翟桂范

（洛陽(yáng)師范學(xué)院 法學(xué)與社會(huì)學(xué)院，河南 洛陽(yáng) 471934）

一、問(wèn)題的提出

“特留份”（StatutoryShare）指繼承法規(guī)定被繼承人立遺囑時(shí)，必須按法定應(yīng)繼份比例，為特定的法定繼承人保留一定的遺產(chǎn)份額。它起源于古羅馬法，后經(jīng)法、德等國(guó)沿襲和改造，演進(jìn)為近現(xiàn)代的一項(xiàng)重要繼承法制度，當(dāng)今世界各國(guó)廣泛施行。

在我國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)因公民家庭財(cái)富積累處于較低水平，社會(huì)傳統(tǒng)觀念較強(qiáng)，民風(fēng)也較純樸，遺產(chǎn)處分未構(gòu)成重大社會(huì)問(wèn)題，對(duì)“特留份”制度的需要也未凸顯。（我國(guó)實(shí)際上長(zhǎng)期實(shí)行的是“必留份”制度，在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期，該制度即能夠解決遺產(chǎn)分配正義問(wèn)題。）但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種客觀需要卻已日益迫切，尤其到21世紀(jì)初，一些典型案件的發(fā)生更引發(fā)了學(xué)者們的廣泛討論和熱切呼喚。（如四川瀘州“第三者”受遺贈(zèng)案、杭州小保姆受遺贈(zèng)案都曾引發(fā)學(xué)界熱議，主要的反響便是對(duì)于特留份制度的呼喚。下文中對(duì)此有所介紹。）

目前國(guó)內(nèi)學(xué)界當(dāng)已形成的共識(shí)是，繼承法必須承認(rèn)和保護(hù)被繼承人對(duì)遺產(chǎn)的遺囑處分自由，因?yàn)檫@是私法自治及所有權(quán)自由的民法基本原則或精神的要求。但同時(shí)，遺囑自由又不能被濫用，必須有所限制，否則會(huì)違背家庭倫理，破壞家庭穩(wěn)定和社會(huì)秩序。

需要強(qiáng)調(diào)的是，遺產(chǎn)遺囑處分的“自由”與“限制”構(gòu)成了繼承法自身的內(nèi)在矛盾，正是其在不同層面上展開和體現(xiàn)，使“特留份”制度在今天赫然進(jìn)入我們的視野。而基于此，對(duì)于該制度的考察也需采用一種辯證的視角。以往學(xué)界對(duì)此還缺少足夠重視，學(xué)者們對(duì)于特留份制度的關(guān)注還偏于單向、單面，即集中于遺囑自由的限制問(wèn)題上，①參見劉寧：《特留份制度探析》，《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期，第38-39頁(yè)；劉渝峽：《特留份制度探析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期，第95-97頁(yè)；王姝：《淺析我國(guó)繼承法之遺囑自由》，《鞍山師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期，第24-28頁(yè)；蘭艷：《論建立我國(guó)的特留份制度》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第3期，第51-55頁(yè)；曹海榮：《我國(guó)特留份制度若干問(wèn)題探討》，《法律適用》2008年第8期，第79-80頁(yè)；邱鳳普，王瑩：《我國(guó)建立特留份制度的必要性》，《法制與社會(huì)》2009年第6期，第65頁(yè)；楊環(huán)、陶鐘太朗：《論公序良俗原則對(duì)遺囑自由的限制》，《四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期，第38-42頁(yè)。這些學(xué)者的論述都集中在對(duì)遺囑自由的限制上，然而這是帶有片面性的，非辯證的。而這會(huì)讓我們顧此失彼，不利于對(duì)該制度的全面理解和正確建構(gòu)，對(duì)于繼承法理論和實(shí)踐都會(huì)有負(fù)面影響。

鑒于此，本文側(cè)重從上述矛盾在繼承法原則層面的體現(xiàn)，嘗試對(duì)特留份制度作一點(diǎn)辯證的思考。

二、遺贈(zèng)案：原則沖突及司法難題

國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)特留份制度的熱議和呼喚緣起于兩個(gè)典型案件。

案件一：2000年，浙江杭州葉某將百萬(wàn)元遺產(chǎn)遺贈(zèng)給照顧自己10年的保姆吳某，葉的女兒不服而取走遺產(chǎn)，吳某向法院提出訴訟要求返還遺產(chǎn)。法院以遺囑自由為由，認(rèn)定其遺囑合法有效。[1]

案件二：2001年，四川瀘州一黃姓男子生前立下遺囑將其部分財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給與之有同居關(guān)系的張某。黃去世后，黃的妻子蔣某控制了全部遺產(chǎn)，張某遂訴請(qǐng)法院判決蔣某返還遺產(chǎn)。但法院經(jīng)兩審終審判決張某敗訴，主要理由即黃的遺囑行為違反公序良俗，遺囑無(wú)效。[2]

兩案都為遺產(chǎn)贈(zèng)予糾紛，即被繼承人以遺囑方式將遺產(chǎn)贈(zèng)予他人——家庭成員之外或不具有親屬身份的人，遺產(chǎn)分配超出“法定”繼承范圍，突出體現(xiàn)遺囑人的個(gè)人意志“自由”，因而與“限制”性因素發(fā)生激烈沖突。沖突因素很多，筆者擇其要者，從相應(yīng)的原則沖突及延伸角度加以考察。

遺囑人的遺產(chǎn)處分是對(duì)其身后遺留財(cái)產(chǎn)的最終處分，如不能在此體現(xiàn)其意志自由，那么民法的“所有權(quán)自由”便會(huì)失落，在最深層面違背私法自治的核心精神，最終會(huì)損傷公民創(chuàng)造或積累財(cái)富的積極性，對(duì)家庭、社會(huì)生活、經(jīng)濟(jì)發(fā)展都會(huì)造成深刻的負(fù)面影響。正因如此，遺囑“自由”當(dāng)被認(rèn)為是繼承法的一個(gè)重大目標(biāo)性價(jià)值，而其規(guī)范性結(jié)晶在繼承法中上升為原則，即遺囑自由原則。它強(qiáng)調(diào)被繼承人遺產(chǎn)處分的自主自決性，強(qiáng)調(diào)這種處分行為不受外力干預(yù)，進(jìn)而要求對(duì)遺囑人的遺囑意思表示給予充分尊重，最后則體現(xiàn)為對(duì)遺囑效力的承認(rèn)與維護(hù)。

但如前所述，繼承法關(guān)乎家庭內(nèi)部成員的身份關(guān)系，是極具倫理性的法律，因而絕非以遺產(chǎn)處分的自由為唯一價(jià)值目標(biāo)。它同時(shí)必須體現(xiàn)家庭這一社會(huì)基本細(xì)胞的內(nèi)部要求——家庭穩(wěn)定、和諧，養(yǎng)老育幼等，此為家庭親屬間的倫常之理，也為家庭內(nèi)部遺產(chǎn)分配的道德秩序要求。這同樣是繼承法的不容忽視的價(jià)值訴求，也要求上升到法律的最高規(guī)范性層面，為此人們通常追訴到民法的“公序良俗原則”。公序良俗原則在繼承法中的一個(gè)重要要求即尊重法定繼承人的遺產(chǎn)利益期待，因而體現(xiàn)為對(duì)遺囑自由的限制。它使遺囑自由相對(duì)化，不允許被濫用。如遺囑行為違背家庭倫常之理，不當(dāng)剝奪法定繼承人的繼承權(quán)，致其遺產(chǎn)期待權(quán)——“基于血緣親緣關(guān)系當(dāng)然產(chǎn)生的權(quán)利”全然落空，[3]此原則可能成為影響甚至消滅遺囑效力的法律理由。

如是，遺囑自由與限制的矛盾體現(xiàn)為上述兩個(gè)原則之間的巨大張力，在特定情況下會(huì)發(fā)生激烈沖突。正如在上述案中所看到的，遺囑人的遺贈(zèng)行為引發(fā)兩個(gè)原則的競(jìng)合和沖突，一個(gè)為遺囑行為提供證成理由，肯定遺囑效力，另一個(gè)則為否定遺囑效力提供理由。

這種原則沖突使司法者面臨了巨大的難題，如果缺少權(quán)衡、衡平的能力，對(duì)原則沖突作一種生硬的簡(jiǎn)單化處理，便會(huì)使案件裁決在兩個(gè)極端間搖擺、顧此失彼，于是便發(fā)生了上述的極端情形：類似的案件，截然不同的裁決——一地依公序良俗原則全然否定遺囑效力，另一地則依遺囑自由原則全然肯定遺囑效力。

然而，對(duì)于競(jìng)合關(guān)系的原則的適用并非“全有全無(wú)”，而是有“分量”的，兩個(gè)原則并不能彼此否定。于是，兩案的判決既都依相應(yīng)的原則獲得支持理由，又都基于相應(yīng)原則有其反對(duì)理由，因而不僅使判決結(jié)果的可預(yù)測(cè)性失落，而且都難免遭到詬病，可接受性也大打折扣。①

原則是抽象概括的，這一特征即決定了它本身適用的困難和高度例外性，因?yàn)樗o了法官太大的價(jià)值填充空間和自由裁量空間，輕易適用會(huì)有損結(jié)果的確定性或可預(yù)測(cè)性，于是通常需要通過(guò)立法將其具體化——具體化為相應(yīng)的規(guī)則或制度。

關(guān)于遺囑自由我國(guó)繼承法有諸多規(guī)則加以體現(xiàn)，如公民可以“立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)”，“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人。”關(guān)于合法遺囑的效力規(guī)定有“有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理。”

這些可謂是我國(guó)繼承法遺囑自由的規(guī)則化體現(xiàn)，我們可以認(rèn)為遺囑自由原則是通過(guò)這些規(guī)則為相應(yīng)判決提供具體理由，此有利于處理結(jié)果的確定性、可預(yù)測(cè)性。相反，公序良俗原則在我國(guó)繼承法中還沒有相應(yīng)的規(guī)則體現(xiàn)，因而必要時(shí)還須自己“沖鋒在前”，但只能為相關(guān)裁決提供一種抽象的不免含糊的理由。如是，前述的原則沖突實(shí)際演化為了遺囑自由、遺囑效力的相關(guān)規(guī)則與公序良俗原則的沖突。

為避免裁決理由的模糊性，在這種沖突中誠(chéng)需強(qiáng)調(diào)“規(guī)則優(yōu)先適用”和“禁止向一般性條款逃逸”。[4]于是公序良俗原則在這一沖突中本當(dāng)敗下陣來(lái)，但法定繼承人強(qiáng)烈的遺產(chǎn)利益期待、家庭的倫常之理皆不會(huì)甘于示弱，這些也都會(huì)在法官的內(nèi)心深處頑強(qiáng)地起作用，并可能有力地影響他們的裁判行為，于是便有了類似四川瀘州那個(gè)遺贈(zèng)案的裁決結(jié)果。

然而由此留下了諸多深刻問(wèn)題，諸如，當(dāng)我們有“規(guī)則”的時(shí)候何以能夠棄之而適用“原則”？當(dāng)有原則沖突時(shí)我們何以能夠只考慮其一而忽視其二？此外，法官考察案件是嚴(yán)格依據(jù)法律，還是離開法律而讓道德意識(shí)潛入進(jìn)來(lái)？這些都是需要深入考察的問(wèn)題。但這里要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)上述矛盾通過(guò)現(xiàn)實(shí)案件鮮明體現(xiàn)出來(lái)時(shí)，司法者不管如何處理都不能很好滿足可預(yù)測(cè)性、可接受性要求，人們都會(huì)有強(qiáng)烈的不滿存留下來(lái)、表現(xiàn)出來(lái)。

這非因法官無(wú)能，問(wèn)題出于現(xiàn)行法本身的缺陷。

繼承法既需對(duì)遺囑自由加以限制，但僅以公序良俗原則并不能有效做到這一點(diǎn)，它并不能完全有效地幫助法官關(guān)照或支持家庭倫理要求、法定繼承人的合理期待，因?yàn)榧词乖谧畋匾臅r(shí)候它也不能全然否定遺囑自由原則，更不能排除規(guī)則的優(yōu)先適用性。強(qiáng)行適用只能留下隱約可感的法官司法權(quán)的作用力——他就“這樣判了”。而矛盾、沖突尤在，否定的因素、理由或力量尤在，它們不僅留在人們的記憶中，還會(huì)在新的案件中頑強(qiáng)再現(xiàn)。結(jié)論是，上述所有的矛盾無(wú)法經(jīng)由司法途徑解決，正如學(xué)者都已強(qiáng)調(diào)的，解決這個(gè)問(wèn)題只能通過(guò)立法——構(gòu)建所謂特留份制度。

筆者想要強(qiáng)調(diào)的是，這一制度的產(chǎn)生并非只是為了限制遺囑自由而產(chǎn)生，而是作為上述矛盾沖突的產(chǎn)物，因而它的意義不是單向、單面的，需要以一種辯證的視角全面考察。

三、辯證視角下的特留份制度

雖然古今中外特留份制度都是因?qū)z囑自由加以限制的需要才被重視和產(chǎn)生的，而且它在遺產(chǎn)中規(guī)定出一個(gè)不得自由處分的份額，強(qiáng)制性地留給遺囑人的近親屬，由此似乎它天生便是作為遺囑自由的對(duì)立物出現(xiàn)的，我國(guó)學(xué)者對(duì)于這一制度的討論多傾向于此，但從辯證的角度考察，則會(huì)發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)錯(cuò)覺——它不是遺囑自由的對(duì)立物，而是在對(duì)該自由進(jìn)行限制的同時(shí)，又對(duì)其具有極大的建構(gòu)意義。

筆者強(qiáng)調(diào)必須對(duì)此加以重視，否則會(huì)導(dǎo)致我們?cè)诤魡咎亓舴葜贫葧r(shí)發(fā)生偏向，只顧及“限制”而忘卻了遺囑自由這一核心價(jià)值訴求，使繼承法的價(jià)值取向過(guò)分逆勢(shì)偏轉(zhuǎn)，導(dǎo)致新的內(nèi)部失衡、新的矛盾沖突。②應(yīng)當(dāng)注意到，從私法自治原則的核心意義角度理解，更需強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是遺囑的自由價(jià)值。

而要避免這一點(diǎn)，便需要將特留份制度放在矛盾中考察，把握其本質(zhì)上的兩面性：它并不完全站在公序良俗一邊支持法定繼承人的遺產(chǎn)期待，同時(shí)它也是作為遺囑自由的建構(gòu)性因素出現(xiàn)。

將特留份制度作為遺囑自由的“限制”性因素的討論已多，下面重點(diǎn)談?wù)勊鼘?duì)遺囑自由的積極意義。

首先，正如所知，沒有限制的絕對(duì)的自由不是自由，因其本身會(huì)造成家庭、親屬間的糾紛、沖突，甚至誘發(fā)謀殺犯罪，導(dǎo)致家庭倫理秩序的崩潰，當(dāng)然最后還有如經(jīng)驗(yàn)事實(shí)已告訴我們的，也會(huì)有否定性的司法裁決導(dǎo)致遺囑無(wú)效。而當(dāng)我們通過(guò)特留份制度給這一自由以合理限制，使之改變絕對(duì)狀態(tài)而獲得一種相對(duì)性時(shí)，遺囑自由才會(huì)真正與法定遺產(chǎn)期待權(quán)和平相處，從而使前者呈現(xiàn)一種現(xiàn)實(shí)性、可行性或可靠性——成為一種真正的自由，其所成就的遺囑也成為真正有效或可靠的遺產(chǎn)分配途徑。

其次，“特留份”制度具有很強(qiáng)的技術(shù)性，其中所謂“份”表明，特留份只是遺產(chǎn)中法律強(qiáng)制留給法定繼承人的一部分而非全部，因此，它的存在本身即意味此外還有一個(gè)“自由份”存在——給遺囑自由處分一個(gè)份額。這種遺產(chǎn)份額的分割，使兩個(gè)份額成為相互依存的關(guān)系，使自由處分有了確定合法的空間。與上述原則沖突聯(lián)系起來(lái)，競(jìng)合關(guān)系中的原則各自的“分量”，通過(guò)特留份與自由份的分割很好地量化，使分量之爭(zhēng)化為分量之劃分、界定，不僅起到定份止?fàn)幍淖饔?，而且也保證了處理結(jié)果的確定性或可預(yù)測(cè)性。

由此可見，應(yīng)當(dāng)改變以往通常所有的觀念——特留份并不是遺囑自由的對(duì)立物，而是自由與限制的對(duì)立統(tǒng)一的體現(xiàn)，是一種對(duì)于這一矛盾的協(xié)調(diào)的規(guī)范化體現(xiàn)，基于這一制度，遺產(chǎn)的遺囑處分權(quán)與法定期待權(quán)“各安其份”，避免濫用遺囑自由可能導(dǎo)致的家庭沖突，也避免以往那種全然否定遺囑自由的情形出現(xiàn)，由此體現(xiàn)了對(duì)于遺囑自由與限制的共同尊重與保護(hù)。

但今天，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的提高進(jìn)而公民的富裕程度提高，個(gè)人遺產(chǎn)不僅可能數(shù)額巨大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出必要生活資料范圍，而且可能包括生產(chǎn)資料，僅僅為保證立遺囑人近親屬的生活必需的特留份制度，便顯現(xiàn)出它的不足。它對(duì)遺囑自由的限制顯然不夠了。

另一方面，社會(huì)對(duì)于家庭親情倫理也有一種巨大的維護(hù)要求，在遺產(chǎn)的自由處分下，當(dāng)特留份之外的大量財(cái)富通過(guò)遺囑歸屬于非法定繼承人時(shí)，人們會(huì)感覺如此的乖情悖理，不能容忍，形成一種強(qiáng)大的否定訴求，后者需要有其法律體現(xiàn)，因而期待法定繼承遺產(chǎn)利益的人們?cè)谟龅竭@樣的沖突，而法定繼承期待權(quán)不能成為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)時(shí)，便會(huì)訴求于在現(xiàn)行民法通則中的公序良俗原則。后者似乎可以用來(lái)進(jìn)一步限制遺囑自由，直至用以否定遺囑意思表示的效力，主張法定繼承權(quán)的效力。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，遺囑自由與限制的矛盾在原則層面展開，主要體現(xiàn)為遺囑自由原則和公序良俗原則的競(jìng)合與沖突，這使得司法者面對(duì)巨大的困難。要避免司法者在沖突的原則指引下?lián)u擺于兩個(gè)極端，便須建構(gòu)相應(yīng)的制度來(lái)協(xié)調(diào)兩者，給司法者以確定的指引，保證案件裁決的可預(yù)測(cè)性、可接受性。

特留份制度是這種矛盾沖突的產(chǎn)物，但它不是加入矛盾的一方，而是限制與自由的共同體現(xiàn)。為理解這一點(diǎn)必須采用辯證視角，從自由與限制的對(duì)立統(tǒng)一來(lái)考察看該制度，才能完整把握其精神實(shí)質(zhì)，尤其是全面理解其解決上述矛盾的積極意義。

重要的是，通過(guò)特留份制度“限制”遺囑自由，本身便是辯證性的，可稱之為一種“否定中的肯定”。

特留份制度將一個(gè)遺產(chǎn)份額強(qiáng)制性留給法定繼承人的同時(shí)，也意味著將遺產(chǎn)的另一份額留給了遺囑人自由處分。細(xì)究之，遺產(chǎn)的遺囑處分過(guò)度自由也會(huì)強(qiáng)化其各種否定因素，而后者會(huì)消解自由，使之難以真正存在。特留份的限制自由不僅意味對(duì)這些否定因素的化解，也使遺囑自由真正具備了確定范圍，從而具有了可靠性、現(xiàn)實(shí)性。因而，特留份制度除有通常所強(qiáng)調(diào)的限制遺囑自由的一面，也有保障遺囑自由的一面。通過(guò)這一制度，“特留份”與“自由份”彼此依存，法定繼承人的遺產(chǎn)利益期待和遺產(chǎn)的遺囑自由處分都得到保證。

這是一種辯證的考察，其可避免對(duì)特留份制度理解的單向、單面性，從而保證制度的正確建構(gòu)，能夠真正通過(guò)這一制度協(xié)調(diào)遺囑的“自由”與“限制”，使繼承關(guān)系中的不同權(quán)益“定分止?fàn)帯?。而不致片面否定自由，擠壓“自由份”，在更深層面上引發(fā)新的矛盾分歧，這才是我們建構(gòu)特留份制度的真正目標(biāo)所在。