池 桂 欽

(福建農(nóng)林大學(xué)文法學(xué)院，福建 福州 350002)

隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展和城鎮(zhèn)化進程的推進，大量農(nóng)民離開農(nóng)村來到城市務(wù)工，但由于受到城鄉(xiāng)二元體制、自身經(jīng)濟等條件限制，絕大部分進城務(wù)工的農(nóng)民工無力帶孩子進城共同生活，而不得不將孩子留在農(nóng)村委托給他人照管。由于監(jiān)護的缺位，導(dǎo)致留守兒童在教育、心理、人身安全等方面產(chǎn)生了一系列問題，應(yīng)引起重視與反思。黨的十九大報告提出，要健全農(nóng)村留守兒童、婦女和老年人關(guān)愛服務(wù)體系。完善委托監(jiān)護制度，解決農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護中存在的問題，對于彌補父母監(jiān)護的缺位，促進留守兒童健康成長和人權(quán)發(fā)展，保障留守兒童合法權(quán)益，推進留守兒童的關(guān)愛服務(wù)體系的建設(shè)有著重要意義。

一、農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護中留守兒童父母、留守兒童、受托人三方法律關(guān)系辨析

農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護是指留守兒童父母雙方均由于外出務(wù)工或其他原因，對留守在家的未成年子女無法予以照顧而委托他人代為照管。委托方為留守兒童的父母，接受委托方為受托人。

(一)父母與留守兒童之間的法律關(guān)系辨析

父母子女之間的關(guān)系，又稱親子關(guān)系。綜觀人類歷史，親子關(guān)系經(jīng)歷了古代的“家本位”到近代的“親本位”再到現(xiàn)代的“子女本位”的發(fā)展進程[1]。 “家本位的親子關(guān)系” 以家族為本位，父母子女關(guān)系完全從屬于家族制度，父親對家族內(nèi)親屬擁有至上的權(quán)力，其特征為父系、父權(quán)、父治。父親養(yǎng)育子女只是為了家族的利益，不考慮子女的利益?！坝H本位的親子關(guān)系”中強調(diào)父母的利益、父母對于子女的權(quán)力以及子女對父母的服從?，F(xiàn)代親子關(guān)系強調(diào)對子女的尊重與保護，以子女最佳利益為原則，其核心內(nèi)容是父母對未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)，更多強調(diào)的是父母對子女的義務(wù)與責(zé)任，強調(diào)未成年子女是接受履行義務(wù)的對象而非權(quán)力的施受者[2]。對未成年子女進行哺育、教育、保護，是人類的天性，也是父母對家庭、國家、社會應(yīng)盡的義務(wù)，這具有法律上的強制性。未成年子女，心智尚未成熟，需要他人養(yǎng)育與保護，基于父母身份及道德宗教公共制度之立場，父母成為未成年子女當(dāng)然的監(jiān)護人。照顧與保護未成年子女是作為父母不可推卸的責(zé)任[3]。我國《民法總則》第27條明確規(guī)定父母是未成年子女的第一順序法定監(jiān)護人，第34條明確了監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)。留守兒童父母作為監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)從子女最佳利益出發(fā)，依法履行其監(jiān)護職責(zé)，對留守兒童人身和財產(chǎn)方面予以管教和保護，不得推脫與放棄。

(二)留守兒童父母與受托人之間的法律關(guān)系辨析

留守兒童的父母與受托人之間具有何種法律關(guān)系？解決這一問題首先需要厘清委托監(jiān)護的性質(zhì)。關(guān)于委托監(jiān)護的性質(zhì)在學(xué)界一直存在爭議。主要有“監(jiān)護設(shè)立說”與“合同關(guān)系說”兩派觀點。“監(jiān)護設(shè)立說”認為委托監(jiān)護是設(shè)立監(jiān)護的一種方式[4]。監(jiān)護人將監(jiān)護事務(wù)移轉(zhuǎn)給委托人，由其代為履行監(jiān)護職責(zé)。監(jiān)護人的身份隨著監(jiān)護職責(zé)的轉(zhuǎn)移隨之移轉(zhuǎn)給受托人。委托監(jiān)護人的監(jiān)護地位被受托人取得，受托人由此成為被監(jiān)護人的監(jiān)護人。筆者不贊同這一觀點。因為按照“監(jiān)護設(shè)立說”的觀點，在留守兒童委托監(jiān)護中，受托人取代了留守兒童的父母的監(jiān)護地位成為留守兒童的監(jiān)護人，這明顯與我國相關(guān)法律規(guī)定相悖。我國《民法總則》明確規(guī)定，除非未成年人的父母死亡、沒有監(jiān)護能力或依法被撤銷監(jiān)護人資格，否則父母就是未成年子女當(dāng)然的監(jiān)護人。父母作為第一順序法定監(jiān)護人，對未成年子女享有監(jiān)護權(quán)，具有專屬性，除非法定原因，否則監(jiān)護人不能由他人來擔(dān)任。留守兒童由于父母雙方外出務(wù)工無法親自履行監(jiān)護職責(zé)的情形顯然不符合法律規(guī)定的死亡或沒有監(jiān)護能力的條件。故委托監(jiān)護無法產(chǎn)生變更監(jiān)護人的法律效果。但這并不意味著父母不能將監(jiān)護職責(zé)委托他人代為履行。委托他人代為履行監(jiān)護職責(zé)，只是改變監(jiān)護的實現(xiàn)方式，并沒有改變父母作為監(jiān)護人的地位，恰恰是其行使監(jiān)護權(quán)的一種表現(xiàn)。監(jiān)護人地位不同于監(jiān)護職責(zé)。監(jiān)護身份非法定原因不可移轉(zhuǎn)，但監(jiān)護職責(zé)是具有可移轉(zhuǎn)性的。(1)監(jiān)護身份與監(jiān)護職責(zé)可分離，監(jiān)護職責(zé)的移轉(zhuǎn)并不必然引起監(jiān)護身份的變更。監(jiān)護制度起源于羅馬法，建立在家庭制度基礎(chǔ)之上，強調(diào)監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身與財產(chǎn)的支配性，其目的主要在于保護家族財產(chǎn)。梅因指出，在身份社會時代，人們不是被視為一個個人而是始終被視為一個特定團體的成員[5]。羅馬國家是宗族的聯(lián)合而不是個人的聯(lián)合。但隨著“身份到契約”的社會發(fā)展，自然經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟，個體獨立意識增強，核心家庭逐步代替?zhèn)鹘y(tǒng)家庭，監(jiān)護突破家庭的束縛，走向社會化，使監(jiān)護身份與監(jiān)護職責(zé)相分離成為了可能。(2)從具體監(jiān)護職責(zé)來看，主要是對未成年子女的人身方面的照顧和財產(chǎn)方面的管理、保護，而這些職責(zé)大多具有可轉(zhuǎn)移性，可由他人代為履行。(3)縱觀國外立法，大多數(shù)國家或地區(qū)都允許在一定條件下監(jiān)護職責(zé)可移轉(zhuǎn)給他人履行，如美國、德國等。我國立法亦承認監(jiān)護職責(zé)的可移轉(zhuǎn)性。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第22條規(guī)定，監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或全部委托給他人行使。

筆者贊同“合同關(guān)系說”，認為委托監(jiān)護實質(zhì)上是委托合同。委托合同是基于委托人對受托人的信任，雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上達成合意，由委托人委托受托人代為處理其事務(wù)的合同。委托合同是典型的勞務(wù)合同，合同的標(biāo)的是處理委托事務(wù)。委托監(jiān)護是監(jiān)護人委托他人代為履行監(jiān)護職責(zé)的制度。委托監(jiān)護的設(shè)立，與一般委托合同一樣，是建立在信任的基礎(chǔ)上。當(dāng)監(jiān)護人無法親自對被監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)而需選任受托人代為履行監(jiān)護職責(zé)時，通常是以其對受托人的能力和信譽的了解、信任為基礎(chǔ)進行選任的。委托監(jiān)護與委托合同一樣是雙方法律行為，是當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上達成的合意，不僅要有監(jiān)護人作出委托他人代為履行監(jiān)護職責(zé)的要約，還需要受托方作出接受委托的承諾。委托監(jiān)護的標(biāo)的是代為履行監(jiān)護職責(zé)，即受托人代表監(jiān)護人處理監(jiān)護人委托的監(jiān)護事務(wù)。此外，委托監(jiān)護還與一般委托合同一樣，具有諾成性、不要式性、雙務(wù)性。委托監(jiān)護由監(jiān)護人和受托人達成一致的協(xié)議時即成立，不以物的交付或當(dāng)事人實際履行監(jiān)護職責(zé)作為委托成立的要件。委托監(jiān)護具有不要式性，既可以采用書面形式，也可采用口頭形式，具體形式由監(jiān)護人與受托人協(xié)商確定。監(jiān)護人與受托人互負對待給付義務(wù)。因此，委托監(jiān)護在本質(zhì)上是一種委托合同關(guān)系。在農(nóng)村留守兒童監(jiān)護中，留守兒童父母將留守兒童委托給他人照顧。留守兒童父母是委托人，接受委托方為受托人。留守兒童父母與受托人之間形成委托合同關(guān)系。根據(jù)受托人的權(quán)限范圍，農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護可以分為特別委托和概括委托。特別委托是指留守兒童父母將監(jiān)護職責(zé)中的一項或部分委托給受托人履行的委托；概括委托是指留守兒童父母將全部監(jiān)護職責(zé)委托給受托人履行的委托。

(三)受托人與留守兒童之間的法律關(guān)系辨析

委托監(jiān)護是監(jiān)護人將監(jiān)護職責(zé)部分或全部委托給受托人，屬于委托合同。但與一般的委托合同相比，委托監(jiān)護又具有不同于普通委托合同的特點——委托監(jiān)護具有利他性。委托監(jiān)護設(shè)立的目的并非基于監(jiān)護人自身的利益，而是出于保障未成年人的合法權(quán)益。農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護中，父母將留守兒童委托給他人監(jiān)護，留守兒童是受益主體，受托人是向留守兒童履行義務(wù)，代為履行監(jiān)護職責(zé)，保護留守兒童合法權(quán)益。依據(jù)受托人的不同，農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護主要有以下3種情形：(1)祖輩受托監(jiān)護。祖輩受托監(jiān)護是指農(nóng)村留守兒童的父母將留守兒童委托給留守兒童的祖父母或外祖父母等祖輩代為監(jiān)護。在這種受托監(jiān)護類型中，通常受托人年事已高，文化程度低，絕大部分為小學(xué)文化程度，甚至有8%的祖父和 25%的祖母從未上過學(xué)[6]，加之老人們還要忙于家中農(nóng)活，體力、精力、經(jīng)濟條件有限，通常對留守兒童的生活起居照顧得不如父母周到、理想，基本無法對留守兒童進行學(xué)習(xí)輔導(dǎo)、心理指導(dǎo)，有時甚至連最基本的生活起居照料都無法完成，反倒需要由留守兒童來照顧他們[7]。 (2)父母輩受托監(jiān)護。父母輩受托監(jiān)護是指當(dāng)父母均外出打工時，將孩子委托給父母同輩照顧，如伯伯、叔叔、舅舅、姑姑、阿姨等。相較于祖輩受托監(jiān)護來說，父母輩受托監(jiān)護受托人年輕，文化水平較高，有一定優(yōu)勢。但實踐中，父母輩受托監(jiān)護亦存在不少問題。在父母輩受托監(jiān)護中，受托人在對留守兒童管束方面通常存在顧慮?？謱α羰貎和艿眠^多，過于嚴(yán)格，會招致該留守兒童的反感甚至仇恨，進而有可能影響與其父母的關(guān)系，落得個“吃力不討好”的下場，故受托人對留守兒童的照顧更多的是關(guān)注留守兒童安全問題與衣食住行方面，而對于留守兒童的學(xué)習(xí)、品行、交友等介入較得少或者干脆不管。加之，受托人往往還有未成年子女需要照顧，照顧的孩子多，個人精力又有限，自然會影響到監(jiān)護質(zhì)量。(3)同輩受托監(jiān)護。同輩受托監(jiān)護是指父母外出打工，將年齡小的孩子交給年齡大的孩子照顧，即由哥哥或姐姐照顧弟弟或妹妹。其中部分哥哥或姐姐甚至還未成年，不具有完全民事行為能力，心智尚未成熟，自控能力差，缺乏是非善惡判斷能力，本身還需要照顧監(jiān)管。他們不但要像同齡人一樣上學(xué)、完成課業(yè)，還要做繁重的農(nóng)活和家務(wù)，照顧自己的同時還需照顧年幼的弟弟妹妹們。如此沉重的擔(dān)子對于尚未成年的孩子而言顯然是無力承擔(dān)的。把監(jiān)護交由一個心智不成熟的未成年人行使，無法形成有效監(jiān)護，實質(zhì)等同于無人監(jiān)護。

二、農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護中存在的問題分析

當(dāng)父母雙方均外出務(wù)工時，留守在家的未成年子女就會出現(xiàn)無人監(jiān)護的問題。這種情況下，許多農(nóng)村留守兒童父母選擇將監(jiān)護職責(zé)委托給他人履行。在我國目前經(jīng)濟大環(huán)境背景下，這無疑是解決農(nóng)村留守兒童監(jiān)護困境的一種方法。但隨著農(nóng)村留守兒童的日益增多，農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護中的許多問題亦隨之日益突顯出來，如受托人監(jiān)護能力欠缺，留守兒童父母與受托人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系模糊，對委托監(jiān)護缺乏監(jiān)督等，導(dǎo)致留守兒童的合法權(quán)益得不到保障。這些問題應(yīng)引起重視與反思。

(一)受托人監(jiān)護能力欠缺

《未成年人保護法 》第16條明確規(guī)定,父母雙方外出務(wù)工，應(yīng)當(dāng)委托有監(jiān)護能力的人代為監(jiān)護未成年子女。何謂監(jiān)護能力？監(jiān)護能力是指具有對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督、保護的資格和能力。受托人接受留守兒童父母委托對留守兒童履行監(jiān)護職責(zé)，留守兒童父母與受托方之間形成委托合同關(guān)系。如果受托人沒有監(jiān)護能力或能力不足，將導(dǎo)致合同履行不能或無法完全履行。因此，受托人是否具有監(jiān)護能力決定著合同目的能否實現(xiàn),決定著能否對留守兒童實施有效監(jiān)護。監(jiān)護是對缺乏民事行為能力人進行監(jiān)督和照顧，因此要具備監(jiān)護能力的前提首先自身必須具備完全民事行為能力。而在同輩受托監(jiān)護中，一些受托人并未成年，并不具備完全民事行為能力，明顯不具備監(jiān)護能力，然而一些留守兒童父母卻將監(jiān)護職責(zé)交由其行使，明顯違法。民事行為能力是具備監(jiān)護能力的基本前提，但判定受托方是否具備監(jiān)護能力，僅具有民事行為能力顯然不夠。由此《民通意見》第11條要求認定監(jiān)護人的監(jiān)護能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件等因素確定。該規(guī)定為監(jiān)護能力的界定提供了一定的依據(jù)，然而對于健康狀況、經(jīng)濟條件具體應(yīng)達到什么標(biāo)準(zhǔn)卻沒有予以明確，表述過于簡單，操作性差，導(dǎo)致實務(wù)中存在不少問題。如健康問題，特別是在祖輩受托監(jiān)護中表現(xiàn)得比較突出。一些留守兒童的爺爺奶奶或外公外婆身體狀況不佳，甚至有的癱瘓在床，父母卻將孩子委托給他們監(jiān)護。這非但達不到監(jiān)護的目的，甚至有些祖輩反過來還需要孩子的照顧，形成“逆向監(jiān)護”。再則，該條規(guī)定在認定受托人的監(jiān)護能力時，沒有考慮受托人的人品、修養(yǎng)、文化程度等對被監(jiān)護人成長有重要影響的其他因素，且只規(guī)定了具有監(jiān)護能力的積極條件，沒有規(guī)定不適合的消極條件[8]，明顯不利于對留守兒童的全面保護。

(二)留守兒童父母與受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明晰

我國法律允許留守兒童父母因外出打工或其他原因無法履行監(jiān)護職責(zé)時委托他人代為履行。但是，對于留守兒童父母與受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及責(zé)任承擔(dān)問題，都沒有作出具體規(guī)定。這導(dǎo)致部分父母外出務(wù)工時，為未成年子女選任受托人非常隨意。只要未成年子女有人照顧即可，至對于該受托人是否具備監(jiān)護能力，是否能盡到監(jiān)護的職責(zé)等皆不關(guān)心。有些父母甚至將未成年子女交給受托人后就不聞不問，甚至連留守兒童的基本生活費都不提供。另外，對于受托人而言，照顧被監(jiān)護人需要付出大量精力與物力，而我國法律卻沒有賦予其相應(yīng)的權(quán)利，導(dǎo)致權(quán)責(zé)利極不相稱，嚴(yán)重降低了受托人的積極性，使其對留守兒童的照顧往往僅停留在“吃飽穿暖”的淺層面。法律沒有規(guī)定受托人違反監(jiān)護職責(zé)的法律責(zé)任，使得受托人缺乏責(zé)任感，甚至有些受托人不但沒有成為留守兒童的守護者，反而成為加害者，對留守兒童施加暴力、性侵等行為，嚴(yán)重侵害留守兒童的合法權(quán)益。再則，委托人與受托人之間權(quán)責(zé)不明確，也影響監(jiān)護效果，導(dǎo)致監(jiān)護出現(xiàn)問題時，雙方互相推諉，極不利于留守兒童合法權(quán)益的保護。

(三)對委托監(jiān)護缺乏有效監(jiān)督制度

留守兒童父母由于均外出打工，對于受托人是否全面認真履行監(jiān)護職責(zé)難以知曉。被監(jiān)護人為未成年人，缺乏自我保護能力，對于受托人是否適當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，是否侵犯自己的合法權(quán)益缺乏判斷能力。即使部分留守兒童意識到權(quán)益被侵犯，也可能由于不知曉救濟途徑或是迫于受托人的恐嚇威脅，而不敢反抗或向外界尋求幫助。這就亟須外部力量的介入與干預(yù)。兒童不是一個家庭的私有財產(chǎn)，而是一個國家、一個民族的未來。國家對于留守兒童問題有著不可推卸的責(zé)任。正如《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》第 20條規(guī)定：暫時或永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或為其最大利益不得在這種環(huán)境中繼續(xù)生活的兒童，應(yīng)有權(quán)得到國家的特別保護和協(xié)助。而我國由于受到傳統(tǒng)思想的影響，認為監(jiān)護為家庭內(nèi)部事務(wù)不宜過多干涉，這實質(zhì)上十分不利于留守兒童合法權(quán)益的保護。近年來，受托人對留守兒童侵害的案例時有發(fā)生，受害者輕者受辱罵，重者遭受性侵、暴力傷害等。

監(jiān)督的基本詞義為視察和督導(dǎo)，從而預(yù)防和糾正偏差或失誤。對法律運作進行監(jiān)督，可以防止、控制和糾正法律運行過程中產(chǎn)生偏差或失誤，控制權(quán)利運作，防范、控制和矯治權(quán)力的擴張和濫用。對受托人進行監(jiān)督，可以防止受托人濫用監(jiān)護權(quán)利，督促其認真全面履行監(jiān)護職責(zé)。當(dāng)今世界許多國家都設(shè)立較為完善的監(jiān)護監(jiān)督制度。如德國、法國、日本等都設(shè)立了專門的監(jiān)護監(jiān)督專門機構(gòu)和監(jiān)護監(jiān)督人，并詳細規(guī)定了其權(quán)利與職責(zé)。然而，我國立法關(guān)于監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)定非常有限，僅在《民法總則》《未成年人保護法》等法律中有零星體現(xiàn)?！睹穹倓t》與《未成年人保護法》中的規(guī)定也僅僅圍繞撤銷怠于履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護未成年人合法權(quán)益等的監(jiān)護人的資格問題。而且這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，只原則性地規(guī)定了監(jiān)護主體的責(zé)任和相關(guān)法律后果，并沒有明確規(guī)定監(jiān)督主體、監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)及監(jiān)督職責(zé)，導(dǎo)致在實踐中無法發(fā)揮實際效用。

三、完善農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護立法路徑探析

農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護是彌補由于留守兒童父母外出務(wù)工而導(dǎo)致的監(jiān)護缺位、解決留守兒童監(jiān)護問題的有效方法，但由于目前相關(guān)法律制度的不健全，導(dǎo)致該制度實施效果不理想，在立法上有必要針對其存在的問題進一步予以完善，以便更好地保護農(nóng)村留守兒童的合法權(quán)益。

(一)明確受托人的資格條件

受托人是否具有監(jiān)護能力關(guān)系到其是否有能力照顧留守兒童、能否正確履行監(jiān)護職責(zé)及維護留守兒童的合法權(quán)益。首先，受托人必須具備完全民事行為能力，對于由未成年的兄姐照顧弟妹的做法應(yīng)堅決禁止。其次，為了保證受托人的能力能夠勝任監(jiān)護工作，能夠全面履行監(jiān)護職責(zé)，受托人的資格應(yīng)從積極條件與消極條件兩方面予以規(guī)定。積極條件，如要求父母應(yīng)從品德作風(fēng)、生活習(xí)慣、身體健康狀況、經(jīng)濟條件、文化修養(yǎng)等因素考慮，從留守兒童最大利益原則出發(fā)為其選擇受托人。消極條件則是將不宜擔(dān)任受托人的人選予以排除：(1)年齡70歲以上的老年人。世界衛(wèi)生組織發(fā)布的《世界衛(wèi)生統(tǒng)計》報告顯示：全球人口平均壽命71歲，中國男性平均壽命為74.6歲、女性為77.6歲。而我國農(nóng)村人口的平均壽命往往比全國平均壽命還低些。對留守兒童進行監(jiān)護，涉及生活、學(xué)習(xí)、心理輔導(dǎo)等多方面內(nèi)容，工作量大。70歲以上的老人體力普遍下降，在自我照顧尚有困難的情形下讓其承擔(dān)對留守兒童的監(jiān)護責(zé)任，顯然超出其能力范圍。(2)患有傳染病、生活自理有困難者。為了留守兒童的身體健康，避免被傳染，患有傳染病者不宜擔(dān)任監(jiān)護受托人。生活自理有困難者，自身尚需人照顧，明顯無能力照顧留守兒童。(3)具有酗酒、吸毒、賭博等不良嗜好者。留守兒童為未成年人，心理、生理均未發(fā)育定型，容易受外界影響。這個時期是一個人性格學(xué)習(xí)和品格培養(yǎng)的關(guān)鍵時期。受托人如果有酗酒、吸毒、賭博等不良嗜好，就其自身而言，無法全心全力照顧好留守兒童；而且，受托人不良的行為習(xí)慣容易給留守兒童樹立不良的“榜樣”，影響留守兒童身心健康和良好品格的形成。(4)曾有強奸、猥褻等性犯罪者。我國農(nóng)村留守兒童被性侵現(xiàn)象嚴(yán)重。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，僅我國廣東省，2012—2015年就有超2500名留守女童遭受性侵[9]。對于兒童而言，性侵給他們帶來的不僅是身體上的傷害，還可能有心靈上的巨大創(chuàng)傷，而這種創(chuàng)傷往往持續(xù)時間很長，甚至有可能伴隨其一生。許多國家對于性侵未成年人的行為采取零容忍的態(tài)度，除了對性侵者嚴(yán)懲外，還采取了許多嚴(yán)密的防范措施。如美國防范未成年人遭受性侵害的“梅根”法案，根據(jù)該法案，強奸犯出獄后，他所在社區(qū)的警方會把他的照片、住址、外貌等個人信息放到網(wǎng)上，提醒公眾防范。其中最嚴(yán)格的當(dāng)屬俄勒岡州，對于搬到俄勒岡州居住的刑滿釋放的性侵罪犯必須在家里窗戶上張貼醒目的記號以警告鄰居自己的身份[10]。為了更好地保護留守兒童，防止留守兒童被性侵，應(yīng)禁止將留守兒童委托給曾有強奸、猥褻等性犯罪者監(jiān)護。(5)已有3個或3個以上未成年子女需要照顧者。如果自己本身已有3個或3個以上未成年子女需要照顧，工作量已經(jīng)很大，而每個人的精力都是有限的，在這種情況下，無法保證很好地履行對留守兒童的監(jiān)護職責(zé)，所以不宜再承擔(dān)其他未成年子女的監(jiān)護職責(zé)。

(二)明確留守兒童父母與受托人的權(quán)利義務(wù)

委托監(jiān)護，如前所述，實質(zhì)上是一種特殊的委托合同。明確合同當(dāng)事人留守兒童父母與受托人之間的權(quán)利義務(wù)，對于合同目的的實現(xiàn)，保障留守兒童的合法權(quán)益有著重要意義。

1．留守兒童父母的權(quán)利義務(wù)。權(quán)利：(1)知情權(quán)。對于留守兒童的學(xué)習(xí)、生活等問題，留守兒童父母有權(quán)知悉，受托人應(yīng)如實告知，不得隱瞞。(2)指示權(quán)。留守兒童父母有權(quán)就留守兒童的學(xué)習(xí)、生活、財產(chǎn)管理等事務(wù)向受托人作出指示。但如果留守兒童父母的指示明顯對留守兒童不利，受托人可拒絕執(zhí)行并向相關(guān)部門反映。(3)任意解除權(quán)。農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護合同具有人身性質(zhì)，其設(shè)立是建立在留守兒童父母對受托人信任的基礎(chǔ)上。只要留守兒童父母對受托人失去信任就可行使解除權(quán)，與受托人解除委托關(guān)系，無須事先征得受托人的同意，但須及時通知受托人。委托關(guān)系于該通知到達對方時解除。義務(wù)：(1)謹(jǐn)慎選擇受托人的義務(wù)。受托人是否適合直接關(guān)系到留守兒童的合法權(quán)益能否得到保障，關(guān)系到監(jiān)護職責(zé)能否得以全面適當(dāng)?shù)穆男?，關(guān)系到委托監(jiān)護的目的能否得以實現(xiàn)。留守兒童父母在選任受托人應(yīng)從品格、習(xí)慣、身體健康狀況、文化修養(yǎng)等方面對受托人進行全面考察，從兒童最大利益原則出發(fā)為留守兒童作出最優(yōu)選擇。(2)支付合理費用的義務(wù)。對于受托人在處理監(jiān)護事務(wù)過程中支出的合理費用，如留守兒童的生活費、教育費、醫(yī)藥費等，留守兒童父母應(yīng)當(dāng)支付。(3)支付報酬的義務(wù)。委托監(jiān)護通常是發(fā)生在親屬之間，是否有償可以由留守兒童父母與受托人之間協(xié)商確定。如果確定為是有償?shù)模敲戳羰貎和改妇蛻?yīng)當(dāng)按照約定向受托人支付報酬。

2．受托人的權(quán)利義務(wù)。權(quán)利：(1)合理費用請求權(quán)。受托人并不是留守兒童的法定監(jiān)護人，對留守兒童并不負有法定的監(jiān)護職責(zé)。受托人在處理監(jiān)護事務(wù)過程中所產(chǎn)生的合理費用有權(quán)向留守兒童父母請求給付。費用給付方式有2種：預(yù)先給付和先由受托人墊付后留守兒童父母再予以償付。如果為后一種給付方式，受托人還有權(quán)向留守兒童父母主張代為墊付費用之日起的利息。(2)報酬請求權(quán)。如果當(dāng)事人之間約定委托監(jiān)護為有償，那么受托人就有權(quán)要求留守兒童父母按照約定向其支付報酬。(3)辭任權(quán)。如前所述，委托監(jiān)護具有人身性質(zhì)，如果受托人不愿再接受委托應(yīng)允許其辭去委托。但委托監(jiān)護合同同時又具有利他性，直接涉及留守兒童的利益，因此有必要對受托人的辭任權(quán)作一定的限制。建議應(yīng)提前30天通知留守兒童父母，以便留守兒童父母對留守兒童做好妥善安排，防止由于受托人的忽然辭任而導(dǎo)致留守兒童處于無人監(jiān)管狀態(tài)。義務(wù)：(1)親自履行監(jiān)護職責(zé)的義務(wù)。留守兒童父母是鑒于對受托人品格、能力的信任才將留守兒童委托給受托人。受托人應(yīng)按兒童最大利益原則親自履行監(jiān)護職責(zé)，未經(jīng)留守兒童父母同意，不得將監(jiān)護事務(wù)轉(zhuǎn)托給他人。但如果情況緊急，同時又難以和留守兒童父母取得聯(lián)系，出于留守兒童利益的考慮，可以轉(zhuǎn)托他人，但事后應(yīng)及時通知留守兒童父母。(2)報告義務(wù)。留守兒童父母作為留守兒童的法定監(jiān)護人，有權(quán)了解留守兒童情況。受托人應(yīng)當(dāng)按留守兒童父母的要求向其報告留守兒童學(xué)習(xí)、生活，身體健康等狀況，報告自己處理監(jiān)護事務(wù)的情況。(3)依留守兒童父母的指示處理監(jiān)護事務(wù)。受托人應(yīng)當(dāng)按照留守兒童父母的授權(quán)范圍與指示全面認真履行監(jiān)護職責(zé)。如出于留守兒童利益考慮需要變更指示，應(yīng)征得留守兒童父母的同意。如情況緊急，難以和留守兒童父母取得聯(lián)系，受托人可以采取緊急措施，但事后應(yīng)及時通知留守兒童父母。(4)交付財物和轉(zhuǎn)移權(quán)利的義務(wù)。受托人因處理監(jiān)護事務(wù)所獲得的財產(chǎn)和利益應(yīng)交付或轉(zhuǎn)移給留守兒童父母。

另外，農(nóng)村留守兒童雖不是委托監(jiān)護的當(dāng)事人，但卻是受益人，是接受履行義務(wù)的對象。年滿8周歲以上的留守兒童為限制民事行為能力人，具有一定的意思自治能力。因此，農(nóng)村留守兒童父母在選任受托人時可征求年滿8周歲以上的留守兒童的意見。

3．留守兒童父母與受托人的責(zé)任。(1)農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護中任一方當(dāng)事人因不當(dāng)解除合同給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由除外。(2)由于留守兒童父母疏忽，選任受托人不當(dāng)，由此對留守兒童造成損害，留守兒童父母應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。(3)受托人將監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)委托于他人，若轉(zhuǎn)委托經(jīng)留守兒童父母同意，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示對留守兒童父母承擔(dān)責(zé)任。若轉(zhuǎn)委托未經(jīng)留守兒童父母同意的，除非在緊急情況下受托人為維護留守兒童利益需要轉(zhuǎn)委托的，否則受托人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。(4)受托人不按留守兒童父母的指示或超越權(quán)限給留守兒童的利益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。受托人履行監(jiān)護職責(zé)時，非因自己的過錯而造成的自身損失，受托人可以向留守兒童父母要求賠償。(5)委托監(jiān)護僅僅是將對子女的監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)移給受托人代為行使，委托人的監(jiān)護身份并沒有由此改變，當(dāng)留守兒童造成他人人身、財產(chǎn)損害及自身合法權(quán)益遭受侵害時，留守兒童父母仍需為此承擔(dān)責(zé)任，不能以此作為免責(zé)事由。受托人若存在過錯，則需與留守兒童父母共同承擔(dān)連帶責(zé)任，但若委托監(jiān)護為無償時，受托人只在故意或重大過失的情況下才承擔(dān)責(zé)任；構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。

(三)建立科學(xué)有效的監(jiān)護監(jiān)督制度

受托監(jiān)護人是否真正履行了監(jiān)護職責(zé)對于外出務(wù)工的父母而言是很難監(jiān)控的。督促受托監(jiān)護人認真全面履行監(jiān)護職責(zé)，建立科學(xué)有效的監(jiān)護監(jiān)督制度是十分必要的。在監(jiān)護人監(jiān)督機制的設(shè)置上，可借鑒德、法、日等國家的做法，建立監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)的雙重監(jiān)督體制，以全方位保障留守兒童的合法權(quán)益。

1．設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人。要起到有效監(jiān)督作用，監(jiān)護監(jiān)督人應(yīng)具有一定的權(quán)威性，并且要與留守兒童具有密切的關(guān)系，能夠?qū)α羰貎和谋O(jiān)護情況實時跟進?？捎纱迕裎瘑T會擔(dān)任，村民委員會作為農(nóng)村基層自治組織，在農(nóng)村具有權(quán)威性，熟悉農(nóng)村社會情況，了解村民的家庭狀況，對農(nóng)村事務(wù)的解決也具有說服力，因此更易于對未成年人的受托監(jiān)護人履行職責(zé)情況進行監(jiān)督[11]。作為監(jiān)護監(jiān)督人主要承擔(dān)以下職責(zé)：(1)建立留守兒童檔案。對轄區(qū)內(nèi)的留守兒童、監(jiān)護人及受托監(jiān)護人的基本情況建檔成冊，內(nèi)容包括父母與受托監(jiān)護人的年齡、職業(yè)、經(jīng)濟狀況及留守兒童的年齡、性別、就讀的學(xué)校等。相關(guān)信息如有發(fā)生變化應(yīng)及時修改。(2)審查受托監(jiān)護人資格。如發(fā)現(xiàn)受托監(jiān)護人不具有監(jiān)護能力，不適合擔(dān)任留守兒童的受托監(jiān)護人，應(yīng)要求留守兒童父母重新選任。(3)定期、不定期地走訪留守兒童家庭，監(jiān)督留守兒童的監(jiān)護狀況。如留守兒童的學(xué)習(xí)生活的基本情況，是否有人監(jiān)護，是否受虐待，受托監(jiān)護人是否正確履行監(jiān)護職責(zé)等。一旦發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人改正并及時將相關(guān)情況反映給留守兒童父母與相關(guān)部門，否則該監(jiān)護監(jiān)督人要對此承擔(dān)責(zé)任。(4)擔(dān)任臨時監(jiān)護人。一旦發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)有留守兒童處于無人監(jiān)護狀態(tài)，應(yīng)第一時間擔(dān)任該留守兒童的臨時監(jiān)護人，并要求父母盡快為留守兒童選任適合的受托監(jiān)護人。

2．設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)。留守兒童監(jiān)護的問題僅僅依靠監(jiān)護監(jiān)督人的力量是遠遠不夠的。農(nóng)村留守兒童問題不是單純的家庭問題，而是一個關(guān)乎國家富強、民族繁榮的重要社會問題?！氨O(jiān)護事關(guān)公益，監(jiān)護事務(wù)委由自治已非其時，繼之以公權(quán)力干涉乃勢所必然 ”[12]。監(jiān)護監(jiān)督人并不是公權(quán)力機關(guān)，其監(jiān)督行為并不具有直接的國家強制性和法律效力，且其監(jiān)督事項主要為日常性監(jiān)護事項，監(jiān)護監(jiān)督人是否全面認真履行監(jiān)督職責(zé)直接關(guān)系到留守兒童的切身利益，故其自身監(jiān)督行為亦需接受監(jiān)督。公權(quán)力介入，不僅要對受托監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行監(jiān)督，而且要監(jiān)督監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督行為，即進行二次監(jiān)督，成為“監(jiān)督人的監(jiān)督人”，由此進一步強化對受托監(jiān)護人的監(jiān)督，更好地保證監(jiān)護職責(zé)全面正確地履行。法院作為定紛止?fàn)幍墓俜綑C構(gòu)，具有權(quán)威性，對于監(jiān)護事務(wù)處理具有法律約束力，可通過司法作用和程序優(yōu)勢充分發(fā)揮其監(jiān)督作用。世界上許多國家都選擇法院作為監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)[13]，如德國的監(jiān)護法院、日本的家庭法院等。我國人民法院組織體系完整，公信力高，對監(jiān)護權(quán)享有中止、變更、撤銷等權(quán)力，法院工作人員具有良好的專業(yè)素養(yǎng)和豐富的實務(wù)經(jīng)驗，有能力保障監(jiān)護監(jiān)督事務(wù)的順利進行，筆者建議由人民法院擔(dān)任監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，在法院內(nèi)部設(shè)立家事法庭，由其履行監(jiān)督職責(zé)。家事法庭作為監(jiān)督機構(gòu)，可以通過審理監(jiān)護案件、不定期抽查等方式對受托監(jiān)護人的監(jiān)護活動和監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督工作進行監(jiān)督。對于受托監(jiān)護人，如發(fā)現(xiàn)其監(jiān)護不適當(dāng)，法院可責(zé)令其改正并視情節(jié)予以一定的經(jīng)濟懲戒。拒絕改正，情節(jié)嚴(yán)重的，除了予以一定的經(jīng)濟懲戒外，還可責(zé)令留守兒童父母更換受托監(jiān)護人，構(gòu)成犯罪的，追究其刑事責(zé)任。對于選任不當(dāng)存在過錯的留守兒童父母，法院亦可視情節(jié)予以一定的經(jīng)濟懲戒；對于監(jiān)護監(jiān)督人，如發(fā)現(xiàn)其監(jiān)督工作不到位，法院可責(zé)令其改正并追究相關(guān)工作人員與負責(zé)人的責(zé)任。

“少年智則中國智,少年富則中國富,少年強則中國強”。留守兒童的成長發(fā)展直接關(guān)系著我國未來的國民素質(zhì)與人力資本的積累，制約著我國城鎮(zhèn)化發(fā)展，影響著社會的安定與和諧。留守兒童問題產(chǎn)生的根源在于監(jiān)護的缺失。完善留守兒童委托監(jiān)護制度，彌補父母監(jiān)護的缺位，是解決留守兒童問題的關(guān)鍵，是健全農(nóng)村留守兒童關(guān)愛服務(wù)體系的基礎(chǔ)。探尋解決留守兒童委托監(jiān)護問題路徑，需要全社會共同努力與支持。

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