楊佶欣

（華東政法大學(xué) 上海 200333）

一、前言

“證據(jù)裁判主義”背景下，審前證據(jù)問題凸顯出來，而如何搜集證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)，其主要的機(jī)制形態(tài)，對于審前檢察審查證據(jù)以及偵查取證有著重大指導(dǎo)意義。當(dāng)前有關(guān)客觀證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的機(jī)制，在理論界（國內(nèi)外）存在限制推定，尤其警惕“事實(shí)推定”可能對推論等證明機(jī)制侵蝕的論調(diào)“此起彼伏”時(shí)①，實(shí)務(wù)界或者務(wù)實(shí)的研究者，卻對運(yùn)用客觀證據(jù)體系，以“事實(shí)推定”來認(rèn)定事實(shí)持“樂觀態(tài)度”，他們往往認(rèn)為這是扭轉(zhuǎn)“口供中心主義”、“言詞證據(jù)中心”、不合理的認(rèn)知證明思維（印證認(rèn)知和證明的依賴等）的“一劑良藥”②。同時(shí)，也有倡導(dǎo)“零口供辦案”并且提出物證中心導(dǎo)向，進(jìn)而倡導(dǎo)偵查專業(yè)化建設(shè)、盡力搜集證據(jù)、重勘察鑒定以及“善用推定”的進(jìn)路[1]。

其實(shí)，以上表現(xiàn)的實(shí)務(wù)中審前司法人員追求“推定方案”推動取證、認(rèn)知的完善，也有其現(xiàn)實(shí)因素。結(jié)合對上海市虹口區(qū)檢察院、公安“電子證據(jù)的取證、審查工作”的調(diào)研，總結(jié)偵查取證乃至整個(gè)審前程序的證據(jù)問題的“癥結(jié)”所在（在上海存在，在其他地域問題只會更明顯），發(fā)現(xiàn)：取證的客觀條件難以短期改變的前提下，欲使取證偏好、證據(jù)體系和認(rèn)知機(jī)制完善，當(dāng)前的證據(jù)類型、證明機(jī)制（事實(shí)認(rèn)定）存在明顯滯后；如可采性、證據(jù)相關(guān)程序、推定適用問題等方面，或許可以針對新形勢做出一點(diǎn)調(diào)整。在此基礎(chǔ)上，有必要對推定制度的功能、價(jià)值進(jìn)行重讀，從而回答幾個(gè)問題：刑事推定在新時(shí)期是否合理？如何完善？有何具體價(jià)值和功能？

（一）“證據(jù)裁判主義”下的證明與推定

近年來，“證據(jù)裁判”、“庭審實(shí)質(zhì)化”等字眼成為重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的對象；最集中、系統(tǒng)的莫過于“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革及其文件了。中央近年出臺一系列相關(guān)文件旨在推進(jìn)證據(jù)裁判主義。政策指引不言自明，在于革除傳統(tǒng)“以偵查為中心”模式下的弊病，旨在發(fā)揮證據(jù)裁判在預(yù)防錯(cuò)案、認(rèn)定事實(shí)方面的作用。作為現(xiàn)代審判關(guān)于證據(jù)、事實(shí)認(rèn)定的大原則，“證據(jù)裁判主義”語境應(yīng)該呈現(xiàn)什么形態(tài)呢？又應(yīng)該對我國刑事推定制度產(chǎn)生什么影響？應(yīng)該進(jìn)行重新思考和解讀。證明與推定，都是“證據(jù)裁判主義”下認(rèn)定案件事實(shí)的路徑且在主流觀點(diǎn)認(rèn)為推定是“替代性方法”③；但也可以這樣解讀：推定也是證明的延伸，都統(tǒng)轄在“證據(jù)裁判主義”的精神下，沒有根本區(qū)別和矛盾。推定制度也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)證據(jù)裁判與證明的理性化、科學(xué)化、程序化、公開化、規(guī)則化等基本特征，真正成為定紛止?fàn)?、查明真?shí)的有力武器。同時(shí)，不應(yīng)有孤立考察推定的“削足適履”的教條思路。進(jìn)一步講，將推定制度統(tǒng)轄在“審判為中心”“證據(jù)裁判”的大背景下進(jìn)行解讀、規(guī)劃，及將其規(guī)范化、程序化、理性化的方向，才是理論用力的價(jià)值所在。

（二）傳統(tǒng)對推定的解讀及偏頗

查閱了現(xiàn)今學(xué)界對推定的解讀方向，大體分為三種：其一，是將推定進(jìn)行不涉及價(jià)值判斷的技術(shù)性解讀，厘清推定的盲點(diǎn)、難點(diǎn)；其二，是對推定的評價(jià)，主要的論調(diào)都是對推定尤其是事實(shí)推定持一種謹(jǐn)慎的、限制的態(tài)度，認(rèn)為這是侵蝕無罪推定的模式，不利于被告人權(quán)利保障；其三，是在訴訟程序中考察推定制度及其適用問題。在此，對第一、第三種不涉及價(jià)值和態(tài)度的內(nèi)容拋開不談，先談?wù)劦诙N比較普遍的態(tài)度?？偠灾?，對于推定制度侵蝕無罪推定原則，造成事實(shí)認(rèn)定過程不規(guī)范、不理性以及不利被告人權(quán)利保障等問題的擔(dān)憂，是可以理解的；但由此就足以對司法實(shí)踐中大量存在的“法律推定”乃至“事實(shí)推定”進(jìn)行限制、壓縮嗎？恐怕理論不能如此武斷。其作為法官理性認(rèn)識事實(shí)的一種方式，與其僅“謹(jǐn)慎和限制”，不如將其“規(guī)范與完善”。這樣對“以審判為中心”起到的是促進(jìn)作用，并且還可能有力推動審前司法調(diào)查、認(rèn)知模式有益的變革，最終間接支撐證據(jù)裁判原則的實(shí)現(xiàn)。

二、推定定位：“覺今是而昨非”？

推定的理論定位其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成熟化，且受“玄學(xué)化”的基礎(chǔ)理論研究的“慣性”影響，被看成轉(zhuǎn)移給被告方證明責(zé)任、降低控方證明難度、標(biāo)準(zhǔn)的工具，依然以此為綱、樂此不疲。同時(shí)，推定由于其本身的不成熟、不規(guī)范，而被看做一個(gè)需謹(jǐn)慎對待的對象，常常飽受鄙夷的目光④。但是，今天的探討是否應(yīng)有陶淵明“今是而昨非”的態(tài)度，批判中前進(jìn)呢？

（一）比較法和歷史視角中的真實(shí)圖景

如果說前文筆者對于自己針對推定的態(tài)度還論證不充分的話，我們先從“別人的眼光”和“過去的眼光”來看看。首先，別人的眼光?？傮w而言，推定是從神判發(fā)展到機(jī)械證據(jù)和經(jīng)驗(yàn)主義，再發(fā)展到現(xiàn)代理性、自由心證的必然產(chǎn)物；英美法系的推定制度，是一種平衡陪審團(tuán)和法官之間權(quán)力構(gòu)造，增強(qiáng)法官的心證對事實(shí)認(rèn)定過程影響的制度；大陸法系的推定制度，其本質(zhì)就是自由心證語境下，法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的方式和路徑。綜合來講，推定在域外都體現(xiàn)為法官心證的一部分，也是現(xiàn)代庭審事實(shí)認(rèn)定的關(guān)鍵機(jī)制，并且其也符合現(xiàn)代刑事審判“自由心證主義”和“證據(jù)裁判主義”兩者的共同需求，體現(xiàn)著現(xiàn)代理性光輝、形式理性特征和對法律真實(shí)追求的價(jià)值取向；域外的理論態(tài)度也基本是將其納入心證范疇進(jìn)行規(guī)范和強(qiáng)化，而非給予其謹(jǐn)慎、克制的目光。

其次，過去的眼光。神判時(shí)期，證明困難的時(shí)候的最終事實(shí)認(rèn)定機(jī)制往往交給神祗（上帝）；中世紀(jì)用法律的明文規(guī)定來機(jī)械總結(jié)經(jīng)驗(yàn)形成法定證據(jù)制度⑤；進(jìn)入西方意義上的“理性時(shí)期”后，自由心證在立法和意識形態(tài)上被肯定，其中，推定制度逐步興起，它既體現(xiàn)了自由心證的理性光輝⑥，也兼具了心證的模糊性、形式理性特征?？傮w而言，推定及其依靠的自由心證制度本身，就是對落后的神判體系、法定證據(jù)思維及其刑訊制度等歷史“過去式”的批判、發(fā)展，本身的理性和科學(xué)化光輝不容抹殺。

（二）理論態(tài)度與司法實(shí)踐需求的結(jié)構(gòu)性矛盾

其實(shí)，針對推定制度的爭論早已不絕于耳，甚至域外某些人主張廢除這個(gè)提法⑦；但國內(nèi)學(xué)者多用“無罪推定”原則的內(nèi)涵和要求來否定和制約推定制度的適用。某些理論認(rèn)為，推定制度的適用，是從一定程度上打破了“無罪推定”這種理念的統(tǒng)治地位；越是擴(kuò)大其適用的范圍和力度，就越是會壓縮無罪推定的價(jià)值和功能，使得刑事審判成為一種刑事法律政策的工具，個(gè)人利益的保障將被壓縮?，F(xiàn)今對推定制度的謹(jǐn)慎態(tài)度甚至批判態(tài)度，認(rèn)為會侵蝕無罪推定制度和造成司法的恣意性；其實(shí)說法是片面的。證據(jù)裁判主義從法定證據(jù)制度發(fā)展到自由心證制度，這個(gè)過程必然是伴隨推定制度等的興起和規(guī)范化，而沒有推定等形式理性式、相對模糊式的事實(shí)認(rèn)定機(jī)制的支撐，自由心證制度只能是空中樓閣。

再者，這種又一個(gè)“圖騰式”批判不符合司法實(shí)踐需求。其一，“證據(jù)裁判主義”下的刑事訴訟，是談如何證據(jù)思維、情理推斷思維（推定就是體現(xiàn)）在整個(gè)訴訟中占主導(dǎo)的語境；而不是繼續(xù)讓傳統(tǒng)的偵查“印證認(rèn)知、印證調(diào)查”思維繼續(xù)占領(lǐng)主導(dǎo)；也應(yīng)當(dāng)是法院對“法律真實(shí)”認(rèn)定的形式理性思維崛起的時(shí)候[2]。其二，證明的過程就是一個(gè)模糊的過程，并且對于疑難案件真實(shí)的若即若離，似乎形式理性化的模糊證明才是正確的司法實(shí)踐選項(xiàng)[3]。其三，司法實(shí)踐中越來越多的關(guān)于刑事推定的規(guī)則、解釋、會議紀(jì)要不斷出爐，進(jìn)一步做推定的固化，將法律推定乃至事實(shí)推定的范圍進(jìn)一步擴(kuò)展。

三、證據(jù)裁判語境中的刑事推定

“證據(jù)裁判主義”追求符合程序正義的“法律真實(shí)”，這種真實(shí)的依托是證據(jù)的取得，舉證、質(zhì)證和認(rèn)證過程，以及依據(jù)證據(jù)的證明、說理過程符合程序要求，在此基礎(chǔ)上得出的結(jié)論才能被視為真實(shí)。在這個(gè)意義上，推定正是符合了此種形式理性特征，也是符合自由心證的要旨，其發(fā)展方向更應(yīng)是一種程序外觀和程序正義的實(shí)現(xiàn)過程。

（一）推定制度與偽推定的區(qū)別

不容諱言的是，當(dāng)前的推定制度適用程序存在不規(guī)范、不明確甚至亂象，但“偽推定”傾向不能否定推定本身。首先，不規(guī)范和不明確甚至恣意的“推定”本身就是對推定精神的背叛。以何家弘教授針對貪污罪推定的總結(jié)為例，總共有不提及、少說理、欠明確、不統(tǒng)一等缺陷，其實(shí)不僅是貪污罪；就筆者自己的裁判文書檢索已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了幾乎食品安全、環(huán)境污染、毒品犯罪等刑事案件中都存在這樣的問題[4]。但是，這樣的普遍問題只能說明，推定制度在我國還有待全方面完善，但是否能就此談謹(jǐn)慎、限制推定，其實(shí)是有待商榷的；這種“這種一朝被蛇咬十年怕井繩”的態(tài)度在理論界時(shí)時(shí)呈現(xiàn)，但是態(tài)度本身除了將自身隔絕于實(shí)踐之外，別無他益。

應(yīng)著力如何將其完善、如何納入程序的規(guī)制，如何可視化、程式化和規(guī)則化，而不是繼續(xù)沉浸于玄思（證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等傳統(tǒng)理論領(lǐng)域）的泥沼或者是單純挑刺（侵蝕無罪推定和現(xiàn)實(shí)不規(guī)范之批判）的旋渦中[5]。同時(shí)，現(xiàn)代意義上的推定，都是韋伯的科學(xué)程序的演繹，也是羅爾斯所謂的純粹的程序正義的演繹，亦是對“法律真實(shí)”追求的精神演繹，也逃不出司法實(shí)踐對訴訟效率和實(shí)體公正平衡的妥協(xié)智慧的范疇。這種符合現(xiàn)代自由心證、程序正義理念及其程序外觀、形式理性和科學(xué)精神的推定制度，才是“真推定”，這也是理論和實(shí)踐的追求理想，“偽推定”的以辭害意應(yīng)警惕。

（二）推定符合“證據(jù)裁判主義”的本質(zhì)——司法形式理性

進(jìn)一步講，“證據(jù)裁判主義”是在“法律真實(shí)說”的大框架下，進(jìn)行形式理性化的司法認(rèn)知的模式；其依托是程序正義和程序外觀?？梢哉f，越是現(xiàn)代化的審判，其事實(shí)認(rèn)定機(jī)制越是呈現(xiàn)形式理性特征。推定制度，正是有這種精神氣質(zhì)。推定應(yīng)閃耀著形式理性的光輝；其應(yīng)當(dāng)是由程序規(guī)則所制約，整個(gè)過程都被納入訴訟尤其是庭審的程序中，以一種“看得見”的形式呈現(xiàn)在利益相關(guān)方的眼前，并且給予控訴方、辯護(hù)方同等的參與權(quán)；這種參與既表現(xiàn)為相關(guān)方對“基礎(chǔ)事實(shí)”的舉證、質(zhì)證和辯論的可視化過程，也包括辯護(hù)方針對“推定事實(shí)”的反駁程序之規(guī)范化，更應(yīng)該包含針對“事實(shí)推定”的基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間“常態(tài)聯(lián)系”的質(zhì)疑程序和相關(guān)表達(dá)。當(dāng)然，裁判的推定釋明、相關(guān)說理論證和心證公示也應(yīng)該是有機(jī)組成部分。同時(shí)，“無救濟(jì)無權(quán)利”，還應(yīng)當(dāng)賦予相關(guān)推定的程序以訴訟程序上的效果及相應(yīng)制裁；否則推定這個(gè)事實(shí)認(rèn)定機(jī)制的規(guī)范化也就如鏡中之花了。

司法推定，即是一種模糊的事實(shí)認(rèn)定機(jī)制，也是一種相對合理主義的體現(xiàn)，這本身就是體現(xiàn)了“相對合理主義”體現(xiàn)的實(shí)踐理性[6]。既然司法人員不是全能神，那么給予凡人以凡人的程序（推定就是代表）來認(rèn)定凡人的案件事實(shí)（從基礎(chǔ)事實(shí)到推定事實(shí)），即使和時(shí)光隧道那端有出入，那也是現(xiàn)代司法形式理性化、證據(jù)裁判邏輯下的合理化選擇。

（三）推定及其形式理性的依靠——程序外觀與程序正義

沒有程序外觀的推定是鏡中花、水中月。根據(jù)筆者調(diào)研上海高院刑庭法官，并不是說如此簡單解釋就能使推定站住腳——對社會效果的忌憚、對被害人家屬情緒擔(dān)憂以及工作壓力、法官素質(zhì)制約使法官不敢說明、謹(jǐn)慎運(yùn)用推定以及怠于運(yùn)用推定，甚至對此缺乏敏感度。筆者認(rèn)為，實(shí)踐當(dāng)中存在的問題恰恰說明了推定的程序不清、規(guī)則模糊以及相關(guān)法律效果缺失，所帶來的缺陷。推定制度沒有專門的甚至相關(guān)程序規(guī)則說明、制約，也沒有法律效果的規(guī)定，更沒有針對法官說理論證的規(guī)定，同時(shí)司法人員對此意識不強(qiáng)、重視不夠；上海市三中院管轄的就是毒品犯罪、食品安全、環(huán)境污染等判決書竟然幾乎只字未提“推定”，更不用說針對其說明、說理論證，之前的程序外觀能有推定的“一席之地”？很難令人相信。程序外觀的缺失，很難保證推定制度的有效、合理、服眾、理性地運(yùn)行，便逐步成為實(shí)務(wù)界一個(gè)尷尬的存在。

“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”[7]是程序正義最經(jīng)典的表述；但推定還沒有以“看得見的方式”進(jìn)行。筆者認(rèn)為，程序正義是程序外觀的核心精神和價(jià)值，并且其能夠使實(shí)體認(rèn)定過程可視化、程式化，多方看得見的參與的程序能夠一定程度消解多方的誤會、糾紛，同時(shí)賦予各方以程序性尊嚴(yán)，這本身就是推定制度應(yīng)該具備的內(nèi)容。關(guān)于程序正義，在上世紀(jì)末相關(guān)學(xué)者已經(jīng)將美國主流理論譯介入我國；但是很遺憾，時(shí)至今日在推定這個(gè)事實(shí)認(rèn)定的重點(diǎn)機(jī)制中，實(shí)踐中依然沒有程序正義及其依托——程序規(guī)則規(guī)范的外觀——應(yīng)有的身影。一方面，讓我們不得不反思理論與實(shí)踐的關(guān)系，但更重要的是，如何讓程序正義思維映入刑事法官眼簾，以及如何配套增強(qiáng)該機(jī)制的程序外觀，成為應(yīng)該著重思考的問題。

在“審判為中心”改革階段中，無論是倒逼審前階段改變事實(shí)認(rèn)知機(jī)制（由印證式改為類似推定的情理式認(rèn)知）、相關(guān)證據(jù)搜集方式，還是完善庭審的形式理性、程序正義，都有必要規(guī)定專門的推定釋明過程、推定舉證質(zhì)證、認(rèn)證以及推定的反駁權(quán)保障，及法官心證闡明、裁判文書專門說理，并且賦予相關(guān)規(guī)則以程序后果等。只有這樣的改變才能使各方看到何為推定、如何進(jìn)行的推定、推定有無瑕疵，才能保障司法的公正、權(quán)威，才能逐步讓推定這類理性認(rèn)知模式，逐漸被大家接受，并減少前文所說的司法實(shí)踐尷尬境地。

（四）推定制度的另一種解讀：自由心證思維

推定制度是同自由心證制度與意識同步成長的。從精神氣質(zhì)上看，其也是法官對“法律真實(shí)”認(rèn)知的一種方式，并且體現(xiàn)了一種“情理推斷證明模式”的基本特征——本質(zhì)上，是自由心證的重要組成部分。其一，從制度上來講，推定都是作為法官心證本身或者法官制約陪審團(tuán)的機(jī)制而存在的，在此不贅述。其二，從歷史上看，只在經(jīng)過法定證據(jù)制度后，推定制度才開始逐步生發(fā)、成熟完善，而這幾乎和自由心證同步成長。此一定程度印證了推定制度的討論，應(yīng)該放在自由心證的氛圍中進(jìn)行，也說明了其進(jìn)步必須依靠心證思維。其三，自由心證受法官專業(yè)性、司法監(jiān)督和內(nèi)部形式理性制約，也是一種根據(jù)證據(jù)、依賴程序和需要說理表達(dá)的司法事實(shí)認(rèn)定過程；其實(shí)，推定的完善只能通過這樣的成熟心證思維的路徑進(jìn)行。最后，情理推斷，也有助于逐步革除審前“印證認(rèn)知模式”等思維，推動自由心證發(fā)展。雖然“印證證明模式”和“情理推斷模式”同屬于自由心證的范疇，[8]但是正如相關(guān)學(xué)者所述，印證證明和典型意義上自由心證還是存在區(qū)別。

四、刑事推定與證明模式的革新

雖然并不反對推定、證明二分的邏輯分類，但是司法實(shí)踐正如霍姆斯所述“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”，邏輯二分不能掩蓋司法經(jīng)驗(yàn)上、法哲學(xué)上其與證明相輔相成的關(guān)系，以及對證明模式的作用和影響。

（一）推定的擴(kuò)展作用：審前倒逼“證據(jù)裁判”意識

學(xué)界對于證據(jù)裁判意識、做法，如何有效深入審前，遠(yuǎn)未找到成熟答案[9]。筆者受此啟發(fā)，結(jié)合推定的情理認(rèn)知、情理證明的本質(zhì)，認(rèn)為：庭審“以供為王”的印證式證明和認(rèn)知模式，起源于審前的取證和調(diào)查模式，是審前階段證據(jù)意識——追求絕對真實(shí)、重視對口供等印證，以口供等言詞證據(jù)為中心的證據(jù)搜集、認(rèn)知和證明范式——對審判階段“證據(jù)裁判”的一種綁架和侵蝕；這也是為什么刑訊逼供成為主要冤案的原因之一種解釋。而庭審階段如能形成規(guī)范化、程序化的有限推定制度，則可以形成審判階段對客觀證據(jù)體系的偏好，及其相應(yīng)的偏“情理推斷式”證明模式的導(dǎo)向，這樣的變化長此以往，或許能成為審前程序，尤其是偵查取證和認(rèn)知模式變革的一種倒逼力量。

當(dāng)前的理論，往往忽略法庭的核心問題——推定等情理推斷和說理論證程序——對審前證據(jù)“形塑”的引導(dǎo)作用。正如相關(guān)學(xué)者所講：“近現(xiàn)代以來，刑事科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)，刑事訴訟程序逐漸由人證為中心向物證為中心過渡……刑訊逼供（在依賴口供的時(shí)期，刑訊是合法的）、非法取證越來越令人難以容忍”[10]。推定背后的情理推斷模式，及其對客觀證據(jù)（尤其是物證）的偏好，對逐步減少印證認(rèn)知模式及其對主觀證據(jù)的偏好，將形成一種良性審判職能指引，指引審前的取證、認(rèn)知、固定證據(jù)、整理證據(jù)體系等行為向形式理性化、程序性、情理推斷型的追求法律真實(shí)的“證據(jù)裁判邏輯”上靠。

（二）推定與審前程序認(rèn)知模式的革新

審判階段的“證據(jù)裁判主義”聲音孱弱、“明滅不可見”，并且一定程度上被審前認(rèn)知模式、取證思維綁架。那我們就看看，偵查思維是如何綁架證據(jù)裁判思維的，如何破解？

“破案”（嫌疑人歸案是核心），在偵查實(shí)務(wù)中是基本目標(biāo)和理論導(dǎo)向⑧；當(dāng)然這也是行政式、調(diào)查式、迅速型偵查模式下的必然產(chǎn)物，過多批判也無益處。但是，這種思維卻影響了審前證據(jù)的搜集、固定保存、證據(jù)體系整理和相應(yīng)司法認(rèn)知的模式，在當(dāng)前“三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”的流水線式程序沒有根本改變的情況下，這種模式、思維，及其形成的證據(jù)體系“半成品”，之后對審判階段“證據(jù)裁判主義”的侵蝕是巨大的。查閱了主流偵查實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)著作，除“犯罪現(xiàn)場勘查”為搜集物證等客觀證據(jù)以外，而“摸底排隊(duì)”這一類查人的“由人到事”的機(jī)制占據(jù)了主流地位；并且，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等主觀證據(jù)取得行為，均進(jìn)行了詳盡的偵查謀略、技巧論述，都體現(xiàn)了以人以及“以口供為核心”的調(diào)查、取證、認(rèn)知導(dǎo)向。但對審判和庭審的要求，偵查取證應(yīng)該如何符合審判的證據(jù)裁判要求，如何完善證據(jù)體系，基本只字未提[11]。當(dāng)然，“冰凍三尺非一日之寒”，不可期望一日扭轉(zhuǎn)偵查取證及其思維，但是在審判中心之下，再不能有“抱薪救火”的不明就里了。

綜上，應(yīng)該明確推定機(jī)制的完善對于引導(dǎo)審前偵查，由純粹“由人到事”的“破案、調(diào)查附帶取證”為核心的模式，逐步向“取證與形塑證據(jù)兼破案”的模式轉(zhuǎn)變的之可能的積極作用。當(dāng)然，并不是說推定的程序化、規(guī)范化以及賦予其一定明確法律效果，就可以將偵查取證拉向“情理推斷式”認(rèn)知，這不可能、也不現(xiàn)實(shí)；但是推定至少可以在長期上，起到證據(jù)偏好的引導(dǎo)作用，對審前認(rèn)知模式的改良、“審判裁判主義”的生根發(fā)芽，是有好處的。

（三）推定與刑事訴訟情理推斷模式的崛起

推定體現(xiàn)的“情理推斷模式”是一種較為高級的，以物證等客觀證據(jù)為中心的訴訟證明和認(rèn)知模式，這種機(jī)制體現(xiàn)了司法經(jīng)驗(yàn)、智慧的總結(jié)，是程序過程中法律真實(shí)的得出方式。從言詞證據(jù)的地位相對下降中，其實(shí)已經(jīng)可見這種情理推斷式（物證等客觀證據(jù)為中心）司法事實(shí)認(rèn)定模式崛起的可能：當(dāng)前，主觀化、印證化手段受到了限制，認(rèn)可書面證言的傳聞證據(jù)規(guī)則這一“英美證據(jù)法的基石”，例外情形越來越多，適用范圍越來越小[12]；同時(shí)，美國的所謂“傳聞證據(jù)規(guī)則”這個(gè)保障言詞印證證明模式的核心規(guī)則，在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中出現(xiàn)了大量的例外情形[13]。再者，我國證人出庭模式依然是“老大難”問題，在多種因素制約下，一時(shí)間難以實(shí)現(xiàn)從“文書中心”到“實(shí)質(zhì)言詞中心”的轉(zhuǎn)變。

與其過度關(guān)注如何保障針對證言的對質(zhì)、如何讓證人出庭，如何保障口供真實(shí)性、合法性；不如拿出一部分精力，同時(shí)關(guān)注如何完善和規(guī)范推定——這類“情理推斷式”事實(shí)認(rèn)定模式——的適用，這也將對貫徹證據(jù)裁判主義，強(qiáng)調(diào)客觀證據(jù)與法律真實(shí)對于訴訟的意義。

（四）推定的別樣價(jià)值：司法推動主義的強(qiáng)化

司法推動主義更能起到長遠(yuǎn)、有效和深入基層的作用；而推定就是司法實(shí)踐中重要抓手。西方經(jīng)典的啟蒙思想和司法理論，由霍布斯、洛克、盧梭、孟德斯鳩等構(gòu)建和論述，在相關(guān)經(jīng)典著作中都表達(dá)了立法理性的篤定，并且顯示了對司法權(quán)和審判方式的立法限制思想；本質(zhì)上來講，啟蒙思想家認(rèn)為民主法治國家應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律文本審案，同時(shí)立法理性是凌駕于司法理性之上的⑨。但進(jìn)入現(xiàn)代司法實(shí)踐，顯然不能再如此概括。我國當(dāng)前司法改革大背景下，中央的文件和立法對各地的、基層的司法實(shí)踐能起到的“自上而下”的作用追究是有限的，只有各地、各層級“摸著石頭過河”的司法實(shí)踐（推定就是其中一個(gè)抓手），才能使立法精神逐步實(shí)現(xiàn)：以庭前會議和羈押必要性審查的司法實(shí)踐為例。關(guān)于羈押必要性審查，各部門之間存在細(xì)化變通是常態(tài)[14]；關(guān)于庭前會議制度，刑訴法第182條關(guān)于“了解情況、聽取意見”留下了解釋空間，實(shí)務(wù)中，對于效力問題，各地適用規(guī)定有所不同[15]。以上是基于“司法推動主義”相較于“立法推動主義”的幾大優(yōu)勢：實(shí)踐性而非超前性、避免法律文化沖突、方便法律效果評估、協(xié)調(diào)部門利益，等等。

推定制度如果能夠逐步成熟，增強(qiáng)程序規(guī)則及其效果，加強(qiáng)相關(guān)的專業(yè)的司法經(jīng)驗(yàn)積累總結(jié)，完善相關(guān)案件的整理、指導(dǎo)案例發(fā)布等工作，加強(qiáng)文書的專門說理，以及其他庭審中的程序權(quán)利外觀等，則推定制度將可能成為各地方司法實(shí)踐完善化、特色化、程序公正化以及公開規(guī)范化的一個(gè)制度標(biāo)桿?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，只有將事實(shí)認(rèn)定機(jī)制、證據(jù)裁判精神融入到各地、各層級不同的司法實(shí)踐與程序中，才能使看不見的立法精神、政策導(dǎo)向，以看得見的形式各放異彩、逐步成長。

五、結(jié)語

本文以上分析已經(jīng)在一定程度證明了審前“善用推定”尤其是事實(shí)推定的合理性，這種“推定方案”在程序正義以及外觀的保障下，將對偵查取證乃至“檢察前置介入”引導(dǎo)取證、制約偵查，及其后續(xù)證據(jù)審查過濾，起到良好的引導(dǎo)和糾偏作用。進(jìn)而言之，完善“推定制度”的程序外觀、細(xì)化其效力規(guī)定，應(yīng)該比單純批判和警惕更有現(xiàn)實(shí)意義。整個(gè)刑事審前程序證據(jù)體系完善、取證偏好改變、認(rèn)知和證明模式轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)從主觀到客觀，從單一到全面，從印證思維到情理推斷等變革——推定制度，其價(jià)值證成和功能重讀、程序發(fā)展，都是必不可少的一環(huán)。申言之，其進(jìn)一步發(fā)展將一定程度“反哺”證據(jù)裁判原則的實(shí)施。為此，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)方面。

（一）進(jìn)一步“解構(gòu)”當(dāng)前理論

當(dāng)前對于推定的理論認(rèn)識，呈現(xiàn)過于技術(shù)化的解讀傾向，也有以及“無罪推定”等經(jīng)典原則的機(jī)械理解對其進(jìn)行限制、謹(jǐn)慎對待的聲音，更有反復(fù)炒基礎(chǔ)理論冷飯的做法；對于這些理論方向，筆者已經(jīng)進(jìn)行了或多或少的反思和批判。但是，“悟已往之不諫，知來者之可追”，對傳統(tǒng)推定的理論解讀遠(yuǎn)談不上“解構(gòu)”的程度，如果不能對林林總總的推定規(guī)則、理論解釋和方向論證，以及相關(guān)的理論和實(shí)踐問題——如證明程序、證明標(biāo)準(zhǔn)、邏輯分類、相關(guān)概念和制度、歷史淵源、制度基礎(chǔ)、實(shí)踐狀態(tài)等——進(jìn)一步深入研究，則只能達(dá)到“隔靴搔癢”的程度，理論研究，不能由此“不求甚解”的態(tài)度。因此，這一點(diǎn)上，今后的研究在做好足夠的“破”的基礎(chǔ)上，才能據(jù)此做好足夠的“立”。這一點(diǎn)，王敏遠(yuǎn)教授已經(jīng)在《一個(gè)謬誤》一書中充分體現(xiàn)。

（二）推定中程序的具體形態(tài)

前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)推定的形式理性光輝及其程序正義價(jià)值，但是對推定中的程序的具體形態(tài)，卻缺乏一個(gè)基本的認(rèn)識和論述，這留下了一個(gè)缺憾?？梢哉f，本文基本打開了“推定制度必須具備全方面、全流程、實(shí)實(shí)在在的程序外觀”這一個(gè)方向性缺口，但是獨(dú)木橋只鋪到了一半，如果不繼續(xù)進(jìn)行下去，則這前一半的價(jià)值也就只能停留在法理性、思辨性的層面了。因此，接下來的任務(wù)如果要以推動司法實(shí)踐中推定制度完善，這樣一個(gè)“經(jīng)世致用”的目標(biāo)，則必須對推定制度在審前、庭審中、裁判文書中全流程應(yīng)當(dāng)是怎樣的樣貌，對推定在舉證、質(zhì)證、認(rèn)證和說理論證中呈現(xiàn)什么具體特殊性，對事實(shí)推定的基礎(chǔ)事實(shí)之反駁、所有推定的推定事實(shí)之反駁權(quán)以及相應(yīng)程序權(quán)利、救濟(jì)、效果，等等問題，有整體的構(gòu)建和論證。當(dāng)然，這個(gè)過程不是閉門造車，必須充分分析域外樣本、經(jīng)驗(yàn)，深入中國司法實(shí)踐進(jìn)行考察，而后才能得出成熟的結(jié)論。

（三）推定與司法改革背景

最后，司法實(shí)踐的形態(tài)，一定程度上也是由司法體制、生態(tài)所決定的，因此，不能不考慮法官所處的制度環(huán)境和生存環(huán)境。推定制度，與法官的素質(zhì)、法官任職保障、法官獨(dú)立性、法官文書說理的后果等都有一定聯(lián)系。因此，充分考量員額制改革、司法責(zé)任制改革、法官獨(dú)立化問題及相關(guān)內(nèi)部指導(dǎo)、學(xué)習(xí)機(jī)制等，就具備了現(xiàn)實(shí)意義。從更深層次講，相關(guān)證據(jù)問題、證明問題乃至大的事實(shí)認(rèn)定問題，都離不開司法體制及其改革，否則其研究將虛無縹緲。

[注釋]：

①當(dāng)前關(guān)于刑事推定的代表性文獻(xiàn)，參見龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第298—309頁；Michael.H.Graham，F(xiàn)ederal Rules of Evidence，Copyright@West Group，610 Opperman Drive.pp.52-53；陳瑞華：《論刑事法中的推定》，《法學(xué)》2015年第5期，等等。

②以審判為中心改革中，實(shí)務(wù)界隱含著眾多對于“推動方案”的重視，但這種高看似乎缺乏理論證成，參見劉建中、蔣和平：《審判中心視野下“零口供案件”偵查取證問題研究》，《中國刑警學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期；牟靜雯：《偵查階段客觀性證據(jù)收集工作研究》，《公安學(xué)刊》2017年第3期；蔣和平：《“零口供”案件偵查取證技巧》，《現(xiàn)代世界警察》2017年第6期，等等。

③傳統(tǒng)層面對刑事推定的討論，主要局限于理念層面和價(jià)值評判層面，未充分結(jié)合理論與實(shí)踐，參見卞建林等：《從邏輯到法律：推定改變了什么》，《南京大學(xué)大學(xué)法學(xué)評論》2009年春季卷；陳瑞華：《論刑事法中的推定》，《法學(xué)》2015年第5期；龍宗智：《推定的界限及其適用》，《法學(xué)研究》2008年第1期；張家驥：《論推定規(guī)則及其適用》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第20卷第6期，等等。

④陳瑞華：《論刑事法中的推定》，《法學(xué)》2015年第5期；龍宗智：《推定的界限及其適用》，《法學(xué)研究》2008年第1期，等等。針對推定與證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，幾乎成了當(dāng)前研究這個(gè)領(lǐng)域的主流，在此不展開了。

⑤歷史上自由心證形成的體制背景和現(xiàn)實(shí)因素，參見羅伯特·巴特萊特著、徐昕等譯：《中世紀(jì)審判》，浙江人民出版社2008年版，前言第2—10頁。

⑥自由心證的形成也是歷時(shí)性的、實(shí)用性的，而非共時(shí)性的、理想型的，參見王亞新：《刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性的問題——關(guān)于自由心證原則歷史和現(xiàn)狀的比較法研究》，《比較法研究》1993年第2期，第117頁。

⑦域外理論界，亦有針對推定制度及其概念本身的非議，但這種非議正體現(xiàn)了推定的理論解讀存在問題，而非需要廢止這個(gè)說法，參見Greer v United States，245 U.S.(1918)，p.559，561;Bohlen，The Effect of Rebuttable。

Presumptions of Law upon the Burden of Proof，68 U.Pa.L.Rev.(1920)，p.307，310-312；肖建華：《再談民事訴訟中的推定》，何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》(第10卷)，中國檢察出版社2005年版，第325—326頁。

⑧關(guān)于主流偵查學(xué)研究中關(guān)于審前偵查取證的研究傾向，乃至類似的實(shí)務(wù)界關(guān)切，參見楊宗輝主編：《刑事案件偵查實(shí)務(wù)》，中國檢察出版社2011年版；楊正鳴、倪鐵主編：《偵查學(xué)（第二版）》，復(fù)旦大學(xué)出版社2015年版；畢惜茜主編：《偵查訊問學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，等等。

⑨傳統(tǒng)啟蒙思想家對立法和司法的論述中，充斥了對立法的篤信和對司法的質(zhì)疑，起源于理性主義、構(gòu)建理性色彩，其也多規(guī)劃了立法推動司法發(fā)展的理念、模式，但在現(xiàn)代社會紛繁復(fù)雜的實(shí)踐樣態(tài)中，這些經(jīng)典著作中的內(nèi)容有必要重新認(rèn)識。參見霍布斯著、黎司復(fù)等譯：《利維坦》，商務(wù)印書館1985年版，第133—142頁；孟德斯鳩著、許明龍譯：《論法的精神（上卷）》，商務(wù)印書館2012年版，第93、94頁；盧梭著、何兆武譯：《社會契約論》，商務(wù)印書館2003年版，第22—24頁。