郭 炯

(湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，湖南 株洲 412007)

長久以來，南非法院以女性“是否同意”性交作為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵要素。可是，一旦案件涉及到婚內(nèi)強(qiáng)奸問題，在南非司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)相似個(gè)案不同判決結(jié)果的情況*例如，1991年R v C案的判決認(rèn)定，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。參見1 All ER 75 (1991) 758.。如果依據(jù)南非普通法上的“婚內(nèi)無奸”規(guī)則，即丈夫強(qiáng)奸妻子的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么法官顯然不會(huì)出現(xiàn)這種困惑。1992年的S v Ncanywa一案*S v Ncanywa, 1992 (2) SA 182 (Ck).的希思法官(Heath J)作出了一項(xiàng)歷史性裁決，認(rèn)定南非法中不存在“婚內(nèi)無奸”規(guī)則。然而，該案到了上訴法院，卻以法律適用錯(cuò)誤為由撤銷原判決。在多方面因素的推動(dòng)下，1993年，南非頒布了《反家庭暴力法》。但是，法院往往很難認(rèn)定妻子是否“同意”性交，從而認(rèn)定丈夫是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在南非學(xué)者和女權(quán)主義者的推動(dòng)下，1996年，南非法律委員會(huì)(2002年以后更名南非法律改革委員會(huì))(以下簡稱“委員會(huì)”)組建性犯罪項(xiàng)目委員會(huì)開始著手對(duì)強(qiáng)奸罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的改革。1999年和2002年，委員會(huì)先后公布了《性犯罪：實(shí)體法改革討論稿》以及《性犯罪：報(bào)告》，強(qiáng)奸罪獲得了重要的發(fā)展空間。2007年，南非國民議會(huì)頒布《刑法修正案(性犯罪及相關(guān)犯罪)》(以下簡稱“性犯罪法”)，對(duì)強(qiáng)奸罪作了徹底的改革，完全拋棄了舊的立法架構(gòu)。2012年與2015年，南非立法機(jī)關(guān)先后對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定進(jìn)行了一些調(diào)整。基于這些文件和案例，本文力圖描繪南非強(qiáng)奸罪改革的來龍去脈，為完善我國強(qiáng)奸罪的立法，乃至法律現(xiàn)代化的進(jìn)程提供一些參考。

一、S v Ncanywa案——南非“婚內(nèi)強(qiáng)奸”入刑的導(dǎo)火索

(一)S v Ncanywa案

1992年，在S v Ncanywa一案中，初審法院的希思法官(Heath J)作出了一項(xiàng)歷史性裁決，他認(rèn)為南非法中不存在“婚內(nèi)無奸”規(guī)則。

他在判決書中進(jìn)行了如下論證：

在南非法院援引的羅馬-荷蘭法著作中，只有戴姆侯德爾(Dammhouder)和摩爾曼(Moorman)的著作談到丈夫?qū)?qiáng)奸妻子的行為不負(fù)法律責(zé)任，但是他們的觀點(diǎn)并未被南非法采用。在判例法上，可以作為證明該規(guī)則存在的兩個(gè)婚內(nèi)強(qiáng)奸的案例也僅僅是在附帶意見(obiter dicta)中提起*在南非，法官的附帶意見不能作為判例約束以后的判決。這兩次案例是R v Mosago (1935 AD 32)以及 R v Gumede (1946 (1) PH H68 (N))。。上訴法院分別在1958年和1960年的案件中引用了其中的一個(gè)判例*引用的是R v Mosago，參見R v K, 1958 (3) SA 420 (A) 421; R v Z, 1960 (1) SA 739 (A) 745.，但均不是作為處理婚內(nèi)強(qiáng)奸案件的。因此，這條規(guī)則沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。

他指出，在當(dāng)前的英格蘭和蘇格蘭，婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免理論已被證明是“荒唐的、錯(cuò)誤的”，依據(jù)它們現(xiàn)行的法律，丈夫可以被訴強(qiáng)奸罪。他最后在判決書中直言，婚內(nèi)強(qiáng)奸“在任何一個(gè)文明社會(huì)都是對(duì)善良風(fēng)俗的犯罪”(offends against the boni mores of any civilised society)。

該案后被上訴至南非上訴法院。加爾格特法官(Galgut JA)不認(rèn)同希思法官有關(guān)南非法不存在“婚內(nèi)強(qiáng)奸無罪”規(guī)則的意見。他認(rèn)為*S v Ncanywa, 1993 (1) SACR 297 (CkA).：

希思法官在初審判決書中提及的戴姆侯德爾(Dammhouder)和摩爾曼(Moorman)的著作有關(guān)婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成犯罪的理論事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了羅馬-荷蘭法的基礎(chǔ)。另外，上訴法院在1958年和1960年的判例也具有相當(dāng)?shù)恼f服力。

加爾格特法官(Galgut JA)撤銷了原判決，他在判決書中指出，希思法官的判決依據(jù)與南非刑法的規(guī)定是不相符的。但他同時(shí)認(rèn)為，“婚內(nèi)無奸”規(guī)則有很大缺陷，號(hào)召人們共同參與討論這個(gè)問題。

(二)S案對(duì)南非“強(qiáng)奸罪”刑事立法的沖擊

在南非，傳統(tǒng)上涉及性犯罪的規(guī)定包括普通法和制定法。強(qiáng)奸罪是普通法上的一項(xiàng)罪名，屬于“是否同意”的性犯罪*在南非普通法上，將性犯罪分為“是否同意”的性犯罪、變態(tài)的性犯罪以及誘拐女子罪和重婚罪。其中，“是否同意”的性犯罪包括強(qiáng)奸罪和強(qiáng)暴猥褻罪。。南非普通法有兩個(gè)主要淵源，即羅馬-荷蘭法和英國普通法。

1652年，荷蘭東印度公司占據(jù)了南非開普地區(qū)，當(dāng)?shù)亻_始適用羅馬-荷蘭法。依據(jù)羅馬-荷蘭法下的宗法制度(patriarchal system)，已婚婦女由其丈夫監(jiān)護(hù)，她的財(cái)產(chǎn)以及人身均由其丈夫支配*John Milton and Jonathan Burchell, Cases and Materials on Criminal Law, Juta & Co, Ltd, 1994, p.451.。因此，妻子在丈夫面前不享有性自主權(quán)。由此，開普地區(qū)刑法形成了“婚內(nèi)無奸”規(guī)則。1806年，英國占領(lǐng)開普地區(qū)，英國法也逐漸地被引入南非。其中，英國法上一直奉行的馬修·黑爾(Matthew Hale)“婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免理論”(marital rape exemption)被引入開普用以從法理上解釋“婚內(nèi)無奸”規(guī)則。該理論主張，“丈夫不會(huì)因?yàn)閷?duì)合法妻子實(shí)施強(qiáng)奸而被定罪，因?yàn)橐罁?jù)夫妻雙方的婚姻協(xié)議，妻子同意將其自身奉獻(xiàn)給丈夫，且妻子的同意是不可撤銷的。”*Ebacca M. Ryan, The SexRight: A Legal History of the Marital Rape Exemption, 20 Law &Soc. Inquiry, 1995, p.947.南非統(tǒng)一之后，一直沿用開普地區(qū)刑法上的這條規(guī)則。

然而，自20世紀(jì)中期開始，隨著人們對(duì)人權(quán)、平等認(rèn)識(shí)的逐漸加深以及女權(quán)主義的再度興起，南非女權(quán)主義者和法律界人士不斷對(duì)該規(guī)則提出質(zhì)疑，但他們沒有足夠的法律依據(jù)推翻該規(guī)則。在沒有立法支持的情況下，他們并未消極等待或放任不理，轉(zhuǎn)而投向解釋論的立場以及私法救濟(jì)的方式尋求突破。例如，婚內(nèi)強(qiáng)奸雖然不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，若丈夫在強(qiáng)行與妻子性交過程中對(duì)妻子造成傷害的，可以構(gòu)成傷害罪(assault)。丈夫幫助他人強(qiáng)奸妻子的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，以強(qiáng)奸罪論處。另外，南非婚姻法賦予妻子在一些情況下拒絕丈夫性交請(qǐng)求的權(quán)力。例如，“如果丈夫?qū)ζ拮犹岢龊翢o節(jié)制的性要求，或者她有充分理由拒絕性交要求時(shí)，她可被賦予申請(qǐng)司法分居的權(quán)利。性質(zhì)嚴(yán)重的，她可以遺棄為由申請(qǐng)離婚。”*H. R. Hahlo, Notes and Comments: Rape on Wife? 72 S. African L. J., 1955, p.94.在R v Clarke一案中，法庭經(jīng)審理后認(rèn)為，妻子依據(jù)分居令(separation order)與丈夫分居的，丈夫在分居期間強(qiáng)行實(shí)施的性交行為成立強(qiáng)奸罪*(1949) 2 ALL E.R. 448.。

(三)南非刑事立法對(duì)S案的初步回應(yīng)

S v Ncanywa一案后，南非民眾對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸問題的關(guān)注度達(dá)到了前所未有的程度，支持廢除“婚內(nèi)無奸”規(guī)則的聲音占絕大多數(shù)。在國際上，自從20世紀(jì)70年代以來，尤其是在20世紀(jì)80、90年代，排除丈夫豁免，承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，已經(jīng)成為世界性的立法變革趨勢*具體的討論，參見冀祥德. 域外婚內(nèi)強(qiáng)奸法之發(fā)展及其啟示[J]. 環(huán)球法律評(píng)論，2005，(2).。在多方面因素的推動(dòng)下，1993年，南非立法機(jī)關(guān)頒布了《反家庭暴力法》(The Prevention of Family Violence Act 133 of 1993)，該法第5條明確規(guī)定丈夫可構(gòu)成對(duì)妻子的強(qiáng)奸罪。

按照南非普通法對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定，即“男性未征得女性同意而與其非法性交?！?C. R. Cnyman, Criminal Law, LexisNexis, 2008, p.355.顯然，強(qiáng)奸罪禁止的是“非法性交”。一般而言，男女之間的性交并不是違法行為，但需要得到女性的同意。如果女性不同意，則構(gòu)成“非法性交”。那么，《反家庭暴力法》實(shí)質(zhì)上是賦予了妻子“不同意”性交的權(quán)利。如果丈夫未征得妻子的同意而與其性交，則可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是，即便妻子能夠鼓起勇氣指控丈夫強(qiáng)奸，法官也很難認(rèn)定丈夫是否違背了妻子的意愿。傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪的規(guī)定沒有考慮行為人的手段，法官們一旦遇到強(qiáng)奸案件，并不關(guān)注行為人是否使用了暴力手段，而強(qiáng)調(diào)被害人是否遭到某種壓力被迫同意性交以及是否明確拒絕性交*John Milton, Re-defining the Crime of Rape: The Law Commission’s Proposals, 12 S. Afri. J. Crim. Just., 1999, pp.366-367.。如果缺乏足夠有力的證據(jù)證明被害人(妻子)不同意，那么行為人(丈夫)很有可能被無罪釋放。況且，僅僅是賦予妻子“不同意”性交的權(quán)利，并不能從根本上鼓勵(lì)妻子對(duì)丈夫提起強(qiáng)奸指控，婚內(nèi)強(qiáng)奸的被害人仍然處于一種不公平的地位*J. Fedler, Lawyering Domestic Violence Through the Prevention of Family Act 1993—An Evaluation After A Year in Operation, 1995, SALJ, p.245.。

一些南非學(xué)者開始反思強(qiáng)奸罪的規(guī)定。有學(xué)者提出將強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵要素從被害人“是否同意”性交轉(zhuǎn)移到被告人是否實(shí)施了壓制手段*J. D. Sinclair, The Law of Marriage, Vol. I, Juta & Co, Ltd, 1996, p.436.。南非的強(qiáng)奸危機(jī)組織(Rape Crisis Organizations)和婦女平等運(yùn)動(dòng)組織也加入到批判強(qiáng)奸罪的陣營，他們的批判主要集中在兩個(gè)方面*John Milton, Jonathan Burchell, Cases and Materials on Criminal Law, Juta & Co, Ltd, 1994, pp.446-447.：(1)對(duì)強(qiáng)奸罪的認(rèn)定強(qiáng)調(diào)“是否同意”性交，暴力的因素被嚴(yán)重削弱；(2)強(qiáng)奸罪所禁止的性行為過于狹窄。

《反家庭暴力法》的出臺(tái)表明，南非的立法現(xiàn)實(shí)是，決策者對(duì)學(xué)界的呼吁響應(yīng)十分積極。尤其是在南非廢除種族隔離制度、逐步實(shí)現(xiàn)民主平等之后，在大力加強(qiáng)法制建設(shè)的背景下，南非決策者決心對(duì)強(qiáng)奸罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的改革。

二、南非“婚內(nèi)強(qiáng)奸”刑事立法改革中的核心要素

1996年，南非法律委員會(huì)正式組建包括法官、學(xué)者、政府官員、女權(quán)主義者等共計(jì)10人的性犯罪項(xiàng)目委員會(huì)(Sexual Offences Project Committee)，從而揭開了南非對(duì)強(qiáng)奸罪實(shí)質(zhì)性改革的序幕。經(jīng)過三年的調(diào)查分析，委員會(huì)于1999年公布了《性犯罪：實(shí)體法改革討論稿》，其中有關(guān)改革強(qiáng)奸罪的討論占據(jù)了正文近1/4的篇幅, 強(qiáng)奸罪獲得了重要的發(fā)展空間。2002年，委員會(huì)正式發(fā)布聯(lián)合報(bào)告(涉及實(shí)體法和程序法)，并遞交司法及憲政發(fā)展部長(Minister for Justice and Constitutional Development)審議。2003年，部長正式向國民議會(huì)遞交《刑法修正草案(性犯罪及相關(guān)犯罪)》(Criminal Law (Sexual Offences and Related Matters) Amendment Bill)。依照委員會(huì)的意見，對(duì)強(qiáng)奸罪的改革集中在以下三個(gè)方面：

(一)被害人的精神創(chuàng)傷保護(hù)

就強(qiáng)奸罪改革意見的部分，委員會(huì)在《討論稿》中開門見山地指出：

強(qiáng)奸罪是這樣一種犯罪：它有別于其他暴力犯罪，不僅侵犯了被害人的人身安全，也侵犯了被害人的性自主權(quán)和心理完整性(psychological integrity)。它所體現(xiàn)的不僅僅是一種暴力行為，更是一種性恐怖主義。強(qiáng)奸行為本身具備攻擊性，毫無人性可言，令被害人蒙受屈辱。從某個(gè)程度上說，它與酷刑毫無二致。

在女權(quán)主義者看來，強(qiáng)奸帶給被害人的心理創(chuàng)傷往往不止一次。在強(qiáng)奸案中，接受審判的往往是被害人而非被告人，并一層層地揭開他們不堪回首的經(jīng)歷*Dee Smythe, Moving Beyond 30 Years of Anglo—American Rape Law Reforms: Legal Representation for Victims of Sexual Offences, 18 S. Afr. J. Crim. Just., 2005, p.181.。依據(jù)傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪，法律要考察被害人“是否同意”性交，是否成立犯罪的舉證責(zé)任主要由被害人承擔(dān)。對(duì)此，性犯罪項(xiàng)目委員會(huì)的約翰·米爾頓教授(John Milton)指出這是不合理的規(guī)定。他建議，“是否同意”性交不再作為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的要素，將其納入非法性交的因素，法律推定被害人不同意性交*John Milton, Re-defining the Crime of Rape: The Law Commission’s Proposals, 12 S. Afr. J. Crim. Just. 1999, p.366.。這就將“是否同意”性交的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上，除非被告人能拿出證據(jù)證明被害人“同意”性交，否則就有可能成立強(qiáng)奸罪。

(二)強(qiáng)奸罪中暴力因素的重新界定

整個(gè)改革過程最強(qiáng)烈的呼聲莫過于要求將暴力手段引入強(qiáng)奸罪的要素之中。

南非社會(huì)流傳著一種說法，“強(qiáng)奸不是激情犯罪，而是一種暴力犯罪?！?John Milton, Jonathan Burchell, Cases and Materials on Criminal Law, Juta & Co, Ltd, 1994, p.446.一些學(xué)者也認(rèn)為強(qiáng)奸罪實(shí)質(zhì)上是一種暴力犯罪*Charnelle van der bijl, Rape as a materially-defined crime: Could ‘a(chǎn)ny act which causes sexual penetration’ include omissions?, 23 S. Afr. J. Crim. Just., 2010, p.227.。甚至有學(xué)者建議以“侵犯罪”(assault)或“性侵犯罪”(sexual assault)代替強(qiáng)奸罪的表述，彰顯強(qiáng)奸犯罪中的暴力因素，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)概念內(nèi)涵的不足，消除強(qiáng)奸帶來的社會(huì)烙印，減少對(duì)被害人的心理創(chuàng)傷，“這樣才能體現(xiàn)性別中立，并覆蓋各種形式的性侵犯”*C. R. Snyman, Codifying the Criminal Law—the Australian Experience, 13 S. Afr. J. Crim. Just., 2000, p.221.。

委員會(huì)認(rèn)為，“強(qiáng)奸罪的被害人被暴力、恐嚇這些混亂但有目的的手段所侵犯。” 委員會(huì)認(rèn)同將暴力因素引入強(qiáng)奸罪的主張，同時(shí)否定了更改強(qiáng)奸罪表述的建議，并提出“壓制狀態(tài)”(coercive circumstances)的概念。委員會(huì)在《討論稿》中指出：“以壓制措施取代是否同意作為關(guān)鍵因素，是傳統(tǒng)的犯罪主觀心理狀態(tài)理論(the subjective state of mind of the victim)向當(dāng)事人雙方力量不均衡理論(the imbalance of power)的一次跨越。”未征得被害人同意而實(shí)施的性交，其原因不外乎是由于行為人使用暴力(force)、威脅(fear)、恫嚇(intimidation)、欺騙(deception)、脅迫(coercion)等手段壓制了被害人的反抗意愿(overcome the victim’s unwillingness)。那么，這種壓制手段必然是應(yīng)罰的行為。這些壓制手段侵犯了被害人的性自主權(quán)。不顧被害人的意愿，并使用暴力手段來壓制被害人的決定，是對(duì)基本人權(quán)的終極侵犯(ultimate violation)。

(三)強(qiáng)奸行為外延的重新界定

一般意義上的性交是指男性用陰莖插入女性陰道，這和醫(yī)學(xué)中性交的概念是一致的。在南非普通法中，強(qiáng)奸罪中的侵入物是男性陰莖，性行為指向是女性陰道。在本次改革中，擴(kuò)大強(qiáng)奸罪所禁止的性行為業(yè)已達(dá)成共識(shí)，關(guān)鍵在于做出多大程度上的變革。

在《討論稿》中，委員會(huì)引用蘇珊·布朗米勒(Susan Brownmiller)的名著《違背我們的意愿》(Against Our Will)里的一段話：“誰又能斷言以口交或肛交的方式對(duì)被害人實(shí)施的侵害不如對(duì)其陰道實(shí)施的侵害所造成的生理和心理傷害？……在法律面前，對(duì)被害人實(shí)施的任何形式的強(qiáng)制性行為均應(yīng)受到同樣的懲處?！?委員會(huì)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是保護(hù)被害人尊嚴(yán)、性自主權(quán)和個(gè)人隱私不受侵犯，除了對(duì)女性陰道的侵害，還有其他很多方式侵害被害人的這些權(quán)益*John Milton, Re-defining the Crime of Rape: The Law Commission’s Proposals, 12 S. Afr. J. Crim. Just. 1999, p.366.。那么，如果性行為指向包含并非人體的性器官(例如口腔)，必然造成“性交”一詞不足以涵蓋強(qiáng)奸罪的全部內(nèi)容。另外，委員會(huì)認(rèn)為“性交”暗含了一種當(dāng)事人雙方相互接觸(mutual engagement)的因素，這顯然違背強(qiáng)奸罪的實(shí)質(zhì)。委員會(huì)建議，在強(qiáng)奸罪的概念中，以“性侵入”(sexual penetration)取代“性交”一詞。依據(jù)委員會(huì)對(duì)“性侵入”的定義，侵入物不限于男性陰莖，還包括陰莖以外的其他身體器官、其他物品以及動(dòng)物的身體器官，性行為指向包括陰道、肛門、耳朵孔、口腔、鼻孔。由此可見，委員會(huì)將一些傳統(tǒng)上的猥褻行為納入到強(qiáng)奸罪的調(diào)整范圍，大大地?cái)U(kuò)展了強(qiáng)奸行為的外延，注重行為人的行為是否導(dǎo)致了“侵入”，強(qiáng)調(diào)保護(hù)被害人的權(quán)利。

三、 南非“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的刑事立法改革成果

2007年，南非國民議會(huì)頒布了《性犯罪法》，新法對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定基本上采納了南非法律委員會(huì)的意見。2012年與2015年，南非國民議會(huì)先后兩次對(duì)《性犯罪法》進(jìn)行了一些調(diào)整，前者修訂了對(duì)強(qiáng)奸罪的刑罰適用，后者補(bǔ)充了對(duì)法定強(qiáng)奸罪的一些限制?，F(xiàn)將其主要內(nèi)容逐一簡評(píng)如下。

(一)重新界定強(qiáng)奸罪構(gòu)成要素

依據(jù)2007年《性犯罪法》第3條規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指行為人未經(jīng)他人同意，故意實(shí)施性侵入的非法行為。因此，強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要素包括性侵入、非法以及故意。

1.性侵入

行為人是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，首先關(guān)注其是否實(shí)施了性侵入。《性犯罪法》第一章規(guī)定，性侵入是指導(dǎo)致了任何程度上侵入的行為，包括：

行為人用性器官進(jìn)入他人性器官、肛門或口腔，或使之結(jié)合的行為；行為人用性器官以外的身體組織或器物(包括動(dòng)物的身體組織)進(jìn)入他人性器官或肛門的行為，或使之結(jié)合的行為；行為人用動(dòng)物的性器官進(jìn)入他人口腔，或使之結(jié)合的行為。

從性侵入的概念可以看出，強(qiáng)奸罪不再是一種男性對(duì)女性實(shí)施的特殊犯罪，而是一種性別中立(gender neutral)的犯罪?！斑M(jìn)入”的行為主體指的是男性，“使之結(jié)合”的行為主體包括了男性和女性。女性對(duì)他人實(shí)施的性侵入，符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要素的，可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的直接正犯。

另外，侵入物不再限于人的性器官，還包括性器官以外的身體組織(諸如口舌、手指、腳趾等)，甚至包括了動(dòng)物的性器官及身體組織或者其他器物；性行為指向的規(guī)定也突破了以往的觀念，《性犯罪法》將性行為指向從被害人的陰道擴(kuò)大到被害人的性器官、肛門和口腔。顯然，這樣的規(guī)定與一般的社會(huì)觀念產(chǎn)生了重大落差。然而，在某種程度上，以性器官以外的其他器物對(duì)被害人肛門、以人或動(dòng)物的性器官對(duì)被害人的口腔造成的生理和心理上的傷害，并不亞于以陰莖對(duì)被害人陰道造成的傷害。如果以處罰較輕的性侵犯罪(sexual assault)定罪，必然達(dá)不到預(yù)防南非猖獗的強(qiáng)奸犯罪的目的。因此，《性犯罪法》專門劃清了強(qiáng)奸罪與性侵犯罪界限，其主要區(qū)別在于行為人實(shí)施了性侵入還是性侵犯(sexual violation)。只要行為人的行為導(dǎo)致了侵入，就可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而非性侵犯罪。

2.非法

《性犯罪法》規(guī)定，強(qiáng)奸罪中的“同意”是指一種自愿或非脅迫的承諾(voluntary or uncoerced agreement)。行為人對(duì)他人實(shí)施的性侵入，如果獲得對(duì)方的同意，并不構(gòu)成犯罪。然而，與傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪相比，新法強(qiáng)調(diào)行為人的手段行為，規(guī)定凡在實(shí)施性侵入的過程中，具有下列情形之一即屬于非法，可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪：

壓制狀態(tài)。包括三種情形：行為人(a)對(duì)被害人(包括人身及財(cái)產(chǎn))或其他相關(guān)第三人(包括人身及財(cái)產(chǎn))使用暴力手段；(b)對(duì)被害人(包括人身及財(cái)產(chǎn))或其他相關(guān)第三人(包括人身及財(cái)產(chǎn))使用脅迫手段；(c)濫用權(quán)力或權(quán)威以至于抑制了被害人對(duì)性侵入表達(dá)反抗或不愿意的程度。

欺騙。包括三種情形：行為人(a)使被害人對(duì)實(shí)施性侵入的對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；(b)使被害人對(duì)性侵入的性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；(c)故意向被害人隱瞞其攜帶致命性高風(fēng)險(xiǎn)性傳播疾病的事實(shí)。

無法反抗。包括六種情形：行為人實(shí)施犯罪時(shí)，被害人處于(a)熟睡；(b)無意識(shí)；(c)意識(shí)的變異狀態(tài)(in an altered state of consciousness)；(d)藥物、毒品、酒精或其他物品的影響，達(dá)到足以干擾其意識(shí)或判斷的程度；(e)智力不健全；(f)不滿12周歲。

值得注意的是，如果被害人已滿12周歲但尚未達(dá)到法定承諾年齡(即16周歲)，盡管其在生理上具備了性行為能力，但無法完全理解同意性侵入所帶來的后果，法律推定為沒有自由表達(dá)意志的能力，所以只要對(duì)其實(shí)施性侵入，就構(gòu)成法定強(qiáng)奸罪(statutory rape)。

3.故意

強(qiáng)奸罪的成立要求行為人主觀方面具有強(qiáng)奸故意，行為人未經(jīng)被害人的同意，仍實(shí)施壓制、欺騙手段或利用被害人無法反抗而強(qiáng)行性侵入。所謂“未經(jīng)同意”，是指行為人明知被害人不同意或者不顧被害人是否同意。這里的“明知”是指行為人相信或認(rèn)為被害人必然不同意性侵入；“不顧”是指行為人預(yù)見到被害人可能不同意性侵入，但持放任態(tài)度。因此，強(qiáng)奸罪的故意包括直接故意和間接故意。如果被告人無法預(yù)見到對(duì)方不同意的可能性(例如性交史、女方事先挑逗)，且被告人沒有采取壓制或欺騙手段，應(yīng)認(rèn)定被告人缺少故意。值得注意的是，被告人獲得了原告的同意，但對(duì)原告實(shí)際年齡認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，如果原告年滿12周歲未滿16周歲，除非受到原告欺騙*《性犯罪法》第56條(2)(a)，被控法定強(qiáng)奸罪的被告人，主張受到原告欺瞞實(shí)際年齡，且其有合理理由相信原告已滿16周歲的，則抗辯成立。，否則構(gòu)成法定強(qiáng)奸罪。

強(qiáng)奸罪的行為人必須有性侵入的目的。如果沒有性侵入目的，則可能構(gòu)成其他犯罪。

(二) 明確“強(qiáng)奸罪”量刑原則

南非是不成文法國家，沒有統(tǒng)一的刑法典規(guī)定給予犯罪嫌疑人何種刑事處罰。因此，南非的法官在量刑上享有廣泛的自由裁量權(quán)*S v Pieters 1987 (3) SA 717.。自2000年開始，南非法律委員會(huì)就不斷建議設(shè)置一個(gè)專門的量刑委員會(huì)(sentencing council)*S. S. Terblanche, Rape Sentencing with the Aid of Sentencing Guidelines, 39 Comp. & Int’l L. J. S. Afr., 2006, p.1.，但該建議至今尚未進(jìn)入南非議會(huì)議程。

對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制主要有兩種。一是來自上訴法院的監(jiān)督。上訴法院有權(quán)推翻初審法院的處罰，但事實(shí)上，上訴法院很少行使此項(xiàng)權(quán)力，除非初審法院的處罰與罪行嚴(yán)重不符的情況下才會(huì)介入*S v Rable 1975 (4) SA 857; S v Sadler 2000 (2) SA 121 (A).。二是對(duì)嚴(yán)重罪行設(shè)置法定最低刑。依據(jù)2012年《性犯罪法修正案》第56條(1)的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的法定刑是10年以上監(jiān)禁；再犯本罪的，處15年以上監(jiān)禁刑；三次或三次以上的，處20年以上監(jiān)禁刑。另外，有以下情形的，處終身監(jiān)禁：

行為人——

(1) 強(qiáng)奸同一被害人兩次或兩次以上的；

(2) 共謀強(qiáng)奸他人的；

(3) 強(qiáng)奸他人兩次或兩次以上，但尚未定罪的；

(4) 明知本人攜帶HIV病毒或患有艾滋病而強(qiáng)奸他人的；

(5) 奸淫未滿16周歲兒童、精神病患者或殘疾人的；

(6) 致使被害人重傷的。

行為人一旦被定罪，法官需遵循相應(yīng)的判例和量刑原則進(jìn)行處罰。其中，最著名的是齊恩三要素(triad of Zinn)。1969年S v. Zinn一案，初審法院(trial courts)對(duì)被告人處以的刑罰類型和程度引發(fā)了廣泛的爭議，最高法院不得不介入該案。最終，最高法院在判決書中闡述了南非最重要的量刑原則，即，法官在量刑時(shí)需要考慮罪行的嚴(yán)重性、犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性以及公共利益*S v Zinn 1969 (2) SA 540.。

四、余論

以上討論，讓我們對(duì)南非的強(qiáng)奸罪產(chǎn)生了一些新的認(rèn)識(shí)。

(一) 強(qiáng)奸罪侵犯的是雙重法益

立法者將強(qiáng)奸罪設(shè)置在《性犯罪法》之下，根據(jù)法益的指導(dǎo)功能，該罪自然是侵犯了被害人的性權(quán)利。但是，如果認(rèn)為該罪僅僅侵犯了性權(quán)利，就無法回答為什么行為人對(duì)被害人非性器官(例如，口腔)實(shí)施的性侵入可以構(gòu)成此罪。另外，南非只對(duì)諸如謀殺、強(qiáng)奸、販毒、走私軍火以及販賣人口等少數(shù)犯罪設(shè)置了法定最低刑，且量刑標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于其他侵犯人身權(quán)利的犯罪。那么，除了性權(quán)利，該罪也必然保護(hù)其他法益。

在南非歷史上，黑人的尊嚴(yán)一度被否定。因此，在種族隔離制度被徹底廢除之后，南非新憲法對(duì)人的尊嚴(yán)加以了空前的重視。憲法第10章明確規(guī)定，人的尊嚴(yán)不是在憲法文本中的“紙上談兵”，而是一種在司法程序中可操作的權(quán)利。尊嚴(yán)權(quán)的規(guī)定改變了南非對(duì)強(qiáng)奸罪的刑法認(rèn)知，“對(duì)被害人口腔、陰道或肛門實(shí)施的性侵入，是對(duì)其尊嚴(yán)的踐踏”*C. R. Snyman, Extending the Scope of Rape—A Dangerous Precedent, 124 S. African L.J., 2007, p.685.。那么，強(qiáng)奸罪侵犯的法益并不是單一的，而是具有性權(quán)利和尊嚴(yán)權(quán)的法益雙重性。因此，對(duì)強(qiáng)奸罪的處罰要高于單一的人身權(quán)利犯罪。

(二)強(qiáng)奸罪屬于行為犯

隨著南非刑事制定法的增多以及大陸法系國家刑法理論的滲透，南非學(xué)者開始強(qiáng)調(diào)對(duì)不同性質(zhì)的犯罪從其本質(zhì)屬性上進(jìn)行概括、總結(jié)。其中，大陸法系國家有關(guān)行為犯和結(jié)果犯的劃分理論逐漸被南非學(xué)者所接納。南非通行的劃分標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，“行為犯”(conduct crimes)是指行為人觸犯了“法律禁止的行為”，不要求發(fā)生特定的危害后果；“結(jié)果犯”(result crimes)關(guān)注行為人實(shí)施的危害行為是否導(dǎo)致了“法律所防止的危害結(jié)果”的發(fā)生*C.R. Snyman, Criminal Law, 5ed, Juta & Co. Ltd., 2008, p.79.。那么，依據(jù)《性犯罪法》規(guī)定的強(qiáng)奸罪，即行為人未經(jīng)他人同意，故意實(shí)施性侵入的非法行為，性質(zhì)上屬于行為犯，只要行為人實(shí)施了非法性侵入即可構(gòu)成本罪。但是，南非對(duì)行為犯和結(jié)果犯的認(rèn)識(shí)僅僅存在于少數(shù)學(xué)者的著述中，尚不具有普遍意義，而且與大陸法系國家的刑法理論相比存在不少缺陷。例如，對(duì)于行為人實(shí)施的手段行為造成強(qiáng)奸罪被害人重傷的情形，大陸法系國家刑法往往是成立強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯，進(jìn)而將強(qiáng)奸罪納入復(fù)合行為犯的類型。南非刑法盡管也對(duì)此種情形做了規(guī)定，但并沒有關(guān)于行為犯的系統(tǒng)性規(guī)定。