查封供其家庭生活的住所，也不得扣押其家庭生活所必須的生活用具。（3）賠償義務機關可以根據(jù)實際情況，要求被追償人提供擔保。不能提供擔保又不履行追償決定的，賠償義務機關可以采取其他強制執(zhí)行措施。

第二，申請法院強制執(zhí)行。救濟期限內(nèi)被追償人未行使救濟權或者經(jīng)過非訟救濟后被追償人仍不履行義務的，沒有強制執(zhí)行權的追償主體，應當根據(jù)我國《行政強制法》關于行政機關申請法院強制執(zhí)行的程序規(guī)定，申請法院強制執(zhí)行。經(jīng)過法院救濟作出裁判的行政追償，追償主體申請法院強制執(zhí)行時，法院應根據(jù)《行訴法》的執(zhí)行規(guī)定進行執(zhí)行。因為根據(jù)本文對行政追償救濟的認識，經(jīng)過救濟的行政追償決定執(zhí)行的不是原決定，而是法院裁判。

（五）建構監(jiān)督程序

我國憲法規(guī)定，檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關。2017年《行訴法》修訂后，將行政公益訴訟明確為檢察機關監(jiān)督行政機關的具體方式。據(jù)此，檢察機關監(jiān)督行政追償，可以采取以下方式：（1）檢察建議。檢察機關收到被追償人監(jiān)督申請后，應向追償主體發(fā)送檢察建議，要求其履行相關義務，并將履行情況告知檢察機關。（2）提起行政公益訴訟。檢察機關發(fā)現(xiàn)以下情形時，可以先向追償主體發(fā)送檢察建議，要求其履行職責。檢察建議確定的職責履行期限屆滿，追償主體未履行職責的，提起行政公益訴訟。首先是追償主體應當對行政機關工作人員或者受委托的組織或者個人進行追償?shù)珱]有追償?shù)模黄浯问亲穬斨黧w作出追償決定，被追償人未依法履行追償決定，追償主體沒有啟動強制執(zhí)行程序，消極履行追償職責的。

另外，追償主體的同級財政部門也可以成為追償監(jiān)督主體。因為根據(jù)《國家賠償法》及《國家賠償費用管理條例》的規(guī)定，國家賠償費用列入各級財政預算，財政部門根據(jù)申請，按照預算、財政國庫管理的規(guī)定支付賠償費用。而且在各級財政部門職能中包含了對非稅收收入、國庫管理的職責。①參見中華人民共和國財政部職能第（四）、（五）項：http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/b因此，賠償義務機關作出不追償決定，或者追償主體在規(guī)定期限內(nèi)未啟動追償程序，需要依法進行追償?shù)?，財政部門可以向追償主體發(fā)送追償監(jiān)督通知，追償主體需要及時啟動追償程序。同樣，財政部門收到追償決定后，若履行期限屆滿被追償人沒有履行義務，追償主體也沒有采取強制執(zhí)行措施或者申請法院執(zhí)行的，也可以向追償主體發(fā)送催促執(zhí)行通知，要求其履行追償職責。為保證監(jiān)督有效性，根據(jù)我國財政部門與追償主體之間的財政關系，追償主體收到通知后，沒有履行職責的，財政部門可以采取財政扣款機制督促追償主體履行職責。如《黑龍江省國家賠償費用管理辦法》第十五條規(guī)定，賠償義務機關追償不作為時，財政部門可以啟動扣款機制。