高 維，史蘭芳

（上海市人民檢察院第一分院， 上海200052）

一、問題的提出

2013年下半年，犯罪嫌疑人盧某甲因A（福建）機械制造有限公司（以下簡稱“A公司”）流動資金不足，與犯罪嫌疑人盧某乙、盧某丙合謀，虛增公司營業(yè)收入5.13億余元人民幣（以下幣種相同）、虛增利潤總額1.31億余元、虛增資本公積6555萬余元、虛構(gòu)招商銀行龍巖支行授信額度500萬元，隱瞞外債2025萬余元，并由利安達會計師事務(wù)所出具內(nèi)容重大失實的審計報告，以此通過發(fā)行中小企業(yè)私募債券（以下簡稱“私募債券”）進行非法融資。承銷券商申銀萬國（現(xiàn)更名為“申萬宏源”）證券股份有限公司以此為基礎(chǔ)出具了《A公司非公開發(fā)行2014年中小企業(yè)私募債券募集說明書》。經(jīng)向上海證券交易所備案，A公司于2014年5月至7月間，非公開發(fā)行兩年期私募債券。其后，招商銀行總行、中國郵政儲蓄銀行總行及自然人車某某分別認購該私募債券5000萬元、2000萬元和3000萬元，共計1億元。2016年該私募債券到期后，A公司無力償付債券本金和部分利息，造成投資人重大經(jīng)濟損失。

犯罪嫌疑人的欺詐發(fā)行私募債券行為被B市公安局以欺詐發(fā)行債券罪立案偵查。所謂欺詐發(fā)行債券罪是指行為人故意在公司、企業(yè)債券募集過程中隱瞞重要事實、編造重大虛假內(nèi)容，致使發(fā)行債券數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。①《刑法》第160條規(guī)定：在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容、發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。本罪是行為人故意通過虛假手段非法融資，嚴(yán)重侵害投資人知情權(quán)、極大損害投資人合法權(quán)益的犯罪類型。在證券市場上，發(fā)行債券有公開發(fā)行和非公開發(fā)行兩種方式，即公募債券和私募債券。但《刑法》第160條欺詐發(fā)行債券罪中并沒有明確指出法律條文中的債券是指公募債券還是私募債券，亦或是兩者皆而有之。故本案在辦理過程中，對犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪亦有不同意見，其爭議焦點集中在私募債券是否屬于欺詐發(fā)行債券罪的犯罪對象。一種意見認為，《刑法》第160條欺詐發(fā)行債券罪的犯罪對象僅指公募債券，主要理由是，欺詐發(fā)行債券罪的設(shè)置是基于1993年頒布施行的《公司法》，當(dāng)時該法并沒有私募債券的概念。因此，本案欺詐發(fā)行私募債券的行為，不構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪。另一種意見認為，《刑法》第160條欺詐發(fā)行債券罪的犯罪對象包括公募債券和私募債券，主要理由是，私募債券作為重要的融資手段是債券類型中不可或缺的一部分，《公司法》《證券法》也從未將私募債券排除在債券范圍之外。另外，私募債券作為債券募集的重要方式，涉及的金額巨大、人員眾多，其中如果有欺詐情況存在，將造成極為重大的財產(chǎn)損失和極為惡劣的社會影響。因此，本案欺詐發(fā)行私募債券的行為，構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪。

我們認為，私募債券應(yīng)當(dāng)成為欺詐發(fā)行債券罪的犯罪對象，本案犯罪嫌疑人在發(fā)行企業(yè)私募債券過程中，隱瞞重要事實、編造重大虛假內(nèi)容，數(shù)額巨大，造成投資人重大經(jīng)濟損失，具有嚴(yán)重社會危害性，其行為應(yīng)構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪。

二、私募債券屬于欺詐發(fā)行債券罪的對象符合我國立法沿革

欺詐發(fā)行債券罪的前置法律規(guī)范主要是指《公司法》和《證券法》。從前置法沿革看，1997年《刑法》修訂之初，前置法律規(guī)范主要是指我國1993年發(fā)布的《公司法》，當(dāng)時的《公司法》在第160條指出“公司債券是公司依照法定程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券”的同時，也對債券發(fā)行的主體、發(fā)行的條件以及發(fā)行時應(yīng)提交的材料等方面都作了詳細的規(guī)定?！蹲C券法》于1998年發(fā)布，對于證券發(fā)行與交易做了更為系統(tǒng)的規(guī)定， 2005年《證券法》出現(xiàn)了“非公開發(fā)行”的字眼，并且更加明確“公開發(fā)行”的內(nèi)涵，2005年《公司法》對債券發(fā)行主體等方面規(guī)定有較大程度的修訂，并明確表示發(fā)行公司債券應(yīng)當(dāng)符合《證券法》規(guī)定的發(fā)行條件。由此可以看出，《公司法》與《證券法》都沒有排除證券的非公開發(fā)行方式，只是對于公開發(fā)行債券作了更為明確和詳細的規(guī)定。而且，無論《公司法》和《證券法》對債券發(fā)行主體、發(fā)行程序等內(nèi)容作何種修正，債券始終是“依照法定程序發(fā)行，約定在一定期限還本付息的有價證券”這一本質(zhì)特征并沒有發(fā)生變化。從刑法變遷上看，1979年《刑法》并沒有關(guān)于證券犯罪的內(nèi)容，而且當(dāng)時我國也并不存在現(xiàn)代意義上的證券市場。1980年我國恢復(fù)和重建證券市場，1997年《刑法》對1979年《刑法》進行了全面的修訂，相應(yīng)地增加了證券犯罪的內(nèi)容，在分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序”第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序”中第160條明確規(guī)定了欺詐發(fā)行債券罪的具體內(nèi)容，并延續(xù)至今?！缎谭ā凡⑽磳Ρ咀镌诎l(fā)行方式上做區(qū)分，既然前置法律規(guī)范中債券發(fā)行包含了公開發(fā)行和非公開發(fā)行兩種形式，那么本罪當(dāng)然也包括此兩種形式，也體現(xiàn)出我國重視并嚴(yán)厲打擊證券市場欺詐行為的一貫原則。

三、私募債券與公募債券具有同屬性

我們研究債券的概念和功能，可以準(zhǔn)確把握公募債券和私募債券的共同屬性，進而有助于我們挖掘兩者共同的保護價值。從概念內(nèi)涵上看，上海證券交易所和深圳證券交易所經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)后于2012年5月發(fā)布施行了《中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點辦法》（以下簡稱《試點辦法》）和《中小企業(yè)私募債券試點業(yè)務(wù)指引（試行）》（以下簡稱《業(yè)務(wù)指引》），需要指出的是，雖然《試點辦法》及《業(yè)務(wù)指引》的相關(guān)內(nèi)容被2015年證監(jiān)會發(fā)布的《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》等規(guī)定所取代①2015年證監(jiān)會發(fā)布《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》、上交所發(fā)布《債券上市規(guī)則》《非公開發(fā)行公司債券業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等相關(guān)配套規(guī)定。，但是，其中關(guān)于私募債券的概念和特點仍值得我們思考和借鑒?！对圏c辦法》及《業(yè)務(wù)指引》明確指出：中小企業(yè)私募債券是指中小微型企業(yè)在中國境內(nèi)以非公開方式發(fā)行和轉(zhuǎn)讓，約定在一定期限還本付息的公司債券。其中，《試點辦法》及相關(guān)配套規(guī)定是根據(jù)《公司法》《證券法》等法律、行政法規(guī)以及上海證券交易所相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則所制定，并沒有超出《公司法》和《證券法》的范疇?！八侥紓焙汀肮紓笔且园l(fā)行方式所做的分類，即“公開發(fā)行”和“非公開發(fā)行”，兩者之間主要的區(qū)別在于：私募債券只能向合格投資者發(fā)行，且不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，每次發(fā)行對象不得超過二百人；公募債券是面向公眾投資者或者合格投資者公開發(fā)行，發(fā)行對象沒有人數(shù)上的限制；私募債券的發(fā)行采用的是備案制，公募債券的發(fā)行采用的是核準(zhǔn)制。私募債券只是在發(fā)行的主體、發(fā)行的條件等方面較發(fā)行公募債券的規(guī)定有所區(qū)別，但絕非是新創(chuàng)制的證券類型，私募債券和公募債券一樣始終是在《公司法》和《證券法》等上位法的規(guī)制之下。從功能效用上看，中小企業(yè)私募債券是國家為拓寬中小微型企業(yè)融資渠道、服務(wù)實體經(jīng)濟發(fā)展、保護投資者合法權(quán)益而出現(xiàn)的債券業(yè)務(wù)。中小企業(yè)私募債券的推出，強化了證券市場直接融資與中小微企業(yè)的有效對接，為解決中小企業(yè)融資難問題提供了新的有效途徑，也對債券市場的發(fā)展起到了積極作用。所以，私募債券具有債券的基本功能，都是資金融通的手段，對社會經(jīng)濟發(fā)展具有重大促進作用。因此，將私募債券和公募債券置于同等法律地位，有助于刑法保護投資者合法權(quán)益，維護證券市場秩序。

四、欺詐發(fā)行私募債券的行為具有行政違法性

欺詐發(fā)行私募債券是典型的法定犯，具有行政刑事二次違法性特征，其刑事違法性以行政違法性為基本前提。實踐中有觀點認為，從前置法律法規(guī)來看，私募債券的相關(guān)行業(yè)法規(guī)中沒有“承諾不實、信息披露不實應(yīng)受到刑事處罰”的相關(guān)規(guī)定，故不應(yīng)屬于刑法的規(guī)制范圍。

我們認為，在1993年《公司法》及其1999年、2004年修訂的版本中都明確規(guī)定了采取虛假的公司債券募集辦法發(fā)行債券是行政違法行為，并規(guī)定相應(yīng)的行政處罰措施以及構(gòu)成犯罪應(yīng)依法追究刑事責(zé)任的后果。雖然2005年《公司法》及現(xiàn)行有效的2013年《公司法》刪除了以上規(guī)定，那是因為1998年《證券法》發(fā)布，相關(guān)證券類行政違法行為及其行政處罰都規(guī)定于《證券法》“法律責(zé)任”章節(jié)中。從1998年《證券法》一直到現(xiàn)行有效的2014年《證券法》都明確規(guī)定了制作虛假發(fā)行文件騙取發(fā)行證券的行政責(zé)任及構(gòu)成犯罪移交司法機關(guān)的相關(guān)條款。綜上，從《公司法》及《證券法》的發(fā)展歷程中可以看出，以欺詐手段發(fā)行債券的行為一直以來都被明確定為行政違法行為，應(yīng)受行政處罰，并且對構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。另外，筆者認為，只要行政法律規(guī)范規(guī)定了某一行為是行政違法行為，即使在行政法律規(guī)范中沒有關(guān)于“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的明確表述，但只要達到了刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)追究其刑事責(zé)任。否則，將會出現(xiàn)某一行政違法行為是否構(gòu)成犯罪將由行政法律規(guī)范決定的本末倒置的現(xiàn)象。

五、欺詐發(fā)行私募債券的行為具有嚴(yán)重社會危害性

欺詐發(fā)行私募債券的行為，具有極其嚴(yán)重的社會危害性。但也有觀點認為欺詐發(fā)行私募債券不構(gòu)成刑事犯罪，其主要理由是私募債券的發(fā)行對象是合格投資者，而合格投資者均具有一定的資金實力、專業(yè)能力和信息獲取能力，不會因為發(fā)行人的募集說明影響其決策，且私募債券投資人數(shù)少，不會引起重大社會影響①寇樹才.圣達威公司的罪與罰[EB/OL]，https://mp.weixin.qq.com/s/CscJ784UackgtnHl23frXA.。

我們認為，這種觀點是不妥當(dāng)?shù)?。一方面，募集辦法是投資人決定投資的重要依據(jù)。募集辦法中最重要的是發(fā)行人的財務(wù)狀況，公募債券發(fā)行人的財務(wù)指標(biāo)在《證券法》《公司法》中有明確列舉，而私募債券發(fā)行人的財務(wù)指標(biāo)在法律法規(guī)上并無明示，但在實踐中，承銷券商會對私募債券發(fā)行人在財務(wù)項上有非常嚴(yán)格的內(nèi)核標(biāo)準(zhǔn)。另外，私募債券發(fā)行業(yè)務(wù)規(guī)則在2015年前后有一定的改變，可以說是對于私募債券的市場準(zhǔn)入采取了更為寬松的政策，但是在2015年前后兩個階段的行業(yè)規(guī)定中都要求發(fā)行私募債券的備案材料中需提交包含有發(fā)行人財務(wù)狀況的募集說明書，且財務(wù)狀況需經(jīng)會計師事務(wù)所審計。可見，發(fā)行人的財務(wù)狀況即財務(wù)審計報告的內(nèi)容是尤為重要，對于投資人來說，也是最為注重的內(nèi)容。合格投資者本身具有的專業(yè)能力不能成為發(fā)行人可以隱瞞事實、編造虛假內(nèi)容的理由。另一方面，涉案資金數(shù)額巨大。無論是私募債券還是公募債券，發(fā)行的涉案資金一般都十分巨大，例如本案A公司募集的資金是一億元，全國首例欺詐發(fā)行債券案中圣達威公司募集的資金是五千萬元，更有浙江圣奇運動器械制造有限責(zé)任公司欺詐發(fā)行債券案中募集的資金為二億四千萬余元之多，這些資金到期不能兌付將對投資人造成重大經(jīng)濟損失，根本不亞于欺詐發(fā)行公募債券所造成的嚴(yán)重后果。而且，私募債券發(fā)行的對象為不超過兩百人，若造成不能兌付的情況，同樣會造成嚴(yán)重的社會影響，影響社會安定和正常的社會經(jīng)濟秩序。因此，嚴(yán)厲打擊欺詐發(fā)行私募債券行為，不僅有利于維護債券市場的有序發(fā)展，也有利于維護債券市場上廣大投資者的合法權(quán)益。

六、結(jié)語

B市公安局于2017年3月17日以犯罪嫌疑人盧某甲、盧某乙、盧某丙涉嫌欺詐發(fā)行債券罪向上海市人民檢察院第一分院提請批準(zhǔn)逮捕，該院對三人作出批準(zhǔn)逮捕決定。2018年1月31日，上海市第一中級人民法院對本案作出一審判決，以欺詐發(fā)行債券罪判處被告單位A公司罰金人民幣300萬元，判處被告人盧某甲有期徒刑3年6個月，盧某乙有期徒刑2年6個月，盧某丙有期徒刑2年，緩刑2年。