周俊光

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙 410012)

引言

在當(dāng)代中國法學(xué)界，關(guān)于權(quán)利的敘述無疑是主流話語，但僅言說權(quán)利而不論及義務(wù)，顯然是法學(xué)研究中存在的內(nèi)容上的欠缺以及學(xué)界對此不應(yīng)有的疏忽。權(quán)利的實踐必須設(shè)定有合理的代價支出，此一合理代價即為義務(wù)。在法律規(guī)范中，此種代價的規(guī)范表達(dá)即是法律義務(wù)。問題在于，現(xiàn)實生活中事實性地存在著遠(yuǎn)超法律權(quán)利之外的諸多權(quán)利現(xiàn)象。在面對社會中層出不窮的權(quán)利主張和權(quán)利訴求時，作為人造制度事實的法律規(guī)范自是難逃捉襟見肘、力不從心的尷尬狀況。*謝暉：《流浪權(quán)再探——一份學(xué)理上的檢討》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第3期。但是，法律規(guī)范的此種局限并未造成社會的混亂或失序，這就說明在法定義務(wù)之外尚有非法定義務(wù)來對此諸多非法定權(quán)利設(shè)定合理的代價支出，從而保障社會秩序的穩(wěn)定和諧。關(guān)于此種非法定義務(wù)，我們需要基于民間法的研究立場，對其進行一種法哲學(xué)層面的思考，進而構(gòu)造民間法的義務(wù)概念，為民間法研究的進一步理論化、體系化供應(yīng)必要的資源積累。

目前，學(xué)界關(guān)于義務(wù)的研究主要集中在部門法領(lǐng)域，理論法學(xué)方面也有深入的研究出現(xiàn)。*理論法學(xué)領(lǐng)域，主要有張恒山、魏治勛、錢錦宇等學(xué)者就一般意義上的義務(wù)進行過專門研究。如張恒山對義務(wù)性質(zhì)、內(nèi)容、構(gòu)造方面的研究(張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版)；魏治勛對義務(wù)中禁止性規(guī)范之概念、淵源、結(jié)構(gòu)方面的研究(魏治勛：《禁止性法律規(guī)范的概念》，山東人民出版社2008年版)；錢錦宇對義務(wù)中必為性規(guī)范的邏輯地位以及實際效果方面的研究(錢錦宇：《法體系的規(guī)范性根據(jù)——基本必為性規(guī)范研究》，山東人民出版社2011年版)。此外，還有周赟、錢大軍、齊崇文等學(xué)者專門就法律義務(wù)展開研究。如周赟對“應(yīng)當(dāng)”一詞所指向之義務(wù)內(nèi)容的法哲學(xué)分析(周赟：《“應(yīng)當(dāng)”一詞的法哲學(xué)研究》，山東人民出版社2008年版)；錢大軍對法律義務(wù)概念、沖突方面的考察(錢大軍、武紅羽：《論權(quán)利義務(wù)之間的轉(zhuǎn)換》，載《南京社會科學(xué)》2013年第7期；錢大軍：《法律與法律義務(wù)關(guān)聯(lián)研究》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第1期)；以及齊崇文對法律義務(wù)來源、設(shè)定方面的分析(齊崇文：《論義務(wù)的來源》，載《學(xué)術(shù)探索》2012年第3期；齊崇文：《法律義務(wù)設(shè)定原理研究》，載《東岳論叢》2014年第10期)。與民間規(guī)范義務(wù)相關(guān)的研究主要從實證分析與規(guī)范分析兩條進路展開。就實證進路而言，在對民間規(guī)范的現(xiàn)象描述及功能分析中涉及到民間規(guī)范義務(wù)。有研究者認(rèn)為，義務(wù)有法定義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)之分，而習(xí)慣義務(wù)則與習(xí)慣權(quán)利一起構(gòu)成民間規(guī)范的核心內(nèi)容。[注]參見謝暉：《流浪權(quán)三探——立足于流浪權(quán)及其相關(guān)義務(wù)的探討》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第3期。亦有研究者指出，非法律性質(zhì)的義務(wù)性規(guī)范的廣泛存在，之于民間秩序的生發(fā)、維系等具有不可替代的基礎(chǔ)性作用。[注]參見梁治平：《清代習(xí)慣法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第1頁；高其才：《中國習(xí)慣法論》，中國法制出版社2008年版，第214-217頁；夏利彪：《論原始習(xí)慣向原始習(xí)慣法的轉(zhuǎn)化》，中共中央黨校2016年博士學(xué)位論文，第54-65頁。就規(guī)范進路而言，在對義務(wù)/法律義務(wù)的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)等的分析中涉及到民間規(guī)范義務(wù)。有研究者認(rèn)為，作為規(guī)范的義務(wù)，其內(nèi)容包括有禁為規(guī)范和必為規(guī)范兩種，相較于禁為規(guī)范，必為規(guī)范才是義務(wù)性規(guī)范的核心之所在。[注]參見錢錦宇：《法體系的規(guī)范性根據(jù)——基本必為性規(guī)范研究》，山東人民出版社2011年版，第132-149頁，第280-283頁。亦有研究者指出，義務(wù)性規(guī)范的生發(fā)，經(jīng)歷有一個從禁為內(nèi)容(不得)到可為內(nèi)容(可以)，再到必為內(nèi)容(必須)的過程，“禁為”在義務(wù)性規(guī)范中具有邏輯上的優(yōu)先性。[注]參見魏治勛：《禁止性法律規(guī)范的概念》，山東人民出版社2008年版，第130-139頁。這些研究成果對我們?nèi)?、系統(tǒng)認(rèn)識民間規(guī)范義務(wù)范疇具有重要參考意義。

一、民間規(guī)范義務(wù)：構(gòu)造及特征

(一)作為一種社會意見的義務(wù)

認(rèn)識民間規(guī)范義務(wù)，首先需要理解“義務(wù)”。義務(wù)本質(zhì)上是一種社會意見，即社會關(guān)于某種行為是否需要被做而表達(dá)的一種觀點，這種觀點中包含有“社會大多數(shù)人的良知、理性的認(rèn)識、看法”。[注]張恒山：《分析實證主義法學(xué)義務(wù)觀辨析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第2期。對義務(wù)的此種理解可以較為全面地把握內(nèi)涵于義務(wù)中的“應(yīng)當(dāng)”、“行為”以及“責(zé)任”等核心要素。

首先，義務(wù)關(guān)涉“應(yīng)當(dāng)”。關(guān)于此點可從兩方面進行理解：其一，義務(wù)中的“應(yīng)當(dāng)”包含有“當(dāng)為”和“必為”的雙重意涵。義務(wù)視角的“應(yīng)當(dāng)”，即是對主體某一特定行為的明確要求。此種要求是一種表達(dá)行為人與行為之間確定性關(guān)聯(lián)的主觀認(rèn)知，帶有強烈的價值判斷色彩。作為價值判斷的義務(wù)來源于主體自身的良知和理性，亦即義務(wù)是在主體作為他人行動之“中立第三方評價者”[注]張恒山：《法理要論》(第三版)，北京大學(xué)出版社2009年版，第90頁。時，由其道德心和理性觀念(包括認(rèn)知理性和行為理性)共同作用而得出的一種價值判斷：人首先通過道德心來對某一行為的正當(dāng)與否做出判斷，并繼而通過理性觀念來衡量為或不為此一行為的利益得失，倘若某一行為從道德上來看是正當(dāng)?shù)?，且該行為有利于行為人較大利益的實現(xiàn)，則對該行為的具體實踐就可以被稱為“應(yīng)當(dāng)”。其二，義務(wù)中的“應(yīng)當(dāng)”是一種社會意義上的“應(yīng)當(dāng)”，即“應(yīng)當(dāng)”主要是群體層面的價值判斷。有學(xué)者指出，在對“應(yīng)當(dāng)”的諸種理解中，僅有“自我內(nèi)省式要求意義上的‘應(yīng)當(dāng)’”及“外界群體要求意義上的‘應(yīng)當(dāng)’”同“義務(wù)”發(fā)生關(guān)聯(lián)。[注]張恒山：《義務(wù)、法律義務(wù)內(nèi)涵再辨析》，載《環(huán)球法律評論》2002年第4期。而就“自我”與“群體”意義上之“應(yīng)當(dāng)”的排序，無疑后者優(yōu)先。在實踐中，大多數(shù)人對某行為的“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識，與外界群體對該行為的“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識是一致的，即他人認(rèn)為我該做的，我自己也認(rèn)為該做。并不排除這樣一種情況，即某些義務(wù)主體對自身行為的“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識，與群體內(nèi)其他主體對該行為的“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識存在不一致，即他人認(rèn)為我該做的，我自己不認(rèn)為該做。這個時候，義務(wù)主體自身的這種“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識并不構(gòu)成其免除義務(wù)的正當(dāng)理由。

其次，義務(wù)關(guān)涉“行為”。對義務(wù)中的“行為”同樣可從兩方面進行理解：其一，“行為”是義務(wù)所要求之“應(yīng)當(dāng)”的必然指向。有學(xué)者認(rèn)為，西方學(xué)者傾向于從“應(yīng)當(dāng)”而非“應(yīng)當(dāng)+行為”的角度來理解義務(wù)，[注]張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版，第48-51頁。此種觀點有待商榷。因為即便是西方學(xué)者所強調(diào)的“應(yīng)當(dāng)”，其后實際上隱含有“行為”的意思。從邏輯上看，“應(yīng)當(dāng)”作為一種價值判斷必有其所指，此一所指即是“行為”。在義務(wù)中，“應(yīng)當(dāng)”與“行為”間存有邏輯上的遞進關(guān)系。如應(yīng)當(dāng)制止盜竊、應(yīng)當(dāng)納稅、應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)等，“制止盜竊”、“納稅”、“學(xué)習(xí)”都是“應(yīng)當(dāng)”所指向的具體行為內(nèi)容。如果僅僅強調(diào)義務(wù)是一種“應(yīng)當(dāng)”，其實也就等于說：我們有必要去做一件我們不知道為何但又是正當(dāng)?shù)氖虑?。其二，義務(wù)中的行為主要是一種觀念上的行為。義務(wù)所要求之“行為”，乃是群體在觀念上認(rèn)為必須為或不為的行為，其與主體的實際行為并無直接關(guān)聯(lián)：“說某人有義務(wù)做某事，就是說不管愿意與否，他都必須做……然而在道德和法律上對選擇的這種排除，并沒有在生理上排除選擇?！盵注][英]米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第34頁。義務(wù)所要求的行為，僅僅存在于主體的觀念之中，尚未以外在的身體行動表達(dá)出來。此種觀念行為與現(xiàn)實行為的分離意味著主體在面對義務(wù)時保留有相應(yīng)的選擇空間：其既可能選擇做出與義務(wù)要求相一致的行為，也可能選擇不做出與義務(wù)要求相一致的行為，甚至還有可能做出與義務(wù)要求相反的行為。義務(wù)中之行為的選擇面向進一步為“責(zé)任”的引入提供了必要性和可能性。

最后，義務(wù)關(guān)涉“責(zé)任”。責(zé)任是義務(wù)對主體產(chǎn)生拘束效力的重要保證，同時也是義務(wù)作為一類社會意見區(qū)別于其他意見的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為人出于自身意愿選擇不為“應(yīng)當(dāng)之行為”或選擇做與“應(yīng)當(dāng)之行為”相反的行為時，其有可能會受到來自他人或社會的責(zé)備、譴責(zé)甚至懲罰。這些帶有負(fù)面價值意味的行為措施即是義務(wù)所關(guān)涉的“責(zé)任”。如“周日我們應(yīng)當(dāng)一起去踢足球”這句話所要求的即是一種行為，但此種行為所表達(dá)的僅僅是一種建議，而不是義務(wù)，因為其中并不包含有責(zé)任的成分，即便某人周日沒有去踢足球，他也不會受到來自他人或社會的譴責(zé)、處罰。奧斯丁認(rèn)為，義務(wù)同不利后果緊密相聯(lián)：“如果你表達(dá)或宣布一個讓我為或不為某一行為的要求，并且假如我沒有服從你的要求，你將會用對我不利的后果來處罰我，那么你所表達(dá)或宣布的這個要求就是一個命令?！盵注]John Austin. the province of jurisprudence determined, Cambridge University Press, 1995, P.21.哈特認(rèn)為，義務(wù)成立的前提之一是社會對違反或意向違反規(guī)則者施加強大壓力：“當(dāng)對服從某一規(guī)則的一般要求普遍且強烈，且對那些越軌或有越軌之虞的人施加的社會壓力是強大之時，此一規(guī)則就會被認(rèn)為、或說成是設(shè)定義務(wù)的。”[注]H. L. A. Hart. The Concept of Law, Oxford University Press, 1994, p.86.無論奧斯丁的“不利后果”、還是哈特的“社會壓力”，本質(zhì)上都是對行為人違反義務(wù)后所需承擔(dān)責(zé)任的不同描述形式。當(dāng)然，之于義務(wù)而言，責(zé)任并非絕對，就某些特定行為(尤其是那些“英雄式”行為)而言，對它們的義務(wù)性規(guī)定往往旨在一種宣告或是表達(dá)對其履行的美好期待以及鼓勵，這種情況在道德義務(wù)中尤其可見。

(二)民間規(guī)范義務(wù)的基本特征：以法律規(guī)范義務(wù)為對照

義務(wù)本質(zhì)上是一種社會要求，當(dāng)其于不同類型之行為規(guī)范中獲得表達(dá)時，也就形成了各自不同的義務(wù)類型。目前學(xué)界通說認(rèn)為可對義務(wù)作道德義務(wù)、宗教義務(wù)和法律義務(wù)的區(qū)分，[注]參見張江河：《對權(quán)利與義務(wù)問題的新思考》，載《法律科學(xué)》2002年第6期；以及胡平仁：《法律義務(wù)新論——兼評張恒山教授〈義務(wù)先定論〉中的義務(wù)觀》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第6期。此種觀點有待商榷。因為很多時候道德義務(wù)、宗教義務(wù)和法律義務(wù)間的界限并不是完全絕對的，現(xiàn)實生活中經(jīng)常有以道德代法律、或是以宗教代法律的情形出現(xiàn)。如在某些政教合一國家，宗教義務(wù)既是道德義務(wù)，同時也是法律義務(wù)。借用新制度經(jīng)濟學(xué)“正式制度”與“非正式制度”的二元分析框架，[注]Douglass C. North. Institution, Institutional Change and Economic Growth, Cambridge University Press, 1990, pp.36-53.可對義務(wù)做法律規(guī)范義務(wù)(即通常所說之“法定義務(wù)”)以及民間規(guī)范義務(wù)的二元區(qū)分。根據(jù)此一區(qū)分，在經(jīng)由國家公權(quán)力予以確認(rèn)轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范義務(wù)之前，以往所言之道德義務(wù)、宗教義務(wù)，以及現(xiàn)今之所謂政策義務(wù)、章程義務(wù)等，[注]參見胡平仁：《法律義務(wù)新論——兼評張恒山教授〈義務(wù)先定論〉中的義務(wù)觀》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第6期。皆可列入民間規(guī)范義務(wù)的范疇中去。

民間規(guī)范是一個與法律規(guī)范相對應(yīng)的概念，二者以有無國家公權(quán)力確認(rèn)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。所謂民間規(guī)范，即指由特定區(qū)域范圍內(nèi)的社會主體在長期生產(chǎn)生活中逐漸形成并用以調(diào)整日常交往秩序、處理日常糾紛的行為規(guī)范，包括民族習(xí)慣法、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團/商會章程等皆可歸入民間規(guī)范之范疇。民間規(guī)范與法律規(guī)范并非截然對立，而是彼此影響、相互作用，民間規(guī)范是法律規(guī)范的重要淵源，而法律規(guī)范亦會對民間規(guī)范的型構(gòu)產(chǎn)生重要影響。

民間規(guī)范義務(wù)即是通過民間規(guī)范來獲得自身之規(guī)范表達(dá)的義務(wù)類型。與法律規(guī)范義務(wù)相比較，民間規(guī)范義務(wù)具有以下顯著特征：

其一，俗成性。俗成性是指民間規(guī)范義務(wù)之生發(fā)通常基于主體在日常生活和社會交往中的約定俗成，其與法律規(guī)范義務(wù)的程序性特征形成鮮明對照。法律規(guī)范義務(wù)在形成過程中帶有明顯的理性建構(gòu)色彩，此種理性建構(gòu)在實踐中往往表現(xiàn)為特定的民主政治程序，亦即法律規(guī)范義務(wù)是在特定的程序中被人為地制定出來的。而民間規(guī)范義務(wù)最初可能僅僅表現(xiàn)為某一普通主體或部分社群成員的經(jīng)常性行為，其最終能否成為一種民間規(guī)范義務(wù)，還要取決于其是否能夠規(guī)范民眾的社會交往，從而具有一種社會意義上的“應(yīng)當(dāng)”。從自發(fā)自生秩序的視角看，民間規(guī)范義務(wù)的生發(fā)，完全取決于民眾在社會交往中那種具有“試錯過程”和“贏者生存”之意義的行為實踐，[注]參見F. A. Hayek. Law, Legislation and Liberty. ( Volume 1 ), The University of Chicago Press, 1973, pp.43-48.完全取決于民眾的自我認(rèn)同而非強制推行，此即民間規(guī)范義務(wù)在生發(fā)上的約定俗成。俗成性特征意味著民間規(guī)范義務(wù)在實踐中主要依靠民眾的自覺遵守和主動維護，而不是國家的強制推行。

其二，區(qū)域性。區(qū)域性是指民間規(guī)范義務(wù)通常只在特定地域內(nèi)或特定人群中具備約束效力，其與法律規(guī)范義務(wù)的普遍性特征形成鮮明對照。法律規(guī)范義務(wù)作為由國家予以明確標(biāo)示的義務(wù)類型，在實踐中具有明確的普遍效力：一方面，法律規(guī)范義務(wù)在國家內(nèi)部所有的地理域內(nèi)具有效力，不存在僅在局部地區(qū)生效的義務(wù)；另一方面，法律規(guī)范義務(wù)在國家內(nèi)部所有的群體域內(nèi)具有效力，不存在不受義務(wù)約束的群體或個人。而民間規(guī)范義務(wù)通常只在特定的地理域或人群域內(nèi)具有效力——就特定地理域而言，民間規(guī)范義務(wù)僅在特定地理范圍內(nèi)有效。如“賠命價”民間規(guī)范義務(wù)，僅在西藏、青海等地具有事實上的拘束力。就特定群體域而言，民間規(guī)范義務(wù)往往僅在特定人群范圍中有效。如經(jīng)由某些行業(yè)協(xié)會、人民團體等制定出來的章程、公約義務(wù)，就只對其成員具有約束力。[注]在實踐中，并不乏有某些民間規(guī)范義務(wù)具備有全國、乃至超國家性質(zhì)的實際效力，前者如，尊老愛幼；后者如，中國傣族與泰國泰族，均有在少年時出家為僧之習(xí)俗。在面對如上情形時，對“國家”做區(qū)域性質(zhì)的理解，則其并不與民間規(guī)范義務(wù)的區(qū)域性特征相沖突。與此類似，在有明確授權(quán)的情況下，亦存有僅在國家內(nèi)部部分地理域或群體域發(fā)生效力的法律規(guī)范義務(wù)，如地方性法規(guī)、民族地方自治條例中規(guī)定的一些義務(wù)，即構(gòu)成法律規(guī)范義務(wù)普遍適用中的一種特殊情況。

其三，具象性。具象性是指民間規(guī)范義務(wù)多是普通民眾日常生活的具體表達(dá)和微觀體現(xiàn)，其與法律規(guī)范義務(wù)的宏觀性特征形成鮮明對照。由于法律規(guī)范所表達(dá)的通常是對維系社會秩序而言所必須之“最低限度內(nèi)容”要求，加之用以表達(dá)法律規(guī)范的文字本身之局限性，[注]參見謝暉：《法律哲學(xué)》，法律出版社2017年版，第27-33頁。法律規(guī)范義務(wù)無論在內(nèi)容、還是表達(dá)上都比較宏觀抽象。而民間規(guī)范義務(wù)來源于民眾關(guān)于日常生活的經(jīng)驗認(rèn)知，其相比于法律規(guī)范義務(wù)通常是沒有什么“技術(shù)含量”的。民間規(guī)范義務(wù)的內(nèi)容多與普通民眾的日常生活息息相關(guān)，表達(dá)也不局限于文字形式，且出于實踐中的可操作性要求，其對主體的行為要求通常規(guī)定得比較細(xì)微具體，相關(guān)責(zé)任負(fù)擔(dān)也較為清晰明確。如為了防止村寨發(fā)生火災(zāi)，錦屏縣彥洞鄉(xiāng)彥洞村村規(guī)民約第8、9條規(guī)定：注意防火安全，發(fā)生火警者，每次罰款150～500元，并書面向社會公開檢討；對造成寨火的當(dāng)事人，處以5000～10000元罰款，并負(fù)責(zé)“洗寨”的一切費用。[注]參見徐曉光：《黔桂邊區(qū)侗族火災(zāi)防范習(xí)慣法研究》，載《民間法》(第十八卷)，廈門大學(xué)出版社2016年版，第2-10頁。

二、民間規(guī)范義務(wù)的功能分析

通過前文對民間規(guī)范義務(wù)概念、特征的梳理，已經(jīng)對民間規(guī)范義務(wù)有了一個初步的了解，接下來從功能視角對民間規(guī)范義務(wù)做進一步分析。

(一)義務(wù)構(gòu)成民間規(guī)范的重要組成部分

從內(nèi)容上看，規(guī)范對主體的行為指引包括“可為”、“倡為”、“禁為”、“必為”幾類，“可為”所表達(dá)的主體自由行動之主張使得其通常與權(quán)利相勾連，而“禁為”、“必為”則因?qū)π袨榈膹娭菩砸蠖ǔＥc義務(wù)相勾連。[注]“倡為”所指向的，既有與權(quán)利相關(guān)之內(nèi)容，也有與義務(wù)相關(guān)之內(nèi)容，后者如，“公民應(yīng)當(dāng)見義勇為”。因之，“倡為”式的行為指引可以看作是橫跨有權(quán)利與義務(wù)兩方的指引類型。從民間規(guī)范的內(nèi)容來看，其多是關(guān)于某類行為之禁為、必為的明確規(guī)定。試舉三例：

例一：連畔土地，其低處地之所有人，對于高處地自然流至之水，不得任意筑堤防阻。如高處地之所有人，欲施工作開挖溝渠蓄水、泄水，必須計及低處地裨無損害；若于低處地有損害時，則低處地之所有人得阻止之。[注]前南京國民政府司法行政部編：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》(上冊)，胡旭晟等點校，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第361頁。

例二：2010年6月，江蘇省衛(wèi)生廳印發(fā)《關(guān)于加強醫(yī)院探視管理的若干規(guī)定(試行)》。要求探視者到醫(yī)院探視病人，必須是每天下午3點至晚上9點之間，每次探視不超過1小時。此規(guī)定一出，即引起了社會的廣泛爭議。原因是江蘇省內(nèi)有這樣一條口耳相傳的民間風(fēng)俗習(xí)慣：“不得于下午探視病人”。在普通民眾看來，上午意味著陽氣旺盛，生機蓬勃，下午則意味著“夕陽西下”，對病人而言很不吉利，此時探視病人無疑是對其不尊重，還加重病人的心理負(fù)擔(dān)，不利于病人康復(fù)。[注]參見符向軍：《醫(yī)院探視新規(guī)須尊重“民間法”》，中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/06/id/413970.shtml，最后訪問日期：2018年6月15日。

例三：藏區(qū)“賠命價”在古代以官方法的形式存在，在現(xiàn)代則成為游離于正式秩序之外的民間規(guī)范。時至今日，藏民在命案發(fā)生后仍會通過“賠命價”處理案件。1970年農(nóng)歷正月十三，甲乙因平日積怨發(fā)生斗毆，甲在斗毆中持刀插進乙胸部，致乙當(dāng)場死亡。此案經(jīng)A縣革命委員會保衛(wèi)部、A縣公檢法機關(guān)軍管組審理，認(rèn)為被告人甲構(gòu)成斗毆殺人罪，于1970年8月29日依法判處甲有期徒刑20年。1981年甲因病保外就醫(yī)，回家后被害人乙的親屬即揚言要報復(fù)甲。后經(jīng)大隊調(diào)解，甲給被害人付了6600余元命價款，方能回家安住。[注]參見淡樂蓉：《藏族“賠命價”習(xí)慣法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第158-159頁。

說義務(wù)是民間規(guī)范的重要內(nèi)容，首先在于民間規(guī)范所指向的行為，并不局限于民眾的日常生活，其甚至可以擴展至與主體日常生活相關(guān)之民事、乃至刑事活動領(lǐng)域，而這些與民事、刑事活動相關(guān)之民間規(guī)范的具體規(guī)定往往都帶有較強的義務(wù)色彩，即其多是關(guān)于特定行為之“禁為”、“必為”的明確要求。如例一中關(guān)于相鄰?fù)恋刂麨樾袨榈拿耖g規(guī)范，要求水田所有人在利用流水之時不得對彼此造成妨礙；例二中關(guān)于探視病人之禁為行為的民間規(guī)范，要求探視者“不得于下午探視病人”；例三中關(guān)于藏區(qū)“賠命價”之必為行為的民間規(guī)范，要求行為人在殺人/傷人致人死亡后必須向被害人家屬賠償相應(yīng)命價。這些民間規(guī)范都是以明確的義務(wù)性要求為其主要內(nèi)容。

其次，這些以義務(wù)為主要內(nèi)容的民間規(guī)范，往往能夠在社會生活中得到普通民眾的尊重和認(rèn)可，從而具有較強的實踐效力。此種實踐效力使得民間規(guī)范不僅具備“對抗”正式制度的能力，甚至在某些應(yīng)由法律規(guī)范予以獨斷性規(guī)定/處理的領(lǐng)域，民間規(guī)范亦同樣擁有與其進行“博弈”的強制效力。如例二，當(dāng)江蘇省衛(wèi)生廳在出于方便醫(yī)院管理之目的而要求探視者只能在“每天下午3點至晚上9點之間”進行探視時，此種與“不得于下午探視病人”相背的規(guī)定隨即引發(fā)社會巨大爭議。再如例三之案例，甲之殺人行為已經(jīng)由國家機關(guān)審理并定罪處罰，但此種處理并沒有消除甲在“賠命價”上的義務(wù)責(zé)任，甲在保外就醫(yī)后仍需支付乙的“命價”款，否則乙之親屬即可對其進行報復(fù)。此種“命價”義務(wù)可以同國家正式制度進行對抗，其效力正來自于藏民對“賠命價”民間規(guī)范的尊重和認(rèn)同。

(二)民間規(guī)范義務(wù)構(gòu)成對民間規(guī)范權(quán)利的必要制約

說義務(wù)是民間規(guī)范的重要內(nèi)容，并不否認(rèn)權(quán)利同樣構(gòu)成民間規(guī)范的重要內(nèi)容。不存在僅規(guī)定義務(wù)的民間規(guī)范，也不存在只規(guī)定權(quán)利的民間規(guī)范。[注]參見謝暉：《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第128-129頁。在民間規(guī)范中，民間規(guī)范義務(wù)構(gòu)成對民間規(guī)范權(quán)利的必要制約。

首先，從人性的本質(zhì)上看，義務(wù)構(gòu)成對權(quán)利的必要制約。人性從本質(zhì)上來說是人之個體性與社會性的矛盾統(tǒng)一：個體性與社會性一方面分別表征人性的兩極，一方面又極為現(xiàn)實地統(tǒng)一于人本身。有學(xué)者指出，權(quán)利主要根植于人本質(zhì)中的個體性方面，因之個體性的過分?jǐn)U張即是權(quán)利的過分?jǐn)U張。[注]參見謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辯思》，山東人民出版社2000年版，第190-191頁。權(quán)利的過分?jǐn)U張通常造成兩類惡果：一是生成特權(quán)，即權(quán)利不再關(guān)照民眾，反而成為某些在政治、經(jīng)濟上具有優(yōu)勢地位之人佐證其行為正當(dāng)性的工具；二是權(quán)利濫化，即人人都基于自身利益訴求而以“權(quán)利”為名主張之，使得權(quán)利不再設(shè)有邊界，反而成為某些人佐證其不合理之利益訴求的工具、并進而造成對社會秩序的滯礙。人的全面發(fā)展需要人之個體性與社會性的共同伸張——人不僅需要借由自我之行為來表達(dá)自身，更需在與他人的互動和交往中認(rèn)識自我。與權(quán)利主要根植于人的個體性方面相對應(yīng)，義務(wù)則更多根植于人的社會性方面，人之社會性的伸張在實踐中需要通過義務(wù)來實現(xiàn)。

其次，從義務(wù)的來源上看，義務(wù)構(gòu)成對權(quán)利的必要制約。如前述，義務(wù)本質(zhì)上是一種社會意見，此種關(guān)于為或不為某一特定行為的社會意見來源于社會成員們的共識和約定。在“三人社會”模式中，每個人既是特定情勢下的當(dāng)事人，同時也是其他情勢中的旁觀者。一個特定情勢下的義務(wù)人，或許會認(rèn)為某一義務(wù)對自己而言是外來的、強加的，但當(dāng)該個人以旁觀者、第三人的身份對其他人之行為做出評價時，此種評價必然與社會其他成員對此一行為的評價相同。在此基礎(chǔ)上，個人會和社會其他成員一起就特定情勢下為或不為特定行為做出承諾，此種承諾中包含有義務(wù)人自身對被要求為或不為之行為所表示的同意和承諾。[注]參見張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版，第304-325頁。此種承諾標(biāo)示著行為人放棄了基于其個體性而生之完全的行動自由，而通過對特定行為的“禁為”、“必為”之規(guī)定來確定個體間的行為界限，使得人的社會性屬性得到必要之伸張。

再次，從民間規(guī)范的生發(fā)上看，義務(wù)構(gòu)成對權(quán)利的重要制約。有學(xué)者通過對原始人類社會最早存在的禁忌規(guī)范——食物禁忌的類型化考察后指出，在食物禁忌的初始階段，其僅僅表現(xiàn)為基于人對未知之神秘力量的恐懼而不準(zhǔn)食用某一特定食物的原初食物禁忌，繼而才會產(chǎn)生以食物分配和食用為主要內(nèi)容的生產(chǎn)性食物禁忌，以及標(biāo)示族群之自我存在的圖騰食物禁忌。而伴隨人之認(rèn)識能力的不斷提高，禁忌就不再表現(xiàn)為是純粹的“不得”，而是轉(zhuǎn)而以“必須”或是“可以”來對人與食物間的關(guān)系進行規(guī)范——生產(chǎn)性食物禁忌要求，任何一位成員都有權(quán)享用自己的一份食物，只是禁止以帶走的形式將之占有，而是必須當(dāng)即吃掉。圖騰食物禁忌更是在“不得食用本氏族標(biāo)志的那一類動植物”之基礎(chǔ)上規(guī)定有一系列如何合理對待圖騰動物的肯定性規(guī)范。[注]參見魏治勛：《禁止性法律規(guī)范的概念》，山東人民出版社2008年版，第126-139頁。這即意味著，之于民間規(guī)范的生發(fā)來看，總是先有義務(wù)，后有權(quán)利，義務(wù)構(gòu)成對權(quán)利的重要制約。

(三)民間規(guī)范義務(wù)對于社會秩序的維系具有重要作用

無論何種行為規(guī)范，均以實現(xiàn)對人之個體性、社會性屬性的共同伸張和對社會秩序的良好維護為最終目標(biāo)。民間規(guī)范中的“禁為”、“必為”等義務(wù)性規(guī)定大多能夠得到民眾的廣泛尊重和認(rèn)可，其不僅可以保證人之社會性屬性的必要伸張，同時亦對社會秩序的良好維護具有重要意義。

首先，民間規(guī)范義務(wù)表征并維系一定之社會共識。此種共識本質(zhì)上是一種以社會為本位的關(guān)于善、惡的倫理意見，與人之社會性的伸張緊密相關(guān)。民間規(guī)范義務(wù)中的“禁為”一般以禁止某些帶有負(fù)面價值判斷、即與“惡”相關(guān)之行為的方式來抑制人之個體性屬性的過分伸張，如不得傷人、不得偷盜等。之所以要禁止這些行為，乃是考慮到人們可能會相互侵害，或是損害社會共同利益，因之需要約束個人的行為，防止其做出侵害他人或損害社會共同利益的行為。民間規(guī)范義務(wù)的“必為”一般以要求某些帶有正面價值判斷、即與“善”相關(guān)之行為的方式來促進人之社會性屬性的必要伸張，如尊老愛幼、扶貧助弱等。之所以要求履行這些行為，乃是考慮到人們可能會因為出于私心而對他人、集體、社會的利益無動于衷，因之需要引導(dǎo)特定群體或社會中之個人的利他行為。總之，在民間規(guī)范義務(wù)有關(guān)“禁為”、“必為”的表達(dá)中，蘊含有民眾關(guān)于善惡的基本倫理訴求，這些倫理訴求對社會的存在和發(fā)展而言是必不可少的。

其次，民間規(guī)范義務(wù)能夠為主體的日常生活和人際交往提供明確的信息指引。將民間規(guī)范義務(wù)視為表征和維系社會共識的載體，相關(guān)分析仍停留在有關(guān)社會的意識形態(tài)層面。在現(xiàn)實中，社會是由無數(shù)個人在一定共識基礎(chǔ)上、以不間斷的身體行動最終匯集而成。如果將社會視為一個自控系統(tǒng)，[注]參見[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第8-9頁。那么民間規(guī)范首先是作為一種信息來實現(xiàn)其在社會系統(tǒng)中的控制作用。在民間規(guī)范中，義務(wù)相較權(quán)利具有更加確定的信息屬性，從而能夠更加有效地為人們提供指引。因為以“可為”為內(nèi)容的權(quán)利，對主體而言所表達(dá)的是關(guān)于行為的一種選擇性指引，而以“禁為”、“必為”為內(nèi)容的義務(wù)，所表達(dá)的則是關(guān)于行為的一種確定性指引——確定性指引意味著義務(wù)所要求的行為是“應(yīng)當(dāng)”去做的，即所要求的是一種帶有相當(dāng)強制意味和較高確定色彩的行為，[注]參見Joseph Raz. the authority of law, Oxford University Press, 1979. pp.169-171.這就意味著人們可以根據(jù)民間規(guī)范義務(wù)中的具體要求來安排自己的日常生活和人際交往，從而實現(xiàn)民間規(guī)范義務(wù)的信息功能。

再次，民間規(guī)范義務(wù)針對社會越軌行為的強制而言具有較強的可操作性。在一個穩(wěn)定的社會結(jié)構(gòu)中，必然存在一定數(shù)量的“越軌行為”，[注]H. L. A. Hart. The Concept of Law, Oxford University Press, 1994, p.92.。從維護社會秩序的角度出發(fā)，針對越軌行為的強制措施顯得尤為必要。強制措施得以實施的前提是相關(guān)規(guī)范提供有具體的操作依據(jù)，亦即關(guān)于如何實施強制的規(guī)范內(nèi)容。在民間規(guī)范中，有關(guān)強制措施的規(guī)范內(nèi)容是由義務(wù)提供的。民間規(guī)范義務(wù)的可操作性是指，民間規(guī)范義務(wù)能夠為針對越軌行為的強制措施提供必要的規(guī)范依據(jù)——此種依據(jù)包括三方面內(nèi)容：一是強制的對象，即針對何人進行強制；二是強制的方式，即以何種方式(糾正/補救)進行強制；三是強制的程度，即強制實施到何種程度方為恰當(dāng)。如果民間規(guī)范中沒有義務(wù)及相關(guān)的操作性規(guī)定，那么社會就沒有辦法針對其中的越軌者和越軌行為實施強制，不但民間規(guī)范不能成為一種可供操作的社會控制手段，社會秩序的生成和維系亦是無從談起。

三、民間規(guī)范義務(wù)的司法識別：確認(rèn)與效力

(一)民間規(guī)范義務(wù)向法律規(guī)范義務(wù)轉(zhuǎn)化的必要性分析

在法治語境下，法律規(guī)范有向民間規(guī)范尋求資源支持之需要，而民間規(guī)范亦有向法律規(guī)范主動轉(zhuǎn)換之需求，[注]參見謝暉：《論民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的方式》，載《政法論壇》2016年第1期。民間規(guī)范向法律規(guī)范的轉(zhuǎn)換必然涉及民間規(guī)范義務(wù)向法律規(guī)范義務(wù)的轉(zhuǎn)化。此種轉(zhuǎn)化首先需要解答民間規(guī)范義務(wù)向法律規(guī)范義務(wù)轉(zhuǎn)化的必要性問題。

首先，從法律規(guī)范構(gòu)成的內(nèi)部視角來看，民間規(guī)范義務(wù)構(gòu)成法律規(guī)范義務(wù)的重要淵源。恩格斯指出：“在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來變成了法律?！盵注]《馬克思恩格斯選集》(第二卷)，人民出版社1972年版，第538-539頁。在法律的制定過程中，始終會有不少民間規(guī)范義務(wù)以立法方式直接轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范義務(wù)。此類民間規(guī)范義務(wù)多是同社會秩序的生發(fā)、維系緊密相關(guān)。如不得傷害他人、不得偷盜等普遍存在于各個國家、地區(qū)、民族中的義務(wù)性規(guī)定，即構(gòu)成一般性社會秩序的重要生發(fā)因素，很難想象在一個允許人們隨意相互傷害、不尊重個人財產(chǎn)的環(huán)境中能夠產(chǎn)生出有秩序的社會狀態(tài)。法律不能無中生有地“創(chuàng)造”出一套社會秩序，無論其是一般意義上的社會秩序，或是某一特定行業(yè)、類型的社會秩序。法律只能借助國家公權(quán)力，通過立法形式將民間規(guī)范義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范義務(wù)，從而確認(rèn)和維系既有的社會秩序。

其次，從社會秩序運行的外部視角來看，民間規(guī)范義務(wù)構(gòu)成對主體權(quán)利訴求(主要是非法定權(quán)利)的必要限制?，F(xiàn)代社會是一個權(quán)利本位的社會，[注]參見姚建宗、方芳:《新興權(quán)利研究的幾個問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第3期。但對權(quán)利的過分強調(diào)和過度張揚最終只會導(dǎo)致權(quán)利的“泛濫”和“貶值”。倘若人人都基于自身利益訴求而無限制地主張權(quán)利，那么此種權(quán)利主張只會造成對他人和社會的不必要的負(fù)擔(dān)。在法律規(guī)范中，法定權(quán)利以法定義務(wù)作為其必要的限制，但在法定權(quán)利之外，主體仍會有其他各式各樣的權(quán)利主張，這個時候，針對非法定權(quán)利的必要限制就主要落在民間規(guī)范義務(wù)之上。在某些法律尚未涉及、或不便涉及的領(lǐng)域，民間規(guī)范義務(wù)可以發(fā)揮其相應(yīng)的權(quán)利限制功能，將主體的權(quán)利(主要是非法定權(quán)利)主張限制在一個合理的范圍之內(nèi)，使得社會秩序不會因為主體權(quán)利的過分伸張而走向失序。當(dāng)下已有越來越多的非法定權(quán)利被提交至司法機關(guān)要求獲得確認(rèn)或救濟，可以預(yù)見，民間規(guī)范義務(wù)將在針對非法定權(quán)利的司法實踐中發(fā)揮愈加重要的作用。

綜上，民間規(guī)范義務(wù)的法源性質(zhì)以及其對權(quán)利(主要是非法定權(quán)利)的限制功能決定了其有向法律規(guī)范義務(wù)進行轉(zhuǎn)化之必要。所謂必要，不僅指民間規(guī)范義務(wù)向法律規(guī)范義務(wù)的轉(zhuǎn)化有其內(nèi)部和外部的必然性，更指民間規(guī)范義務(wù)向法律規(guī)范義務(wù)的轉(zhuǎn)化需要強調(diào)民間規(guī)范義務(wù)自身的正當(dāng)性與合理性——正當(dāng)性即是說義務(wù)本身必須符合人之社會性伸張的基本訴求，合理性即是說義務(wù)對權(quán)利的限制必須是在一個可供人們接受的合理范圍之內(nèi)。以法定義務(wù)的方式來對權(quán)利進行限制尤其需要強調(diào)義務(wù)本身的正當(dāng)性與合理性。[注]參見汪太賢：《權(quán)利的代價——權(quán)利限制的根據(jù)、方式、宗旨和原則》，載《學(xué)習(xí)與探索》2000年第4期。

民間規(guī)范義務(wù)向法律規(guī)范義務(wù)轉(zhuǎn)化的實踐路徑包括立法認(rèn)可與司法確認(rèn)。在司法確認(rèn)的轉(zhuǎn)化路徑中，法官是對特定之民間規(guī)范義務(wù)予以理性認(rèn)識和科學(xué)表達(dá)的重要主體，而在法官概括、表達(dá)、適用民間規(guī)范義務(wù)的整個過程中，其考察認(rèn)定民間規(guī)范義務(wù)是否真實存在、是否能夠適用的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)問題就顯得尤為重要。

(二)民間規(guī)范義務(wù)司法識別的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)

從學(xué)理上看，對民間規(guī)范的司法識別活動包括有法官對民間規(guī)范的司法認(rèn)定與司法適用。因之，民間規(guī)范義務(wù)的司法識別亦可作認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和適用標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分。前者用于確定民間規(guī)范義務(wù)存在與否，后者用于確定民間規(guī)范義務(wù)能否適用。民間規(guī)范義務(wù)司法識別的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)包括兩點，一是“應(yīng)當(dāng)”性質(zhì)的規(guī)則主張，二是主體間的重復(fù)性行為；外在標(biāo)準(zhǔn)亦包括兩點，即民間規(guī)范義務(wù)既不能與既有法律規(guī)范義務(wù)相沖突，也不能同公序良俗相違背。

“應(yīng)當(dāng)”性質(zhì)的規(guī)則表達(dá)是法官在司法實踐中確定習(xí)慣權(quán)利存在與否的首要標(biāo)準(zhǔn)。民間規(guī)范義務(wù)較多體現(xiàn)為民眾直接的語言或行為，但無論其以何種形式表達(dá)，都不影響我們以一種系統(tǒng)的規(guī)則(符號)來對其進行理解和闡釋。[注]參見謝暉：《法律的意義追問》，法律出版社2016年版，第90-104頁。在司法實踐中法官固然需要查明案件所需之民間規(guī)范義務(wù)，但其不可能、也無必要對每個人的每一個行為進行分辨和記錄。法官必須在人們關(guān)于權(quán)利義務(wù)的日常表達(dá)中歸納出能夠規(guī)制、支配主體行為并分配主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)則，此種規(guī)則即是一種關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)范表達(dá)。[注]參見Hans Kelsen, Pure Theory of Law, Beijing: China Social Science Publishing House, 1999, p.4.對此種表征民間規(guī)范義務(wù)的“應(yīng)當(dāng)”有兩點需要注意。首先，民間規(guī)范義務(wù)的具象性特征決定了其自身的規(guī)范化程度并不如法律規(guī)則那般明確清晰，這個時候法官就需要對民間規(guī)范義務(wù)予以規(guī)則化的明確表達(dá)。如民諺“租不攔當(dāng)、當(dāng)不攔賣”，[注]前南京國民政府司法行政部編：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》(上冊)，胡旭晟等點校，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第27頁。其中并未明確關(guān)于義務(wù)的“禁為”表達(dá)，在司法過程中法官就有必要將這一民諺轉(zhuǎn)化為義務(wù)性質(zhì)的“應(yīng)當(dāng)”：租戶不得阻止所有人出典，而典戶亦不得阻止所有人出賣。其次，民間規(guī)范義務(wù)的“應(yīng)當(dāng)”表達(dá)需要得到民眾的普遍認(rèn)同?！皯?yīng)當(dāng)”是每一個針對他人的行為表達(dá)意志的行為的主觀方面，但只有當(dāng)這種表達(dá)意志的行為同時具有客觀意義，也即“應(yīng)當(dāng)”所標(biāo)示的行為應(yīng)當(dāng)為其所指向之對象、甚至無關(guān)第三人所認(rèn)同時，一個規(guī)范才真正得以確立。[注]參見Hans Kelsen, Pure Theory of Law, China Social Science Publishing House, 1999, pp.7-8.“應(yīng)當(dāng)”所表達(dá)的義務(wù)規(guī)則，不僅要能夠清晰闡明主體的指示意圖，同時這種指示意圖也要得到其所指向之對象、甚至無關(guān)之第三人的認(rèn)同，如此才可確定為是民間規(guī)范義務(wù)。

主體間的重復(fù)性行為是法官確定民間規(guī)范義務(wù)存在與否的另一標(biāo)準(zhǔn)。法官從兩造的主張中抽象出民間規(guī)范義務(wù)的“應(yīng)當(dāng)”表達(dá)，但這還不足以證立民間規(guī)范義務(wù)的切實存在，因為此種義務(wù)有可能只是少數(shù)人的主張，或僅為一種歷史性的存在。這個時候法官就有必要考察民間規(guī)范義務(wù)是否現(xiàn)實存在。重復(fù)性行為的“重復(fù)”可從兩方面進行理解：一是時間上的重復(fù)，即行為需要在一定的時間范圍內(nèi)得到重復(fù)；二是空間上的重復(fù)，即行為需要在一定的地域范圍內(nèi)得到重復(fù)。強調(diào)法官對民間規(guī)范義務(wù)的確證需要考察主體間的重復(fù)性行為，不僅在于主體間的重復(fù)性行為可以證實民間規(guī)范義務(wù)的存在，更在于表達(dá)民間規(guī)范義務(wù)的“應(yīng)當(dāng)”需要從此行為中獲得一種正當(dāng)性：“如果聚居在一起的人們長期地在相同的條件下，以相同的方式為相同的行為，那么，一個趨勢，即心理學(xué)上意義的一個意志，在人們作為該群體的成員而習(xí)慣上如此行為時就產(chǎn)生了。起初，構(gòu)成習(xí)慣的這些行為(act)的主觀意義并不是一個‘應(yīng)當(dāng)’；但后來，當(dāng)這些行為已經(jīng)存在一個時期，該群體的成員就會產(chǎn)生一種觀念，他應(yīng)當(dāng)以其他成員習(xí)慣上的方式行為，與此同時，要求其他成員也如此行為的意志也產(chǎn)生了。如果某個成員沒有以其他成員習(xí)慣上的方式行為，其行為就得不到其他成員的認(rèn)可，因為這與他們的意志相違背。如此一來，習(xí)慣就變成了集體意志的一種表達(dá)方式，其主觀的意義乃是一種‘應(yīng)當(dāng)’”。[注]Hans Kelsen, Pure Theory of Law, China Social Science Publishing House, 1999, p.9.

(三)民間規(guī)范義務(wù)司法識別的外部標(biāo)準(zhǔn)

就民間規(guī)范義務(wù)司法識別的外在標(biāo)準(zhǔn)而言，標(biāo)準(zhǔn)之一是民間規(guī)范義務(wù)不能與既有的法律規(guī)范義務(wù)發(fā)生沖突，否則必然歸于無效。關(guān)于此點可從兩方面進行理解：其一，并非所有民間規(guī)范中的義務(wù)都符合現(xiàn)代文明標(biāo)準(zhǔn)。從內(nèi)容上看，某些民間規(guī)范義務(wù)的要求可能是野蠻、粗俗的；而從價值上看，某些民間規(guī)范義務(wù)也可能是落后、愚昧的。法官在確定民間規(guī)范義務(wù)的司法適用時首先需要以現(xiàn)行法律規(guī)范為基準(zhǔn)，將那些與法律規(guī)范義務(wù)相沖突的民間規(guī)范義務(wù)排除在外。其二，用作判準(zhǔn)的法律規(guī)范義務(wù)本身需為正當(dāng)?！懊耖g規(guī)范義務(wù)不得與法律規(guī)范義務(wù)相沖突”這一提法本身內(nèi)蘊一個價值前提，即規(guī)定了法律規(guī)范義務(wù)的制定法首先須為“良法”。這就意味著法官必須以“正當(dāng)?shù)摹狈梢?guī)范義務(wù)來判斷民間規(guī)范義務(wù)的確當(dāng)與否，倘若法律所規(guī)定之義務(wù)本身不符合一般意義上的正當(dāng)性，或不具備實際操作的相關(guān)條件，那么再以其為標(biāo)準(zhǔn)來判斷民間規(guī)范義務(wù)的正當(dāng)與否便失之公允。

外在標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)之二是民間規(guī)范義務(wù)不能有悖于公序良俗。在制定法有規(guī)定的情況下，民間規(guī)范義務(wù)不得與法律規(guī)范義務(wù)沖突，否則法官可以排除其適用；而在制定法沒有規(guī)定的情況下，法官則可以根據(jù)法律規(guī)范背后的法律原則來對民間規(guī)范義務(wù)做出判斷。在民法領(lǐng)域，用于判斷民間規(guī)范義務(wù)是否合乎法律精神的原則即為“公序良俗”，公序良俗是由社會公共秩序和生活秩序以及社會全體成員所普遍認(rèn)許和遵循的道德準(zhǔn)則構(gòu)成。[注]參見王利明：《論習(xí)慣作為民法淵源》，載《法學(xué)雜志》2016年第11期。在變遷劇烈的社會，通過公序良俗原則來排除不合時宜民間規(guī)范義務(wù)，不僅可欲而且可能。從學(xué)理上看，“公序良俗”還有其獨立的學(xué)術(shù)含義和意義，其適用范圍甚至可以擴展到各個部門法——“公序”包括政治和經(jīng)濟秩序，“良俗”則指善良風(fēng)俗，即一個社會的基本道德要求。在立法者沒有做出規(guī)定的領(lǐng)域，法官是以立法者的姿態(tài)發(fā)現(xiàn)規(guī)則，這就涉及到所涉之民間規(guī)范義務(wù)與整個法律體系是否兼容的問題。民間規(guī)范義務(wù)只有在合乎整體的法律精神時才能被法官納入到司法判決之中，任何有悖于公序良俗這一法的基本原則的民間規(guī)范義務(wù)都不能在司法實踐中獲得適用。

結(jié)語

對民間規(guī)范義務(wù)的民間法哲學(xué)思考，不僅需要關(guān)注有關(guān)民間規(guī)范義務(wù)生發(fā)、構(gòu)成、功能、效力方面的問題，更需考察民間規(guī)范義務(wù)在現(xiàn)實生活中的實際運作，將其結(jié)構(gòu)于當(dāng)下中國的法治建設(shè)，從而實現(xiàn)民間規(guī)范義務(wù)的從觀念到實踐的理論化過程。對民間規(guī)范義務(wù)的如上分析，不僅是對現(xiàn)實生活中的義務(wù)現(xiàn)象做出解釋，更是為“民間法”的真切存在提供一種學(xué)理上的證明：民間法不是一個“空洞的概念”，[注]劉作翔:《具體的“民間法”——一個法律社會學(xué)視野的考察》，載《浙江社會科學(xué)》2003年第4期。它有其核心范疇，如民間規(guī)范義務(wù)。將義務(wù)作為民間規(guī)范研究或民間法研究的核心范疇，就是將義務(wù)作為方法，通過義務(wù)來描述和解釋民間規(guī)范的發(fā)展過程、特征及其軌跡，并以義務(wù)觀念、義務(wù)規(guī)則及義務(wù)實踐的話語體系來構(gòu)造民間規(guī)范的具體內(nèi)容。此種關(guān)于民間規(guī)范理論化、體系化的努力向度，[注]參見周俊光：《規(guī)范法學(xué)視野下的民間法研究》，載《河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第2期。不僅能夠為法學(xué)研究提供一種新的視角，即一種不同于國家法學(xué)主流視角的民間法學(xué)視角，更能為法治建設(shè)提供一種新的路徑，即對民間規(guī)范的尊重、認(rèn)同與確認(rèn)也是法治建設(shè)的題中之意。