何立榮

(廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006)

曾經(jīng)學者們圍繞“機器能否被騙”的問題，針對許霆惡意取款的行為定性展開了激烈的討論，分析論證了許霆的行為究竟構成盜竊罪、詐騙罪，抑或是信用卡詐騙罪。筆者認為，許霆利用信用卡在ATM機上惡意透支取款的行為，反映了“計算機”代他人管理和處理財產(chǎn)事務的科技時代特征，對于許霆案如何定性的個案論戰(zhàn)，實際上還拉開了一場更為深入的關于“計算機詐騙罪”學術研究的序幕。我們開始反思，我國是否需要借鑒國外經(jīng)驗設立“計算機詐騙罪”，用以規(guī)制日益增加的新型“計算機詐騙”行為。

一、計算機詐騙行為嚴重侵害法益

(一)計算機詐騙行為

要分析計算機詐騙行為侵害法益的嚴重性，不得不首先明確哪些行為屬于計算機詐騙行為，才能結合犯罪行為進行法益侵害的研究分析。

本文所說的計算機詐騙中的“計算機”，主要是指“以計算機為依托的能夠進行預設信息處理的智能化半智能化電子設備，以及其他具有輔助性功能的電子計算機設備，例如自動取款機(ATM)、自動售貨機、財產(chǎn)替代型卡片讀取機等”。[1]這里的“計算機”僅限于代他人處理事務且具有代為“交付”功能的計算機，不包括非智能化的機械化機器。因此，類似于“智能鎖”這樣的計算機雖然具有“智能化”，但因其欠缺“財產(chǎn)交付”功能，并不能實施“財產(chǎn)處分”行為，因此不屬于“計算機詐騙”中所指的計算機。計算機詐騙，是指通過向代人處理事務的計算機輸入虛偽的資料、數(shù)據(jù)信息或不正當指令等，對計算機程序施加非法影響的手段，進而獲取財產(chǎn)的行為。[2]計算機此時在行為過程中充當?shù)慕咏凇氨缓θ恕钡慕巧@與傳統(tǒng)上的單純利用計算機作為盜竊或者詐騙的犯罪工具并不相同。

劉明祥教授曾總結出四種日本典型的計算機詐騙犯罪行為，結合我國具體情況，在我國目前大致存在以下幾種典型的計算機詐騙行為：一是，行為人通過連接到銀行事務中心的計算機，私下更改銀行賬戶上的存款記錄，增加存款數(shù)額，再進行轉賬或者取款的行為；二是，行為人同過偽造取得他人的存款憑證后，在計算機上進行轉賬或者取款的行為；三是，使用經(jīng)過不正當手段處理過的乘車卡，通過計算機自動檢票獲得運輸服務的行為，等等。[3]雖然是參照了劉明祥教授對于日本計算機詐騙罪的典型行為的歸納，但是筆者建議我國設置的計算機詐騙罪與日本的計算機詐騙罪存在以下兩個不同點：一是，基于計算機詐騙的行為性質(zhì)不等同于盜竊，我國的計算機詐騙罪的犯罪對象不僅限于“財產(chǎn)性利益”，同時也包括“財物”；二是，拾得、竊取他人真實的存款憑證后，在計算機上進行轉賬或者取款的行為不屬于計算機詐騙的范疇。對此，筆者在下文會進行具體的論述。

(二)計算機詐騙侵害了“公私財產(chǎn)所有權”和“社會經(jīng)濟秩序”

從法益侵害的角度來說，無論計算機能否被騙，都不能影響和改變計算機詐騙行為造成法益侵害結果的事實。本文采納法益等同于我國的犯罪客體的觀點定義法益概念，法益就是指刑法所保護的某種社會關系。具體而言，計算機詐騙侵犯了公私財物所有權和擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序，因此計算機詐騙罪所侵犯的客體是復雜客體而非單一客體。

第一，計算機詐騙嚴重侵害了公私財產(chǎn)所有權。有學者認為，計算機詐騙就是在不能嚴格區(qū)分使用計算機盜竊和使用計算機詐騙的情況下，將二者合二為一的一種立法技術。[4]因此，行為人通過對計算機實施的行為無論是被定義為盜竊還是詐騙，其直接目的顯然都是為了獲取公私財產(chǎn)所有權，與詐騙罪和盜竊罪具有天然的共性。并且，隨著電子計算機、自動取款機等智能計算機的普遍使用，利用這類計算機非法占有他人財產(chǎn)的案件也不斷增加，人類已經(jīng)邁入了以信息化為特征的后工業(yè)化時代。比傳統(tǒng)的盜竊和詐騙他人財產(chǎn)更嚴重的是，通過利用計算機進行犯罪活動非法占有公私財產(chǎn)具有更強的隱蔽性、迷惑性，被非法占有的財產(chǎn)數(shù)額往往也非常巨大。例如，某縣郵政儲蓄的一名計算機維護員張某，從2003年8月開始使用偽造的身份證開設了多個賬戶，在10月5日登錄到計算機系統(tǒng)往這些賬戶中“存款”11筆，共計80余萬元，而后張某又多次到不同的自動取款機或者柜臺上取款。[5]張某利用計算機“虛存實取”的行為，隱蔽性強，涉案金額高，張某將錢款多次分批取出，郵政儲蓄銀行需要通過仔細的賬目核查后，才能發(fā)現(xiàn)錢款丟失的情況。

第二，計算機詐騙還嚴重侵害了社會的經(jīng)濟秩序。王作富教授將詐騙分為傳統(tǒng)型詐騙和新型詐騙，雖然我國目前并沒有設置計算機詐騙罪，但王教授仍然指出“計算機詐騙罪”屬于與傳統(tǒng)型詐騙罪不同的新型詐騙罪，隨著科學技術的迅猛發(fā)展及其在社會生活領域中的廣泛應用，以新型科學技術作為犯罪手段而實施的詐騙犯罪呈增長的趨勢，計算機詐騙行為的實施，不僅和傳統(tǒng)型詐騙罪一樣侵犯公私財產(chǎn)所有權，還必然對社會的經(jīng)濟秩序也構成了侵犯。[6]計算機的廣泛應用，加強了整個市場經(jīng)濟的密切聯(lián)系，通過計算機建構起來的財產(chǎn)事務辦理變得日益便捷，不受地域和時間的限制，加速了經(jīng)濟貿(mào)易的交流和財產(chǎn)交易。廣泛利用計算機代理財產(chǎn)事務的管理和交易，這是一把雙刃劍，一旦計算機被行為人惡意利用，其行為不僅僅是侵犯了某人的公私財產(chǎn)，而且還打擊了使用計算機代理財產(chǎn)管理和交易事務者的信心，破壞了整個在計算機基礎上建立起來的體系內(nèi)的正常交易秩序網(wǎng)絡，具有“牽一發(fā)而動全身”的不良影響。

(三)法益的有限性致使法益保護存在漏洞

計算機詐騙嚴重侵害法益，不僅表現(xiàn)在行為的多發(fā)性和產(chǎn)生后果的嚴重性上，而且法益的有限性使得刑法保護存在漏洞，在一定程度上造成了法益侵害保護的不周延。我們可以將法益劃分為“先法性法益”、“憲法性法益”和“后刑法法益”。其中，憲法性法益用以指導刑法確定“立法上的法益”，也就是說立法者在設計刑法條文時從憲法性法益中尋找和確定當為刑法所保護的法益；而后刑法法益則是“司法上的法益”，刑法條文的行為構成規(guī)定了具體的犯罪，也就因此確定了具體的保護的法益。[7]與憲法性法益相比，后刑法法益表現(xiàn)出了非常明顯的有限性。因此，如果需要繼續(xù)堅持依靠現(xiàn)有刑法中的盜竊罪、詐騙罪和信用卡詐騙罪對計算機詐騙行為進行規(guī)制，必須要結合這些犯罪的具體條文所保護的法益能否涵蓋計算機詐騙行為所侵害的法益。

首先，盜竊罪、詐騙罪的犯罪行為所侵犯的客體是單一客體，即公私財產(chǎn)所有權，并不包括前文所述的計算機詐騙行為所侵犯的“社會經(jīng)濟秩序”。其次，信用卡詐騙罪的犯罪行為所侵犯的客體被認為是復雜客體，包括“公私財產(chǎn)所有權”和“國家關于信用卡的管理秩序”。但是“國家關于信用卡的管理秩序”并不等同于“社會經(jīng)濟秩序”，“社會經(jīng)濟秩序”的范疇要大于“國家關于信用卡的管理秩序”的內(nèi)涵，信用卡管理秩序最多也只能說屬于市場經(jīng)濟秩序中的一部分。比如，信用卡詐騙罪并不能說明行為人利用信用卡以外的磁卡從ATM機上取款的行為，也不能解釋行為人用他人存折獲取財產(chǎn)性利益的定性。[8]

總而言之，從法益的保護的角度來看，我國刑法中現(xiàn)有相關罪名的所涵蓋的法益并不能實現(xiàn)對計算機詐騙所侵害的先刑法法益(憲法性法益)的保護，而不少學者試圖通過從憲法性法益的角度對這些條文做司法應用上的解釋，試圖解決這一法益保護不周延的問題，但這種解釋被指有違罪刑法定原則，是“法益定”而非“刑法定”，司法應用上所做的解釋必須符合后刑法法益的標準。[7]在這種困境之中，通過立法的方式增設計算機詐騙罪是一條可行的突圍之路。

二、我國刑法無法規(guī)制計算機詐騙行為

前文主要是從計算機詐騙罪的客體展開討論，計算機詐騙罪的犯罪客體與現(xiàn)有的相關犯罪的犯罪客體并不相同。而從犯罪客觀方面來說，我們同樣可以發(fā)現(xiàn)計算機詐騙與現(xiàn)有刑法中相關犯罪之間存在重大區(qū)別。

強調(diào)在我國沒有必要增設計算機詐騙罪的學者，主要是認為我們完全可以依靠現(xiàn)有的盜竊罪、詐騙罪或者信用卡詐騙罪這三個犯罪進行規(guī)制。但是，筆者認為，無論是從行為對象上來說，還是從行為方式上來看，計算機詐騙行為都不構成這三種犯罪。一方面，從犯罪的行為對象來說，計算機詐騙的行為對象既包括“財物”，也包括“財產(chǎn)性利益”。另一方面，計算機詐騙行為從行為類型或者行為性質(zhì)上來說，并不完全等同于我國刑法中對“盜竊”或者“詐騙”的定義。有學者認為，因為很難嚴格的區(qū)分出某些行為到底是屬于使用計算機盜竊，還是使用計算機詐騙，計算機詐騙罪實際上是將兩者合二為一進行處罰的立法技術，計算機詐騙包含有部分“詐騙行為”和部分“盜竊行為”，這是計算機詐騙行為不構成相關犯罪的一個重要原因。[2]這一觀點雖然看似很有道理，但是筆者不能贊同這一觀點。計算機詐騙行為不能被定性為“盜竊”或者“詐騙”，并不能因為無法嚴格區(qū)分“盜竊”或者“詐騙”就推出計算機詐騙就是部分“盜竊”與部分“詐騙”的結合體的結論。恰恰相反，正是因為計算機詐騙行為本身就既不符合“盜竊”的定義，同時也不符合“詐騙”的具體內(nèi)涵，它是獨立與兩者之外的第三種“兩不像”的新的行為方式。

(一)計算機詐騙行為不構成盜竊罪

在我國，盜竊罪是指行為人以非法占有的目的，秘密地多次竊取或者竊取數(shù)額較大的公私財物的行為。之所以說計算機詐騙行為不構成盜竊罪，理由有二：

第一，盜竊罪的犯罪對象被限定為“財物”，并不包括“財產(chǎn)性利益”。這是一個公認的觀點。計算機詐騙行為取得的財產(chǎn)不是財物，而僅僅是一種財產(chǎn)性利益。比如，行為人使用偽造的信用卡通過ATM機給他人轉賬2萬元，如果非要說行為人實施的是一個盜竊行為，那么行為人卻不能構成我國刑法上的盜竊罪，因為2萬元只能是財產(chǎn)記錄數(shù)據(jù)上的轉移，屬于一種財產(chǎn)性利益，而非盜竊罪所規(guī)定的“財物”。又譬如，行為人通過侵入銀行計算機系統(tǒng)，將他人賬下的存款轉移到自己的賬戶之中的情形，也屬于非法占有財產(chǎn)性利益罷了。張明楷教授認可盜竊罪在盜竊對象上存在這種限定，但是他也堅持認為這些行為屬于“盜竊”而非“詐騙”，因此只能考慮行為人是否構成盜竊罪。為了能夠將類似的行為入罪，張明楷教授指出我國刑法需要對盜竊罪進行擴張解釋，將盜竊罪的行為對象拓展到財產(chǎn)性利益。[9]從現(xiàn)有的司法解釋來看也并沒有明確將盜竊罪中的“公私財物”擴張為“公私財產(chǎn)”的規(guī)定。這也是學者的建議或者說是學理解釋，雖然有將盜竊他人通信線路使用的這種“盜竊財產(chǎn)性利益”的行為依照刑法264條的盜竊罪進行定罪處罰的規(guī)定，但是絕不能據(jù)此得出“我國已經(jīng)或者應該講盜竊罪的犯罪對象擴展至財產(chǎn)性利益”的結論，反而更說明了這對于盜竊罪來說是極其特殊的個例。

第二，從行為方式看，計算機詐騙行為不符合“秘密竊取”的盜竊的行為特征?！笆聦嵣希怨乓詠?，所謂盜竊都有竊而取之的含義。我國的通說也認為，盜竊是行為人采用自認為不使財物的所有人或管理人發(fā)覺的方式竊取(即秘密取得)他人財物”。[10]“盜竊”中的“秘密竊取”實際上包含著兩層意思：一是行為人自認為自己非法占有他人財物，財物的所有人或者管理人并不知情；二是“秘密取得”暗含著盜竊并不需要通過財產(chǎn)所有人或者管理人將財物“交付”行為而取得的財物。首先，行為人在實施計算機詐騙行為非法占有財物時，很難說行為人自認為財產(chǎn)所有人或管理人不知情。比如，某甲使用虛假的電磁記錄信息制作而成的信用卡到ATM機進行轉賬操作，將2萬元錢款轉到某乙賬戶支付欠款。實際上，每臺ATM機都是24小時受到銀行的數(shù)據(jù)信息和視頻監(jiān)控的，某甲在ATM機上的轉賬的交易行為不論是否正當，作為財產(chǎn)所有人或者說管理人的銀行實際上是知情的，有記錄的。某甲在主觀上也知道銀行正通過電子眼或數(shù)據(jù)信息記錄“看著”、“觀察”著自己實現(xiàn)轉賬(通過計算機詐騙取得了財產(chǎn)性利益)，可以說這是一個“公開”的行為。某甲獲取非法的財產(chǎn)性利益所依仗的不是秘密進行的“盜竊”行為，而是利用虛假的電磁記錄和信用卡讓計算機識別為真實信息而得以通過驗證獲得財產(chǎn)性利益的類似于“詐騙”的行為(當然這種“詐騙”也并不等同于詐騙罪中的“詐騙”，詳見下文)。其次，盜竊罪屬于非“支付性”犯罪，而計算機詐騙存在間接的“交付”財產(chǎn)的行為。如上述案例，無論某甲是轉賬獲得財產(chǎn)性利益，還是直接取款拿到現(xiàn)金，都屬于ATM機背后的所有人或者管理人將財產(chǎn)間接交付與行為人的情況。正如本文開篇所指出的，計算機詐騙中的“計算機”是具有財產(chǎn)交付功能的智能計算機。因此，計算機詐騙罪與我國現(xiàn)有的詐騙罪都可歸入“交付罪”的范疇，計算機詐騙罪中的“交付”屬于“間接交付”。但是，這種以“計算機”為中介的間接交付與詐騙罪中以“自然人”間接交付并不完全等同。

(二)計算機詐騙行為不構成詐騙罪

第一，計算機詐騙行為不構成詐騙罪同樣存在與盜竊罪一樣的原因，那就是本身我國刑法中的詐騙罪的行為對象與德國和日本不同，我國的詐騙的行為對象和盜竊罪一樣均為“公私財物”，并不包括“財產(chǎn)性利益”。王作富教授也在呼吁，面對計算機詐騙等新型詐騙行為的出現(xiàn)，我國確實有必要將詐騙罪的犯罪對象從“公私財物”修改為“公私財產(chǎn)”。[6]不論王教授的這一建議是否可行，至少可以說明根據(jù)現(xiàn)有的詐騙罪的規(guī)定，由于詐騙罪在犯罪對象上存在的限制確實不能達到規(guī)制計算機詐騙罪的目的。

第二，計算機詐騙不構成詐騙罪的另外一個重要原因是機器不能被“騙”。對與“機器能否被騙”的問題，有很多不同的觀點。第一種觀點認為“機器不能成為受騙者”。機器只是也僅限于對人能力的極其有限的模仿，機器無論如何也不能像人那樣具有“基于認識錯誤而處分財產(chǎn)”的認識能力。[11]第二種觀點認為“機器可以直接被騙”。智能計算機依程序處理某項財產(chǎn)事務時與自然人一樣，都具有處分財產(chǎn)的權限，此時的計算機可稱為“電子代理人”，它和自然人一樣都依照“指令”進行事務處理，行為后果均直接歸屬于被代理人，因此機器可以別騙。[4]第三種觀點認為“機器可以間接被騙”。對計算機實施詐騙，騙的是計算機背后的人，機器作為人和人之間關系的中介，具有間接性。[1]筆者認為，第三種觀點實質(zhì)上還是在強調(diào)“騙的是自然人”，嚴格來說不屬于“機器能夠被騙”的觀點范疇。筆者贊同第一種純粹的“機器不能成為受騙者”的觀點，這應該是我們要一直堅持的，詐騙的成立必須有人受欺騙，欺騙必須作用于被害人(受騙者)的大腦。[12]因此，計算機詐騙顯然不是傳統(tǒng)意義上的“詐騙”。

我們這里所說的計算機詐騙，之所以將其稱之為“計算機詐騙”而非“計算機盜竊”或者其他名稱，也僅僅是罪名稱謂上的用詞，不能望文生義，認為這里計算機詐騙中的行為就是傳統(tǒng)刑法意義上的“詐騙行為”，分析理解一個罪名主要是從該罪的罪狀進行詳細的判定。從各國的計算機詐騙罪的規(guī)定也可以看出，都沒有采用“使受害人限于錯誤認識并‘自愿’處罰財產(chǎn)”的意思來進行罪狀描述，并沒有采用“詐騙”、“欺騙他人”等表述。[9]計算機詐騙是與傳統(tǒng)的“詐騙”不同的犯罪行為，我們的重點不是像眾多學者那樣強制努力地希望通過“解釋”的方法，認為機器能直接或者間接被騙，打破傳統(tǒng)“詐騙僅對自然人實施”的原則，實現(xiàn)對計算機詐騙行為進行規(guī)制。實際上，我們要做的是說明這種新型的“計算機詐騙”行為究竟是什么即可。

第三，即使通過立法的方式確立了計算機詐騙罪，也不能像張小虎教授那樣推出“日本刑法增設使用計算機詐騙罪實質(zhì)上就是承認了‘機器可以被騙’”的結論。[2]因為，這反而說明了日本正是希望堅持原有的“機器不能被騙”的原則，在不觸動原有的普通詐騙罪的基礎上另辟蹊徑，否則日本大可直接將計算機詐騙行為直接歸入原有詐騙罪之中了。非要將計算機詐騙行為根據(jù)普通詐騙罪進行規(guī)制，還存在其他不合理的問題。比如，有學者提出，在計算機正常運行的條件下機器才能被騙，利用計算機實施的非法占有財產(chǎn)的行為定詐騙罪；在計算機非正常運行的情況下，這種行為又應當定盜竊罪。[1]筆者認為，行為人基于同樣的非法占有公私財產(chǎn)的主觀態(tài)度，實施了同樣的利用計算機實施非法占有財產(chǎn)的行為，卻因為自己行為所作用的對象(計算機)的程序是否正常運行得出兩個完全不同的結論，這是不合理的。行為人是否構成詐騙罪不應當由計算機的運行情況來決定，那種認為運行出錯的計算機“失去了得以信賴的基礎”而不能被騙的理由并不充分。既然這種承認計算機能夠被騙是在被代理人對計算機的信賴的基礎上建立起來的，那顯然這種信賴本身就應該包括對機器能夠正常運行的信賴，無論計算機能否正常運行都是行為人的意思的延伸，而不能將這種計算機對被代理人的“失信”所要承擔的責任轉移到行為人身上。

第四，對于什么樣的情形屬于計算機運行不正常的判定也顯得十分不合理，試圖通過先判斷計算機是否正常運行，再判斷行為人的行為構成盜竊罪還是詐騙罪的方式并不科學。比如，有學者認為“行為人通過技術手段非法進入銀行客戶管理計算機系統(tǒng)，通過修改賬戶信息的方式非法增加自身的銀行資產(chǎn)，這種行為沒有利用機器的正常程序，不存在機器違背所有人意思的計算機代為交付，因此不能構成詐騙罪，應按盜竊罪處理?！盵1]筆者認為，這種情況下計算機沒有出現(xiàn)故障，運行程序正常，行為人只是利用了計算機正常程序下本身所存在的漏洞進行了非法增資的行為罷了。

(三)計算機詐騙行為不構成信用卡詐騙罪

有學者認為，我國刑法第287條規(guī)定“利用計算機實施金融詐騙”，而信用卡詐騙罪屬于金融詐騙罪，據(jù)此可以推理出利用計算機實施信用卡詐騙犯罪的，按照信用卡詐騙罪定罪處罰。張明楷教授的觀點與此相對，刑法第287條僅僅是注意性規(guī)定，并非一種刑法上的擬制。[13]筆者贊同張明楷教授的觀點，刑法第287條的規(guī)定旨在提醒司法者注意，當某種行為符合相關的基本條款所規(guī)定構成要件時，才能以相應的罪名對其定罪處罰，并不能直接地推理得出利用計算機實施信用卡犯罪需要定信用卡詐騙罪的結論。同時，計算機詐騙行為基于以下的原因也不可能構成信用卡詐騙罪：

第一，信用卡詐騙罪與詐騙罪是包容關系，而非交叉競合關系。我國《刑法》266條規(guī)定的普通詐騙罪與第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪是包容關系。[2]張明楷教授主張 “刑法第196條(信用卡詐騙罪)是刑法第266條(詐騙罪)的特殊規(guī)定，兩者屬于特別法與一般法的關系”[9]劉明祥教授認為兩者屬于交叉競合的關系，筆者認為這一觀點值得商榷。據(jù)此，劉教授指出我國刑法196條的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”不具有詐騙性質(zhì)，這部分的信用卡詐騙就排除在信用卡詐騙罪與詐騙罪交叉區(qū)域之外了。[10]既然劉明祥教授本身也在一再強調(diào)“機器不能被騙，可能被騙的是機器背后的人”，那實際上劉明祥教授似乎也還是堅持“使用信用卡在ATM機上惡意取款的行為屬于對自然人的欺騙”，這與傳統(tǒng)上的“詐騙”的定義并無本質(zhì)上的差別了。那么，這種“惡意透支”行為當然也是具有詐騙罪的詐騙性質(zhì)的，不應將其排除在詐騙罪的包容圈之外，196條的信用卡詐騙罪包容于266條的詐騙罪中。并且，從刑法歷史上來看，譬如信用卡詐騙罪等金融詐騙罪本身也是由詐騙罪分離出來的。一旦我們弄清了信用卡詐騙罪與詐騙罪的包容關系，根據(jù)上文的論述，計算機詐騙行為不能構成詐騙罪，當然也就不構成信用卡詐騙罪。

第二，行為方式不同。劉明祥教授認為德國、日本的計算機詐騙罪是包含信用卡詐騙的，也就是說計算機詐騙罪包容了信用卡詐騙罪。[10]筆者認為劉教授的觀點還是值得商榷，信用卡詐騙罪與計算機詐騙罪最多只能是交叉關系，而不是包容關系。我國刑法的信用卡詐騙罪包含四種客觀的行為類型，這四種行為均不屬于計算機詐騙行為的范疇。一是，使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡進行的詐騙。二是，使用作廢的信用卡進行詐騙；三是冒用他人的信用卡進行詐騙；四是使用信用卡進行惡意透支。[6]其中，第三種“冒用他人信用卡”，我國司法解釋認為“拾得他人信用卡后使用的屬于冒用他人信用卡”的行為，但是這并不屬于計算機詐騙罪的行為范疇，因為行為人實際上使用真實的信用卡。行為人拾得他人真實的信用卡到ATM機取款，計算機要做的驗證僅僅是卡里的金額數(shù)據(jù)和秘密，卡里的所攜帶的信息和行為人輸入的密碼正確真實，不屬于向計算機輸入了虛偽的電磁記錄或者不正當指令，并沒有對持卡人進行指紋識別或者人臉掃描識別，因此，行為人是不是持卡人不屬于計算機要識別的對象，這種行為只能考慮定信用卡詐騙罪，而不能定計算機詐騙罪，第四種類似于許霆使用自己真實的信用卡惡意取款的情況道理也是一樣的。

第一、第二種行為可以說是利用虛偽的電磁記錄獲得了錢款，似乎符合計算機詐騙的要求。但是，信用卡詐騙罪中的“詐騙”屬于詐騙罪的補充或者特別規(guī)定，正如張明楷教授所堅持的那樣，類似于第一、第二種的詐騙行為只有針對自然人(如銀行柜臺職員)實施，才能定信用卡詐騙罪，否則則可考慮定計算機詐騙罪。如果對直接利用計算機實施了第一、第二種行為的，應當定計算機詐騙罪而非信用卡詐騙罪。

第三，雖然某些計算機詐騙行為類似于信用卡詐騙，但因為數(shù)據(jù)儲存介質(zhì)不是信用卡的計算機詐騙也不能定信用卡詐騙罪。根據(jù)《全國人大常委關于刑法有關信用卡的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。故信用卡詐騙中的信用卡包括銀行卡、借記卡等在內(nèi)。但是，信用卡詐騙罪中的信用卡即使做廣義的解釋，也并不能包含所有的信用卡以外的磁卡、存折和其他經(jīng)過不正當磁性處理的電話卡、乘車卡等。行為人如果利用的是信用卡以外的其他磁卡進行計算機詐騙非法占有財產(chǎn)，則不能依照信用卡詐騙罪進行定罪處罰。因此，正如張明楷教授指出的信用卡詐騙罪難以說明行為人利用信用卡以外的磁卡從ATM機上取款的行為的定性。[8]

三、結語

綜上所述，計算機詐騙行為不屬于單純地利用計算機實施相關盜竊罪、詐騙罪和信用卡詐騙罪的情形，因為計算機詐騙行為在侵犯客體上的復雜性、行為方式的獨特性，現(xiàn)有的刑法相關罪名無法對其實現(xiàn)有效的規(guī)制，通過“解釋”的方法也無法滿足法益保護的要求。日本刑法第246條規(guī)定了普通詐騙罪，在第246條之二規(guī)定了使用計算機詐騙罪：“除前條規(guī)定外，向他人處理事務使用的電子計算機輸入虛偽信息或者不正當?shù)闹噶?，從而制作與財產(chǎn)權的得失或者變更有關的不真實的電磁記錄，或者提供與財產(chǎn)權的得失、變更有關的虛偽的電磁記錄給他人處理事務使用，取得財產(chǎn)上的不法利益或者使他人取得的。”[12]因此，筆者認為，我國有必要在普通詐騙罪和金融詐騙之外另行增設計算機詐騙罪，罪狀設計可以參考日本刑法對于計算機詐騙罪的規(guī)定。根據(jù)計算機詐騙罪所侵害的“公私財產(chǎn)所有權和社會經(jīng)濟秩序”復雜客體的特點，筆者建議將該罪增設在刑法第十章“擾亂市場秩序罪”中。