張素倫，王藍天

自2013年9月成立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”）至今，我國已形成了“1+3+7”的自貿(mào)區(qū)格局。自貿(mào)區(qū)建設作為深化改革開放的重要舉措，助推了我國的經(jīng)濟發(fā)展，提高了貿(mào)易的便利化程度。但在與國際接軌的同時，自貿(mào)區(qū)也面臨完善法律法規(guī)、創(chuàng)新管理服務、規(guī)劃經(jīng)濟布局、協(xié)調(diào)涉外關系等諸多挑戰(zhàn)。在完善法律法規(guī)方面，我們應直面自貿(mào)區(qū)法律問題的涉外性和復雜性，順應自貿(mào)區(qū)勞動關系的國際化、市場化發(fā)展，使勞動標準符合勞動力市場的運行規(guī)律，為企業(yè)和勞動者創(chuàng)造良好的環(huán)境，構建和諧的勞動關系。就外部環(huán)境而言，在貿(mào)易協(xié)定中附加勞工條款的現(xiàn)象越來越普遍，而我國的勞動標準與國際勞工標準的沖突已成為我國融入全球經(jīng)濟一體化進程的障礙，與國際勞工標準接軌是一道必須邁過去的坎。創(chuàng)新性調(diào)整的勞動標準可在自貿(mào)區(qū)“先行先試”，繼而推廣成為全國適用的法律規(guī)范。

一、自貿(mào)區(qū)勞動關系的特殊性

（一）勞動關系的國際化

隨著自貿(mào)區(qū)“負面清單”等政策的施行，國際貿(mào)易便利化程度提升，外資企業(yè)入駐量和外籍勞動者的流入量不斷增加，自貿(mào)區(qū)勞動關系國際化的特點日益鮮明。來自世界各地的勞動者，在本國歷史背景、法律制度的影響下有著各自的文化烙印，在勞動關系的管理方面存在不同的態(tài)度和做法。為協(xié)調(diào)這些文化差異，勞動標準的適用、工會制度的建立、勞動爭議的處理等問題顯得更為復雜，這就給勞動法律法規(guī)的靈活性提出了更高的要求。

由于勞動關系的國際化必然導致勞動標準的國際化，自貿(mào)區(qū)聚集了大量的外企和外籍勞動者，中國勞動標準與國際勞工標準的比較不可避免，若存在沖突則不利于勞動關系的處理。因此，必須正視二者之間的差異，完善我國勞動標準，使其與國際勞工標準相銜接。

（二）勞動關系的市場化

伴隨著改革開放的不斷發(fā)展，我國國有企業(yè)改革不斷深入，市場經(jīng)濟體制逐步建立，勞動者自主擇業(yè)代替了國家分配、勞動合同制取代了終身雇傭制，而企業(yè)也可以自主雇傭勞動者，勞資雙方能夠在市場上就勞動力的使用權進行自由買賣，勞動關系從行政化向市場化、契約化轉(zhuǎn)變。

自貿(mào)區(qū)面向國內(nèi)外市場，具有勞動者多元化、企業(yè)形式多樣化、用工形式靈活化等特點，勞動關系的市場化程度更高。因此，在勞動力自由流動的同時，市場化的弊端體現(xiàn)得也更加明顯——市場主體追求利益最大化，勞資利益的差別和沖突會激化雙方之間的矛盾，構建和諧的勞動關系面臨著更大的挑戰(zhàn)。在調(diào)整自貿(mào)區(qū)勞動關系過程中，既要順應勞動關系的市場化，又要矯正市場化所帶來的失范。

二、自貿(mào)區(qū)適用勞動標準面臨的挑戰(zhàn)

勞動標準是指對勞動領域內(nèi)的重復性事物、概念和行為進行規(guī)范，以定性或定量的形式所作出的統(tǒng)一規(guī)定。隨著各項有關勞動保護的法律法規(guī)的制定和實施，我國在就業(yè)與培訓、工時與工資、勞動條件、職業(yè)安全、社會保障等方面，形成了比較完善的勞動標準法律體系，社會組織以及勞動者可以根據(jù)勞動標準實施勞動管理和維護自身權益。但隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展、改革開放的逐步深化，我國的一些勞動標準有些滯后，尤其是對自貿(mào)區(qū)勞動關系而言，勞動標準的適用面臨一些新問題。

（一）僵化的勞動標準無法滿足自貿(mào)區(qū)“靈活化”的要求

自貿(mào)區(qū)勞動關系所具有的國際化、市場化特征，使得勞動標準的適用更為復雜。自貿(mào)區(qū)勞動主體多元化、用工形式多樣化，尤其是外資企業(yè)和小微企業(yè)眾多，僵化的勞動標準無法滿足區(qū)內(nèi)具有特殊性、復雜性、靈活性特征的勞動關系。

1.工時標準的弊端

我國現(xiàn)行的工時制度是每日工作時間不超過8 h、每周40 h，每月加班時間不超過36 h。這一工時標準較高，在世界范圍內(nèi)處于領先水平，一定程度上超越了我國經(jīng)濟發(fā)展水平和勞動力市場的承受能力。標準虛高、落實困難，大范圍、公開化違反勞動標準的現(xiàn)象增加了勞動行政部門執(zhí)法的難度。但貿(mào)然降低勞動標準也會引發(fā)一系列社會問題，標準調(diào)高易、降低難，因此，今后制定勞動標準時不能盲目提高，而應以靈活的方式進行調(diào)整。

在特殊工時方面，我國實行綜合計算工時工作制和針對特定對象的不定時工作制，企業(yè)實行特殊工時應向勞動主管部門申請批準。自貿(mào)區(qū)為物流、外貿(mào)、科技創(chuàng)新等小微企業(yè)提供了快速發(fā)展的機會，區(qū)內(nèi)服務業(yè)居多，服務業(yè)的工作性質(zhì)決定了其不拘泥于標準工作時間。為滿足區(qū)內(nèi)企業(yè)個性化的服務需求，需要采取更加靈活、有彈性的工時制度。即使是制造業(yè)，為應對激烈的國際競爭，在生產(chǎn)旺季，企業(yè)為及時交貨不得不安排員工加班趕貨，在生產(chǎn)淡季，訂單減少，為避免窩工浪費，只能安排員工放假。在這種用工時間集中且不穩(wěn)定的情況下，特殊工時審批制度給企業(yè)的生產(chǎn)帶來了不便，且增加了勞動部門執(zhí)法的壓力，放開行政審批的呼聲越來越大。

2.女職工的過度保護

《女職工勞動保護特別規(guī)定》禁止單位安排女職工從事禁忌勞動，將女性視為弱勢群體予以保護。但在實際的勞動活動中，這些規(guī)定成為了一些用人單位拒絕使用女職工的理由，反而不利于女職工勞動權的保護。另外，男女職工退休年齡差異也有對女職工過度保護的意味，甚至有就業(yè)歧視之嫌。

根據(jù)系統(tǒng)功能語言學三大元功能的思想，在底層起基礎作用的概念功能包括經(jīng)驗功能和邏輯功能，而經(jīng)驗功能可通過及物性體現(xiàn)出來（胡壯麟等 2005：74）。通過及物性語義系統(tǒng)，人們對現(xiàn)實世界（包括外部世界和內(nèi)部世界）的經(jīng)驗被識解成可操作的六個“過程”（Halliday&Matthiessen 2004/2008：172）。通常，我們的各種經(jīng)驗可以用這些過程來“自然地”表征和交流。但是，世界圖景并非一清二楚，而我們的經(jīng)驗和語言表達又是豐富多彩的，于是出現(xiàn)了Halliday提出的“概念語法隱喻”現(xiàn)象，即對經(jīng)驗的不同識解方式和表征形式。

雖然立法的初衷是出于對女職工的關愛，但隨著社會的發(fā)展、時代的改變，婦女的健康狀況和受教育程度有了很大的提高，一些不當?shù)慕剐砸?guī)定以及女性提前退休制度，在某種程度上變成了對女性勞動權的剝奪。法律上父權式的關愛以傳統(tǒng)的不平等的社會性別規(guī)范為基礎，把一些想當然的假設強加給所有的女性是極不合理的［1］。另外，考慮到我國社會老齡化的加劇，調(diào)整女性退休年齡確有必要。

3.高管的薪酬標準

依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，股東大會決定董事、監(jiān)事的薪酬，董事會決定高級管理人員的薪酬，國有企業(yè)及國有控股企業(yè)高管的薪酬則由行政主管部門控制。但是，高管的薪酬邊界模糊，加班補償金、離職補償金等是否包含在內(nèi)沒有明確規(guī)定。法院在處理相關案件時，大多將《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中的加班補償金標準以及離職補償金標準視為強制性規(guī)定而不加區(qū)別地適用于企業(yè)高管。基于高管階層的工作特點及薪酬的特殊性，我國應該靈活性地調(diào)整薪酬標準，而不宜將針對一般勞動者的薪酬規(guī)定機械地適用于企業(yè)高管。

（二）國際勞工標準對自貿(mào)區(qū)勞動關系調(diào)整的沖擊

國際勞工標準是指國際勞工組織（ILO）以章程、公約、建議書等形式確立的有關勞工權益保護及勞動關系處理的原則、規(guī)則的規(guī)定。ILO自成立至今，制定了189個公約、203個建議書，涉及勞動者權利保護的各個方面，已形成了比較完備的法律體系，被稱為“國際勞動法典”。自20世紀90年代開始，ILO將工作重點轉(zhuǎn)向核心勞工標準的推行，即結社自由與集體談判、廢除強迫勞動、消除就業(yè)與職業(yè)歧視和禁止童工勞動。中國批準了第100號、111號、182號、138號關于禁止童工勞動和消除就業(yè)與職業(yè)歧視的公約，未批準關于廢除強迫和強制勞動、結社自由和集體談判的公約。

在自貿(mào)規(guī)則的談判中，勞動標準問題不容忽視。在1999年的WTO會議上，美國試圖將保護勞工權益的條款列入世貿(mào)組織協(xié)議中以使勞動標準與貿(mào)易規(guī)則掛鉤。雖然這項提議未能通過，但近年來勞動標準已多次寫入以美歐為主導的地區(qū)性、雙邊性自貿(mào)協(xié)議之中。在TPP談判中，勞動標準占據(jù)了相當大的分量，中國因不能執(zhí)行高水平的勞工標準而被排擠，國際勞工標準已成為中國融入經(jīng)濟一體化進程的障礙。因此，在自貿(mào)區(qū)建設中，應直面國際勞工標準，充分發(fā)揮自貿(mào)區(qū)“先行先試”的優(yōu)勢，加快我國勞動標準與國際勞工標準的銜接。

三、自貿(mào)區(qū)勞動標準的調(diào)整

（一）強制性標準與自愿性標準相協(xié)調(diào)，增強勞動標準的靈活性

1.放開行政審批，完善特殊工時制度

我國特殊工時的實行需要經(jīng)過勞動行政部門的審批，繁瑣的程序不利于企業(yè)的高效生產(chǎn)，同時也給行政部門帶來了巨大的工作壓力。特殊工時具有很強的行業(yè)性，適用綜合計算工時的交通、漁業(yè)、旅游等特殊行業(yè)，只有充分了解行業(yè)的生產(chǎn)實踐才能作出是否應該適用特殊工時的正確判斷。因此，由政府部門審批決定適用特殊工時的做法是不合理的、低效的，宜通過企業(yè)與工會進行協(xié)商來確定特殊工時的適用，留給企業(yè)與勞動者雙方一定的自治空間，既維護了勞動者的合法權益，又保證了企業(yè)的正常生產(chǎn)，更有利于作出科學合理的決定。至于采用不定時工時的勞動者，因其工作所具有的間歇性、監(jiān)視性等特點，本身就應規(guī)定為不適用工作時間限制而無需行政審批。因此，在特殊工時的適用方面，嘗試由企業(yè)與工會協(xié)商自主決定、報行政機關備案?？山梃b珠海市的管理方法，改審批制為備案制，放松國家管制。

2.修正過度保護，賦予女職工自主選擇權

另外，我國的男女退休年齡差異也引人關注，女性早于男性退休的規(guī)定在制度設計之初是對女性的一種保護、“福利”，但隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展、女性自身素質(zhì)的提高，這一制度浪費了人力資源，并在一定程度上造成職場歧視，導致了女性的尊嚴和榮譽受損。尤其是對自貿(mào)區(qū)中的女性精英而言，提前退休是對女性參與社會發(fā)展權利的剝奪，不利于其自身價值的實現(xiàn)。在退休年齡的設計方面，為照顧不同職業(yè)領域、不同社會群體的需求，宜采用彈性退休制度，即勞動者達到退休年齡時，在一定的彈性期間，可以根據(jù)自身情況選擇繼續(xù)工作或退休，單位向其支付彈性工作的工資、補償金、退休金等。賦予女性自主選擇是否退休的權利，是對女性平等勞動的尊重，且能在一定程度上緩解我國老齡化引發(fā)的社會矛盾。

3.白領雇員的例外制度

在自貿(mào)區(qū)中，因勞動關系的國際化，存在大量高薪外籍白領，保障一般勞動者的勞動標準對于高薪外籍白領來說過于僵化。若將《勞動法》規(guī)定的加班補償金標準適用于高薪外籍白領，數(shù)倍于正常工資的補償金導致企業(yè)人力成本增加，易引發(fā)勞動報酬糾紛，會降低勞動市場的活躍程度。而對高薪外籍白領雇員適用一般勞動者的離職補償金標準，他們獲得的經(jīng)濟補償不足以彌補與其原收入及福利間的高額虧損［3］。

因此，適宜將強制性標準與自愿性標準相協(xié)調(diào)，尊重當事人之間的約定?？山梃b美國的白領雇員豁免制度，對企業(yè)的高層執(zhí)行官、行政管理人員以及專業(yè)人員，雇主可以豁免適用最低工資標準和加班費，并采用職責標準、固定薪酬標準等來增強該制度的可操作性［4］。

（二）調(diào)整自貿(mào)區(qū)勞動關系，嘗試對接國際核心勞工標準

我國尚未批準廢除強迫勞動以及結社自由與集體談判的相關公約，尤其是結社自由與集體談判，是我國勞動關系轉(zhuǎn)型中最重要的議題。

1.結社自由與集體談判

（1）結社自由。國際勞工公約規(guī)定，工人和雇主有權自由建立組織、自由參加自己選擇的組織而無需事先批準。ILO認為，在結社方面應當建立一種允許工人和雇主不受阻礙、自由登記的機制。如果建立組織時必須事先獲得批準，那么，結社自由則無從談起。在我國，建立工會組織、社團組織都需要經(jīng)過審批，且工會組織是以機關、企事業(yè)單位、行業(yè)為依托建立的。實現(xiàn)真正的結社自由還存在許多法律上的障礙。另外，關于工會體制問題。工會體制的選擇應適合本國的國情，不同國家的工會體制也有所不同，選擇一元化還是多元化工會體制應由本國的工人和工會自己決定。結社自由委員會認為，政府應設法鼓勵工會自愿聯(lián)合，組成強大、統(tǒng)一的組織而非以法律手段強制他們聯(lián)合。國際勞工組織提倡的是工人自發(fā)的自下而上的聯(lián)合，這是核心所在［5］。因此，我國的關鍵問題不是一元化的工會體制形式，而是能否使工會真正成為職工的代表，能否有效地維護職工的權利。因此，在自貿(mào)區(qū)勞動法律法規(guī)的調(diào)整中，應加強工會的基層民主，使工會的身份得以回歸，提高勞動者的自主性。要具體規(guī)定工會民主選舉的程序、工會的真實代表和善意談判義務，并建立工會及工會干部不當勞動行為的法律責任制度［6］。

（2）集體談判。國際勞工組織的第98號公約賦予了工人組織集體談判的權利，要求各國采取相應措施，為勞動者集體與雇主就工資和勞動條件的談判提供制度保障。在我國的立法中，沒有“集體談判”一詞，只有與其相對應的“平等協(xié)商”“集體協(xié)商”概念?！罢勁小焙汀皡f(xié)商”存在差異，溫德姆勒認為，集體談判是一種決策的過程，它體現(xiàn)的是勞資間的對抗關系，而協(xié)商是一種咨詢的過程，它強調(diào)的是勞動關系中的互相合作［7］。集體談判實際上是勞動關系運作過程中的沖突機制，若被協(xié)商替代，表明的是勞資雙方間矛盾的非對抗性，喪失了集體談判的根本。而由此導致的后果就是集體談判淪為集體合同簽訂過程中無關緊要的程序，更有甚者直接將法律規(guī)定作為集體合同的范本，集體談判過于形式化，對保障勞動者的合法權益無益。

在勞動標準調(diào)整過程中，應將集體談判權作為勞動者的基本權利寫入法律條文中，增強集體談判權的可操作性。應確定集體談判的事項以及談判主體的權利和義務，設置切實可行的集體談判程序，并規(guī)定違反制度應承擔的法律責任，將集體談判權落到實處，使其在解決勞資沖突的實踐中取得應有的效果。

（3）罷工權。罷工權是集體談判原則最重要的組成部分，勞動者能否在集體談判中以罷工形式向企業(yè)施壓對集體談判權的有效性至關重要。國際勞工大會以判例法的形式確定了罷工權。1982年的《中華人民共和國憲法》取消了“罷工自由”的規(guī)定，相關法律法規(guī)也未明確規(guī)定勞動者享有罷工權，雖不代表罷工行為違法，但表明了我國法律對罷工不提倡、不保護的態(tài)度，這與國際勞工組織的規(guī)定不符。在自貿(mào)區(qū)建設中，應勇于嘗試確立罷工權，并以法律法規(guī)來規(guī)范、引導罷工行為。在罷工權制度設計中，要從罷工的目的、主體、程序的正當性等方面細化罷工行動的實施規(guī)則，既要做到確權，又要抓好規(guī)范，使罷工行動在法律范圍內(nèi)實施。

2.廢除強迫勞動

在廢除強迫勞動方面，我國的勞動教養(yǎng)制度在2013年已被廢除。而關于勞動改造與強迫勞動的關系，國際勞工組織的第29號公約將“法院判決強制”的、“置于公共當局的監(jiān)督和控制之下”的、“不得由私人、公司或社團雇傭”的強制性勞動排除在外。因此，國際公約一般不禁止對罪犯的勞動改造。雖然大多數(shù)國家接受讓服刑人員勞動，但勞動改造所生產(chǎn)的產(chǎn)品不能進入市場以免造成不公平競爭。例如，在美國，服刑人員勞動生產(chǎn)的產(chǎn)品只能向政府以及非營利性機構提供。因此，我國需要規(guī)范勞動改造所生產(chǎn)的產(chǎn)品的市場流向，完善勞動改造制度，使其在國際勞工標準允許的范圍內(nèi)運作。此外，中國關于禁止強迫勞動的法律法規(guī)與國際勞工標準沒有原則性差別。

四、結語

自貿(mào)區(qū)的建立深化了改革開放，助推了我國經(jīng)濟的發(fā)展，在勞動標準的適用及調(diào)整過程中，應符合自貿(mào)區(qū)勞動關系的涉外性和市場化特征，使勞動標準更具靈活性。與此同時，面對國際勞工標準的沖擊，我國應結合勞動關系的調(diào)整實踐，積極完善勞動標準，使其向國際勞工標準靠攏。