崔 汪 衛(wèi)

(安慶師范大學(xué)法學(xué)院，安徽 安慶 246133)

一、問題的提出

從某種程度上說，社會公眾對消極知識的使用是普遍和沒有爭議的。幾乎所有藝術(shù)和科學(xué)的創(chuàng)造都建立在過去的實踐、過去的創(chuàng)造性作品和過去的失敗的基礎(chǔ)上，前輩認(rèn)知的錯誤或個人發(fā)現(xiàn)的錯誤，能夠引發(fā)新的想法。事實上，有創(chuàng)造力的人往往詳細(xì)了解以前的研究方法以汲取經(jīng)驗教訓(xùn)。使用消極知識是很普遍的，在化學(xué)、物理、天文等領(lǐng)域，有影響的科學(xué)發(fā)明往往都建立在以往理論無法解釋新發(fā)現(xiàn)的異常情況和問題，需要打破或借助舊理論的基礎(chǔ)上[1]。如亞里士多德在柏拉圖錯誤形式理論的引導(dǎo)下發(fā)展了哲學(xué)本質(zhì)的思想，英美詩人在借鑒前輩經(jīng)驗和“錯誤”的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了新體詩歌[2]。

然而，商業(yè)秘密法中消極信息的概念并不同于日常生活中所使用的消極知識。消極信息，亦稱否定性信息，是指為了創(chuàng)造發(fā)明或完善和改進(jìn)新技術(shù)，開發(fā)者花費大量精力得出的失敗的數(shù)據(jù)、方法、設(shè)計、配方等，是對開發(fā)者沒有任何用處也不能應(yīng)用到商業(yè)活動中的信息[3]。掌握原雇主單位消極信息的雇員離職后，進(jìn)入與原雇主單位有競爭關(guān)系的企業(yè)后，是否可以使用原雇主單位得出的“錯誤”或“失敗”的結(jié)論，如果使用是否需要承擔(dān)責(zé)任。換言之，雇員在原雇主單位得出的“錯誤”或“失敗”結(jié)論是否可以作為自己的知識技能使用，或這些“錯誤”或“失敗”結(jié)論是否構(gòu)成商業(yè)秘密，離職雇員沒有使用原雇主單位的積極信息而僅使用這些消極信息，是否需要承擔(dān)法律責(zé)任，這些問題值得研究。本文重點研究商業(yè)秘密中消極信息的性質(zhì)認(rèn)定，以便更好地保障商業(yè)秘密持有人和雇員等的合法權(quán)益。

二、學(xué)界對消極信息性質(zhì)的認(rèn)知

通過對國內(nèi)外學(xué)者研究成果的總結(jié)歸納，消極信息屬性的認(rèn)定主要存在以下3種不同觀點。

1.消極信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，不受商業(yè)秘密法保護(hù)。其主要有以下3種理由：(1)消極信息沒有經(jīng)濟(jì)價值或?qū)嵱眯?。有的學(xué)者認(rèn)為，具有經(jīng)濟(jì)價值的信息才受到保護(hù)，消極的、無經(jīng)濟(jì)價值的信息不受商業(yè)秘密法保護(hù)[4]；Cross認(rèn)為，發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)具有實用性，對于沒有實用性的發(fā)明創(chuàng)造，不構(gòu)成商業(yè)秘密，也無法獲得法律保護(hù)[5]。(2)消極信息不妨礙持有人的生產(chǎn)生活。Shan認(rèn)為，消極信息即使有點創(chuàng)意，為他人使用，對持有人的生產(chǎn)及生活也不會造成嚴(yán)重影響，持有人申請初步禁止令很難獲得法院支持[6]。(3)消極信息是雇員在原雇主單位工作期間誠實獲取的。Mcguire認(rèn)為，雇員基于誠實獲取的方式掌握原雇主單位的商業(yè)秘密，在其離職后可以合法披露和使用[7]。消極信息即便作為商業(yè)秘密，也是在原雇主單位誠實獲取的，因此，很難受到商業(yè)秘密法的保護(hù)[7]。

2.消極信息構(gòu)成商業(yè)秘密，雇員離職后不得使用或披露。孔祥俊認(rèn)為，消極信息盡管是某種不利益或努力后失敗的經(jīng)驗性信息，但它同樣給權(quán)利人以啟示，同樣可以為權(quán)利人預(yù)防及消除不利益從而使權(quán)利人具有經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢，因而消極信息發(fā)揮的仍然是“積極作用”，應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)秘密的范疇[8]。張耕指出，消極信息雖然不能為所有者產(chǎn)生直接效用，但若被同行所知，競爭者可以從中得到借鑒，縮短其產(chǎn)品研發(fā)過程，避免浪費資源和時間，從而使消極信息持有人的競爭優(yōu)勢被削弱甚至喪失，因此，消極信息構(gòu)成商業(yè)秘密[9]。Klitzke指出，經(jīng)過實驗證明某種工藝不可行或某種方法不可能產(chǎn)生某種效果的信息，也構(gòu)成商業(yè)秘密[10]。田村善之以新藥研發(fā)為例，對消極信息的屬性進(jìn)行論述，指出在新藥研發(fā)過程中，當(dāng)該新藥因其副作用及效果等原因尚未投放市場時，利用非法手段獲得該新藥研發(fā)過程中所得的數(shù)據(jù)等否定性信息的人，從事新藥研發(fā)過程中利用這些否定性信息必然會節(jié)省人力、時間和費用等，因此，他認(rèn)為否定性信息構(gòu)成商業(yè)秘密[11]。持此種觀點的學(xué)者較為普遍，而且此種觀點亦為我國大量司法判例承認(rèn)。

3.消極信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查。 Graves認(rèn)為，消極信息的屬性認(rèn)定直接關(guān)系到商業(yè)秘密保護(hù)及離職雇員的自由流動，必須對其嚴(yán)格審查，應(yīng)當(dāng)以離職雇員利用消極信息所研發(fā)的成果是否與原雇主所生產(chǎn)的產(chǎn)品相同或類似的方式來辨別[3]。

本文認(rèn)同第三種觀點。消極信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，根據(jù)審查的不同情況分別作出認(rèn)定，其具體理由將在本文第四部分作進(jìn)一步闡述。

三、美國對消極信息性質(zhì)的認(rèn)定

美國立法和司法實踐對消極信息的性質(zhì)認(rèn)定經(jīng)歷了漫長的過程，存在4種不同態(tài)度：消極信息不構(gòu)成商業(yè)秘密；回避消極信息的屬性認(rèn)定；消極信息構(gòu)成商業(yè)秘密；采用修改規(guī)則認(rèn)定消極信息的屬性。本文結(jié)合美國經(jīng)典案例闡述這4種不同態(tài)度，為消極信息屬性認(rèn)定提供有益借鑒和參考。

(一)消極信息不構(gòu)成商業(yè)秘密

美國1939年《侵權(quán)行為法重述》關(guān)于商業(yè)秘密的定義中不包括消極信息。該重述要求商業(yè)秘密必須對原告有用，它含蓄地排除了最消極的信息(因為信息持有人不繼續(xù)使用認(rèn)為是錯誤的信息)。美國大多數(shù)法院在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》被采用之前采用1939年《侵權(quán)行為法重述》，直到今日有些州仍然繼續(xù)采用，不將消極信息認(rèn)定為商業(yè)秘密，也不認(rèn)為離職雇員對使用消極信息要承擔(dān)責(zé)任。1995年《反不正當(dāng)競爭法重述(第三次)》也將消極信息排除在商業(yè)秘密之外。該重述指出，需要連續(xù)使用的涉密信息，才構(gòu)成商業(yè)秘密，引導(dǎo)人們避免失敗的消極信息，如特定的過程、技術(shù)或者知識等不適合商業(yè)用途，不構(gòu)成商業(yè)秘密。

司法實踐中不少案例也認(rèn)為消極信息不構(gòu)成商業(yè)秘密。如Hurst v. Hughes Tool Co.案。原告(Hurst)主要從事滲硼工藝的研發(fā)，通過長期研究，發(fā)現(xiàn)滲硼可以延長油氣井鉆頭的使用壽命。在研發(fā)過程中，被告(Hughes Tool Co.)知曉原告研發(fā)過程中的一些錯誤數(shù)據(jù)、失敗實驗等消極信息，雙方并沒有就這些信息簽訂保密協(xié)議。隨后，被告在產(chǎn)品生產(chǎn)中使用了從原告處得知的消極信息，原告遂以被告違反保密關(guān)系向法院提起侵權(quán)訴訟。Simpson法官認(rèn)為，原告應(yīng)當(dāng)就本案提供以下證據(jù)：(1)商業(yè)秘密的存在；(2)違反保密關(guān)系或使用不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密；(3)使用商業(yè)秘密；(4)受到損害。而該案中，被告沒有真正使用原告提供的積極信息，原告提供的都是消極信息，即“不去做什么”，這些消極信息不構(gòu)成商業(yè)秘密。法院在判決中指出，原告提出的被告違反了保密協(xié)議的主張不成立，沒有證據(jù)表明其違反協(xié)議，被告從來沒有采用滲硼切削結(jié)構(gòu)，也沒有使用軸承銷中的硼處理過程。就該案而言，法院即認(rèn)為消極信息不是商業(yè)秘密，離職雇員可以自由使用。

在賓夕法尼亞州法院審理的SI Handling Sys., Inc. v. Heisley案中，原告(SI Handling Sys., Inc.)主要從事溶解干燥劑的空氣干燥器的開發(fā)和制造；被告(Heisley)是原告公司的一名雇員，主要從事空氣干燥器的研發(fā)工作。被告在研發(fā)過程中獲得了現(xiàn)場測試和實驗中的一些錯誤信息、失敗數(shù)據(jù)、對問題的研究和分析等秘密信息。法院分析認(rèn)為，該案中原告禁止被告使用的“訣竅”主要包括：(1)解決應(yīng)用過程中出現(xiàn)新問題的能力；(2)避免過去錯誤和失敗的消極技術(shù)。法院認(rèn)為，“雖然我們不貶低這些‘訣竅’的價值，且技術(shù)秘密的使用需要獲得所有人的授權(quán)。然而，我們并不認(rèn)為解決問題的能力和知識是離職雇員應(yīng)避免的誤區(qū)”。賓夕法尼亞州法律規(guī)定，雇傭關(guān)系終止后，離職雇員有權(quán)使用他在原單位獲得的經(jīng)驗、知識、記憶和技能。法院認(rèn)為，允許離職雇員使用錯誤和失敗知識符合常理和人性，不可以用“司法橡皮”抹掉雇員掌握的知識與技能。因此，上訴法院認(rèn)為一審法院判定原告所主張的“訣竅”構(gòu)成商業(yè)秘密是錯誤的，適用1939年《侵權(quán)行為法重述》規(guī)定，指出錯誤和失敗中沒有商業(yè)秘密，原告就消極信息主張權(quán)利并申請初步禁令被法院駁回。

類似的案例還有許多。如Earth Web, Inc. v. Schlack案。該案中，法院拒絕原告利用不可避免披露規(guī)則反對前雇員在新工作中使用在原雇主單位掌握的“試錯過程”，認(rèn)為這一“試錯過程”屬于雇員工作中掌握的知識技能，原雇主不得禁止前雇員在未來工作中使用。如Van Prod. Co. v. General Welding & Fab. Co. 案。原告請求法院頒布禁令防止前雇員使用包括錯誤和更正在內(nèi)的信息。法院認(rèn)為，消極信息屬于雇員經(jīng)驗的一種形式，在其變換工作以后仍然可以使用，因此駁回原告的訴訟請求。如Winston Research Corp. v. 3M Corp. 案。加利福尼亞州法院遵循《反不正當(dāng)競爭法重述(第三次)》的規(guī)定，駁回原告禁止前雇員在研發(fā)器械過程中有關(guān)“不該做什么的知識”“怎樣不犯同樣的錯誤”，認(rèn)為這種理論過于嚴(yán)格，被告只能被禁止使用原告器械的“積極規(guī)范”。

(二)回避消極信息的屬性認(rèn)定

在美國，雇主為了防止雇員離職后泄露商業(yè)秘密，請求法院禁止雇員離職后為競爭對手服務(wù)，即不可避免泄露規(guī)則。在適用此規(guī)則過程中，法院很少注意對消極信息的保護(hù)，對消極信息的屬性認(rèn)定也采取模糊態(tài)度。如Brentwood Indus., Inc. v. Entex Tech., Inc. 案。賓夕法尼亞州盡管采用了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，但是該案中法院仍然按照《侵權(quán)行為法重述》來審理。法院認(rèn)為，雇主對有價值的信息尋求保護(hù)，除了不被被告以任何方式使用外，不能將其作為限制雇員經(jīng)過個人努力得出有益經(jīng)驗和知識而謀取新職業(yè)的理由，法院似乎沒有意識到對雇主的消極信息進(jìn)行保護(hù)。

再如美國第五巡回法院適用德克薩斯州法律審理的Metallurgical Industries, Inc. v. Fourtek, Inc. 案。被告(Fourtek, Inc.)知悉原告(Metallurgical Industries, Inc.)如何發(fā)展鋅回收爐的方法和原告研究此方法過程中產(chǎn)生的消極信息。法院審理后認(rèn)為，商業(yè)秘密是研發(fā)某產(chǎn)品的方法，而研發(fā)該產(chǎn)品方法之前所產(chǎn)生的消極信息不是單獨類別的信息，原告起訴的是被告使用自己的方法(積極信息)，并沒有提及“死胡同”或研發(fā)失敗的消極信息，因而應(yīng)當(dāng)將原告所主張的積極信息認(rèn)定為商業(yè)秘密，“盡管我們不認(rèn)為這種區(qū)別永遠(yuǎn)是徒勞的，至少在這種情況下，我們認(rèn)為區(qū)分積極信息與消極信息是不明智的”。最終，法院駁回原告主張的消極信息很難從積極信息中分開因而構(gòu)成商業(yè)秘密的訴訟請求。該案表明消極信息的地位具有不確定性。

(三)消極信息構(gòu)成商業(yè)秘密

20世紀(jì)80年代，美國立法上對消極信息的認(rèn)定態(tài)度發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。1979年頒布的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》被40個以上的州逐步采用，改變了以前《侵權(quán)行為法重述》中對消極信息屬性的認(rèn)定，它認(rèn)為消極信息符合商業(yè)秘密的定義?！睹绹y(tǒng)一商業(yè)秘密法重述》指出，商業(yè)秘密的定義包括了具有商業(yè)價值的消極信息，如冗長且花費昂貴的研發(fā)過程表明某一個產(chǎn)品的研發(fā)過程行不通，這些行不通的過程對于競爭對手來說可能具有巨大價值。該重述沒有討論當(dāng)商業(yè)秘密與雇員基本知識技能出現(xiàn)沖突時消極信息屬性如何認(rèn)定，也沒有討論前雇員如何避免使用消極信息和使用這種消極信息如何進(jìn)行損害賠償。起草者沒有表示將消極信息作為商業(yè)秘密給前雇員流動帶來潛在影響的擔(dān)憂，也沒有表明前雇員應(yīng)當(dāng)義不容辭地避免重復(fù)原雇主的錯誤[3]。

《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》頒布以后，法院開始傾向于將消極信息作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。在特殊情況下，雇主還可以雇員離職后在新工作中不得使用消極信息為由，申請禁止令阻止雇員從事新工作。如Avery Dennison Corp. v. Finkle案?？的腋裰莘ㄔ横槍蛦T因新工作需要而使用原雇主單位部分消極信息的情況，頒布了不可避免泄露禁令阻止雇員從事新工作。在解釋頒布禁令原因時，法院指出，前雇員不可能沒有獲知原雇主單位的消極信息，這些消極信息對于原雇主保持優(yōu)勢地位極為重要，構(gòu)成商業(yè)秘密。猶他州法院也認(rèn)為，前雇員在新工作中肯定不會重復(fù)在原雇主單位所犯的“錯誤”，不可避免泄露規(guī)則可以禁止前雇員將在原雇主單位中得到的消極信息應(yīng)用于新工作。這也從側(cè)面說明了消極信息是被作為商業(yè)秘密來對待的。如Novell, Inc. v. Timpanogos Research Group, Inc. 案。被告在狼山品牌研發(fā)中積累了長期和直接的經(jīng)驗，他們知悉公司的積極信息和消極信息。當(dāng)他們離職后宣稱不使用Novell公司的商業(yè)秘密，但是如果他們制造出與Novell公司類似的狼山品牌產(chǎn)品，人們難以相信他們沒有使用Novell公司的消極信息，沒有人愿意花錢做那些已知會失敗的研發(fā)項目。至少在消極信息上，原告公司希望被告不使用任何消極信息發(fā)展與Novell公司具有競爭優(yōu)勢的產(chǎn)品，也不允許以違反合同和信任義務(wù)使用在Novell公司工作期間獲得的信息而獲得利潤。法院對原告的訴求予以支持，適用不可避免泄露規(guī)則頒布禁止令，限制被告從事與原告有競爭關(guān)系的工作。

值得注意的是，不僅是技術(shù)研發(fā)過程中的消極信息構(gòu)成商業(yè)秘密，有些法院認(rèn)為，消極客戶名單信息也可能構(gòu)成商業(yè)秘密。如加利福尼亞州法院審理的Cinebase Software, Inc. v. Media Guar. Trust, Inc. 案。法院適用《加州統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，將消極客戶信息作為商業(yè)秘密保護(hù)起來。法院認(rèn)為，對原雇主產(chǎn)品不感興趣的客戶身份，一般不在客戶名單之列，但是原雇主為此也付出精力和時間，如通過逐個打電話、上門拜訪等方式獲得“不感興趣客戶列表”，但其他競爭對手并不了解這些客戶身份，這些“不感興趣客戶列表”構(gòu)成商業(yè)秘密，離職雇員不得在新工作中使用。

(四)采用修改規(guī)則認(rèn)定消極信息的屬性

修改規(guī)則允許輕微地、非實質(zhì)地使用商業(yè)秘密(包括消極信息和積極信息)，只要使用的結(jié)果或產(chǎn)品是不同的，就可以避免任何人重犯毫無意義的“錯誤”和誤入“死胡同”。加利福尼亞州聯(lián)邦法院在審理Digital Dev. Corp. v. Int′ l Memory Sys. 一案中指出，依據(jù)修改規(guī)則要求前雇員承擔(dān)責(zé)任，依賴于有證據(jù)證明被指控的侵權(quán)人以精確的形式使用了商業(yè)秘密，哪怕侵權(quán)人在使用商業(yè)秘密細(xì)節(jié)上有所修改或改進(jìn)。

修改規(guī)則在商業(yè)秘密法與版權(quán)法上的適用是不同的。商業(yè)秘密法認(rèn)為，在沒有復(fù)制最終作品的情況下，允許在發(fā)明創(chuàng)造中使用他人作品。如Sony Computer Entm′ t, Inc. v. Connectix Corp. 案。法院認(rèn)為，通過反向工程，中間復(fù)制他人軟件，沒有出現(xiàn)在最終作品中不算侵權(quán)。這是因為商業(yè)秘密法涵蓋了非公開思想的使用，不管它們是否拷貝他人的表達(dá)方式和過程。如威斯康辛州法院在M. Bryce & Assocs., Inc. v. Gladstone一案中解釋修改規(guī)則時指出，在修改規(guī)則問題上，商業(yè)秘密法和著作權(quán)法存在明顯不同，商業(yè)秘密法允許中間的侵權(quán)復(fù)制作品，但最終產(chǎn)品要求沒有復(fù)制。商業(yè)秘密保護(hù)與著作權(quán)保護(hù)之間的界限是清晰的，商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容與表達(dá)形式無關(guān)，而著作權(quán)保護(hù)表達(dá)形式而不是潛在的思想。從這個意義上說，消極信息的使用主要應(yīng)用于發(fā)明創(chuàng)造的過程中，而且不是以有形載體的形式表現(xiàn)出來，故很難認(rèn)定消極信息是否被前雇員使用，只能從前雇員所研發(fā)的最終作品上加以判定。由此可見，修改規(guī)則認(rèn)為，消極信息可以作為雇員知識技能使用，但是使用其所產(chǎn)生的研發(fā)結(jié)果不能與原雇主單位產(chǎn)生的結(jié)果相同或相似。

經(jīng)過幾十年實踐，修改規(guī)則在美國已被廣泛接受，其應(yīng)用具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。由于消極信息與積極信息總是聯(lián)系在一起，而且難以厘清它們之間的界限，為了避免離職雇員借助修改規(guī)則在使用消極信息的過程中侵犯原雇主的積極信息，美國法院對修改規(guī)則作了進(jìn)一步完善。如加利福尼亞州聯(lián)邦法院對修改規(guī)則作出如下定義：責(zé)任的歸屬不依賴于證據(jù)證明指控的行為人使用和披露商業(yè)秘密的精確形式，即使行為人使用商業(yè)秘密的細(xì)節(jié)上存在不同，對商業(yè)秘密有所修改或改進(jìn)，他也將承擔(dān)責(zé)任。修改規(guī)則在商業(yè)秘密領(lǐng)域的應(yīng)用類似于專利法中的等同原則，要求某人對使用他人商業(yè)秘密的行為承擔(dān)法律責(zé)任，他使用所接收到的商業(yè)秘密形式?jīng)]有任何要求，即便他經(jīng)過自己的努力修改或改進(jìn)了別人的商業(yè)秘密并加以使用。細(xì)節(jié)的差異性不能排除沒有使用他人商業(yè)秘密的嫌疑，不能因此排除使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。只有持有人對商業(yè)秘密的貢獻(xiàn)較小，研發(fā)商業(yè)秘密還存在其他來源的情況下，離職雇員是免責(zé)的；即使在此種情況下，離職雇員仍然要對其行為引起的泄露和占有原雇主商業(yè)秘密的損害行為承擔(dān)責(zé)任，離職雇員對商業(yè)秘密所作的修改或改進(jìn)程度將直接影響損害責(zé)任的承擔(dān)及損失的計算[3]。

四、消極信息的性質(zhì)認(rèn)定

就理論上而言，消極信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，是商業(yè)秘密的重要組成部分。它雖然不具有實際或潛在的獨立經(jīng)濟(jì)價值(這里的獨立經(jīng)濟(jì)價值是指信息可以獨立使用，而不依附于其他信息或雇員知識技能而存在的價值)，但如果保持其秘密性，將可以使競爭對手花費大量時間和經(jīng)費，從而使得競爭對手研究滯后，而對消極信息持有人保持其在某一領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢。但倘若固守既定的構(gòu)成要件來認(rèn)定消極信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，無益于社會發(fā)明創(chuàng)新的推動。如果對研發(fā)過程中的錯誤、失敗實驗、過時方法、“死胡同”等授予知識產(chǎn)權(quán)，勢必有違知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立和保護(hù)的初衷。因為即使不保護(hù)這些錯誤信息，公司也會繼續(xù)開展發(fā)明創(chuàng)造。同時，將消極信息作為商業(yè)秘密加以保護(hù)，必將迫使前雇員毫無意義地從形式上重復(fù)前原雇主的“錯誤”，并促使前雇主的競爭對手像前雇主那樣花費大量金錢和時間來重走“彎路”。只有這樣，才能避免存在不重復(fù)“錯誤”之嫌，進(jìn)而規(guī)避前雇員因侵權(quán)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。這與商業(yè)秘密保護(hù)目的相悖離。因此，消極信息屬性應(yīng)當(dāng)視不同情況，分別作出認(rèn)定。

1.被證實不能應(yīng)用于實際生產(chǎn)的消極信息的性質(zhì)認(rèn)定。該類消極信息一般不構(gòu)成商業(yè)秘密。消極信息是雇員在研發(fā)過程中產(chǎn)生的，這一研發(fā)過程勢必會利用自己現(xiàn)有的知識、經(jīng)驗和技能，倘若雇員不具備這方面的知識、經(jīng)驗和技能，將無法進(jìn)行技術(shù)研發(fā)，當(dāng)然無法產(chǎn)生包括消極信息在內(nèi)的信息。但消極信息與積極信息存在根本不同，積極信息能為雇主帶來經(jīng)濟(jì)利益，使其在市場競爭中處于優(yōu)勢地位；而消極信息不能為雇主帶來經(jīng)濟(jì)利益，只是如果被競爭對手知悉會縮短其研發(fā)時間，可能會使雇主在市場競爭中的優(yōu)勢地位被削弱。然而，消極信息與雇員在原知識技能基礎(chǔ)上所增長的知識技能存在一定程度的融合而難以區(qū)分。一般而言，那些對消極信息持有人沒有任何價值，對競爭對手也毫無價值的消極信息，不構(gòu)成商業(yè)秘密。

2.對于離職雇員在原雇主消極信息基礎(chǔ)上進(jìn)行的研發(fā)創(chuàng)造的性質(zhì)認(rèn)定。若離職雇員在原雇主消極信息基礎(chǔ)上進(jìn)行的研發(fā)創(chuàng)造超越前人的技術(shù)成果，那么使用原雇主消極信息不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，離職雇員所研發(fā)的技術(shù)成果屬于離職雇員個人所有。一方面，這符合“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的基本精神，有助于鼓勵技術(shù)人員的創(chuàng)業(yè)及創(chuàng)新，充分發(fā)揮技術(shù)人員的創(chuàng)新潛能。如果強(qiáng)行對其加以禁止使用，勢必會阻止技術(shù)進(jìn)步和人類發(fā)展。另一方面，可以充分發(fā)揮消極信息應(yīng)有的價值，符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真正目的，即保護(hù)智力成果權(quán)人的利益，激勵他們創(chuàng)造出更先進(jìn)的技術(shù)成果，打擊損害知識產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益的侵權(quán)行為。離職雇員在前人基礎(chǔ)上進(jìn)行的技術(shù)研發(fā)，不但不是不勞而獲，而且還推動技術(shù)進(jìn)步和人類發(fā)展，這和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)目的是一致的。

3.對于離職雇員在原雇主消極信息基礎(chǔ)上進(jìn)行無實質(zhì)性的修改或改進(jìn)行為的性質(zhì)認(rèn)定。離職雇員在原雇主消極信息基礎(chǔ)上進(jìn)行無實質(zhì)性的修改或改進(jìn)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品與原雇主生產(chǎn)的幾乎無異，這就存在侵犯原雇主積極信息的嫌疑，此類消極信息一般構(gòu)成商業(yè)秘密。這是因為，消極信息和積極信息之間經(jīng)常處于混沌狀態(tài)，有些技術(shù)成果的成功與失敗猶如硬幣的兩面，非此即彼，避免重復(fù)原雇主的消極信息很可能意味著使用原雇主的積極信息。如果離職雇員在進(jìn)行研發(fā)創(chuàng)新過程中，只是對自己知悉的原雇主的技術(shù)信息進(jìn)行無實質(zhì)性的修改，此類信息雖然汲取了原雇主信息的“營養(yǎng)”，但并未凝聚離職雇員的個人智慧和創(chuàng)新，是一種侵權(quán)行為。在這種情況下，消極信息不宜被認(rèn)定為雇員知識技能，否則對原雇主和社會創(chuàng)新都是不利的。

4.能夠從中直接得出持有人想保密的積極信息的消極信息的性質(zhì)認(rèn)定。這些消極信息構(gòu)成商業(yè)秘密，不宜被認(rèn)定為雇員知識技能的范疇。消極信息總是與積極信息的開發(fā)相隨的，在開發(fā)積極信息過程中會產(chǎn)生一些錯誤數(shù)據(jù)、失敗試驗結(jié)果等消極信息。盡管這些對自己沒有任何經(jīng)濟(jì)價值，但能夠從消極信息中直接得出持有人想保密的積極信息，那么此類消極信息不宜被認(rèn)定為雇員的知識技能，否則，必將使得積極信息遭到他人的使用或披露。如雇主為了得到某個有價值的技術(shù)信息，經(jīng)過無限次的反復(fù)實驗及計算，花費了大量人力及物力，在實驗及計算結(jié)果即將產(chǎn)生之際，從事該工作的技術(shù)人員離職，那么該技術(shù)人員就不能夠使用在實驗及計算過程中產(chǎn)生的失敗和數(shù)據(jù)，因為實驗及計算失敗次數(shù)越多，離成功研發(fā)的目標(biāo)就越近，雇員離職后很容易通過少量的實驗及計算便可以得到原雇主想保密的積極信息。因此，此類消極信息構(gòu)成商業(yè)秘密，不能視為雇員知識技能。相反，如果雇員剛從事某技術(shù)研發(fā)不久便離職，那么其掌握的消極信息一般不構(gòu)成商業(yè)秘密。

[參考文獻(xiàn)]

[1]KUHN T S. The structure of scientific revolutions[M]. Chicago: University of Chicago Press,1970:77-80.

[2]BLOOM H. The anxiety of influence[M]. Oxford: Oxford University Press,1997:5-18.

[3]GRAVES C T. The law of negative knowledge: a critique[J]. Texas Intellectual Property Law Journal,2007,15(3):387-416.

[4]劉金波,樸勇植.日、美商業(yè)秘密保護(hù)法律制度比較研究[J].中國法學(xué),1994(3):108-115.

[5]CROSS J T. Dead ends and dirty secrets: legal treatment of negative information[J]. The John Marshall Journal of Information Technology & Privacy Law,2008,25(4):619-624.

[6]SHAN H. Protection of trade secrets through IPR and unfair competition law: China[EB/OL].(2010-03-01)[2017-10-20]. http://aippi.org/wp-content/uploads/committees/215/GR215china.pdf.

[7]MCGUIRE M R, JOACHIM B, KNZEL J, et al. Protection of trade secrets through IP and unfair competition law: Germany[EB/OL].(2010-03-01)[2017-10-20]. http://aippi.org/wp-content/uploads/committees/215/GR215germany_en.pdf.

[8]孔祥俊.商業(yè)秘密司法保護(hù)實務(wù)[M].北京:中國法制出版社,2012:140.

[9]張耕.商業(yè)秘密法[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2012:15.

[10]KLITZKE R A. The uniform trade secrets act[J]. Journal of the Minerals Metals & Materials Society,1980,58(1):277-310.

[11]田村善之.日本知識產(chǎn)權(quán)法[M].周超,李雨峰,李希同,等,譯.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2011:39.