盧護鋒 王成明

2015年5月1日開始實施的新 《中華人民共和國行政訴訟法》及 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱 《適用〈行政訴訟法〉的解釋》）將行政協(xié)議糾紛納入行政訴訟的受案范圍，給行政協(xié)議糾紛案件作了一個明確定性，但問題仍然存在，其一，行政協(xié)議的內(nèi)涵、外延不清，理論界、當事人、司法實踐者難以把握；其二，現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定自相矛盾，當事人、司法實踐者左右為難；其三，行政協(xié)議糾紛案件的司法審查規(guī)則不夠具體，司法實踐者無所適從。明確界定行政協(xié)議的概念和范圍，對現(xiàn)有關(guān)于行政協(xié)議救濟途徑法律規(guī)定梳理并確立法定、統(tǒng)一、適當、可行的救濟渠道，對行政協(xié)議案件的相關(guān)司法規(guī)則進行研究，為司法實踐者提供具有可操作性的裁判思路和方法，是當前理論界和司法實踐者面臨的重要課題。

一、行政協(xié)議的范圍界定

行政協(xié)議作為一種與傳統(tǒng)單方性、強制性行政行為相對應(yīng)的新型行政行為，具有雙方性和合意性。隨著政府在管理方式上從管理性政府向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變，越來越多的行政機關(guān)會選擇行政協(xié)議的方式實現(xiàn)對公共事務(wù)的管理。實踐中行政協(xié)議種類也越來越復(fù)雜多樣，列舉方式已經(jīng)不可能窮盡所有的行政協(xié)議類型。盡管我國 《行政訴訟法》及其司法解釋對行政協(xié)議采取了列舉的方式，即政府特許經(jīng)營協(xié)議以及土地、房屋等征收征用補償協(xié)議，但我們認為行政協(xié)議的范圍至少有以下幾種：

（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議。政府特許經(jīng)營，又叫公用事業(yè)特許經(jīng)營，本質(zhì)含義是指公私部門進

行的有關(guān)公共資源利用、開發(fā)和建設(shè)的合作，主要是指對有關(guān)的市政建設(shè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，政府通過簽訂契約或者其他方式明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，旨在授予一定企業(yè)或者私人對某個公共產(chǎn)品或者服務(wù)進行經(jīng)營，以實現(xiàn)公共利益，同時又能實現(xiàn)有限的私人利益，從而達到 “雙贏”的一種制度。①李光偉：《政府特許經(jīng)營協(xié)議法律問題研究》，載 《當代經(jīng)濟》2006年第12期。政府和經(jīng)營者簽訂政府特許經(jīng)營協(xié)議，一方面解決政府部門財力不濟、資源不足的現(xiàn)實困境；另一方面又能高效率的實現(xiàn)公共利益以及協(xié)議相對人的一部分利益，實現(xiàn)政府利益、協(xié)議相對人利益和公眾利益的 “三贏”。政府特許經(jīng)營協(xié)議在現(xiàn)實中普遍存在，交通、水電和燃氣等大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中都有其影子。一方面政府在特許經(jīng)營過程中享有優(yōu)益權(quán)；另一方面雙方當事人又可以在協(xié)議中約定糾紛的救濟途徑，故政府特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)在學術(shù)界和實踐中尚存在分歧。2015年6月1日開始實施的 《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)?！钡谖迨粭l規(guī)定：“特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。”該辦法明確了基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的行政訴訟救濟途徑。

（二）土地、房屋等征收補償協(xié)議。2011年1月開始實施的 《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十五條規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協(xié)議。補償協(xié)議訂立后，一方當事人不履行補償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當事人可以依法提起訴訟。”該類糾紛在以前是作為民事案件來受理的，②參見1996年最高人民法院 《關(guān)于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復(fù)》（法復(fù) 〔1996〕12號）。故 《行政訴訟法》及 《適用〈行政訴訟法〉的解釋》再次對該類糾紛救濟途徑作了明確規(guī)定。最高人民法院江必新副院長在其主編的 《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》中指出，“土地、房屋等征收征用補償協(xié)議”中的 “等”屬于 “等外等”，也就是說只要是由于征收征用補償而簽訂的協(xié)議都是行政協(xié)議。③江必新、梁鳳云主編：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第116頁。需要說明的是，達成協(xié)議后因履行問題發(fā)生糾紛的，屬于行政訴訟的受案范圍；沒有達成協(xié)議的，應(yīng)當走行政裁決的途徑，行政相對人對行政裁決結(jié)果不服的，也應(yīng)當通過行政訴訟的途徑救濟。

（三）國有土地使用權(quán)出讓合同。對于國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，理論界有不同認識。有人認為基于自愿有償原則，應(yīng)當將其歸入民事合同的范疇，其基本依據(jù)是 《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十一條，該條規(guī)定市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者應(yīng)當按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同；而且 《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也是將其作為民事訴訟來處理的。但隨著 《行政訴訟法》及 《適用〈行政訴訟法〉的解釋》明確將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，越來越多的人認為該糾紛屬于行政協(xié)議糾紛，應(yīng)該屬于行政訴訟的受案范圍。由于行政訴訟法對此類爭議沒有作出明確規(guī)定，實踐中的認識還不一致。最高人民法院2016年12月28日發(fā)布的第76號指導(dǎo)案例也許會為爭議劃上一個句號——在萍鄉(xiāng)市亞鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴萍鄉(xiāng)市國土資源局不履行行政協(xié)議案中，最高人民法院認定了國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議是行政協(xié)議的屬性。④江西省萍鄉(xiāng)市中級人民法院（2014）萍行終字第10號行政判決書。

筆者認為，該類行政協(xié)議糾紛應(yīng)當納入行政訴訟的受案范圍。一方面，從協(xié)議訂立目的來看，具有典型的行政性。政府簽訂國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議的目的是為了公共利益，是為了土地行政管理目標的實現(xiàn)；另一方面，除了2005年的 《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將該類糾紛納入民事訴訟范圍外，其他司法解釋均將其當作是行政糾紛，應(yīng)當通過行政訴訟途徑解決，結(jié)合本次 《行政訴訟法》的修訂及 《適用〈行政訴訟法〉的解釋》的出臺，將行政協(xié)議糾紛納入行政訴訟受案范圍乃大勢所趨。⑤《最高人民法院關(guān)于收回國有土地使用權(quán)案件適用法律問題的答復(fù)》明確，在國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議糾紛中，具有土地行政管理職能的市、縣人民政府決定收回國有土地使用權(quán)的行為，是單方履行行政職權(quán)的行為，對該行為不服提起訴訟的，屬于行政訴訟受案范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于地方人民政府作出的同意收回國有土地使用權(quán)批復(fù)是否屬于可訴具體行政行為問題的答復(fù)》明確，地方人民政府針對其所屬土地行政部門作出的同意收回國有土地使用權(quán)批復(fù)，土地行政管理部門直接據(jù)此付諸實施且已經(jīng)過復(fù)議程序，原國有土地使用權(quán)人對地方人民政府同意收回土地使用權(quán)的批復(fù)不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型リP(guān)于拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質(zhì)問題請示的答復(fù)》明確，土地行政主管部門通過拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，與競得人簽署成交確認書的行為，屬于具體行政行為。當事人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。

（四）經(jīng)濟適用住房買賣合同。經(jīng)濟適用住房是保障性質(zhì)的政策性住房，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，經(jīng)濟適用住房買賣合同屬于行政協(xié)議，必有一方是住房保障部門，住房保障部門可以根據(jù)法律規(guī)定和合同約定，收回經(jīng)濟適用住房。深圳市住房和建設(shè)部門在深圳市范圍內(nèi)承擔保障性住房管理職能，并在行使監(jiān)管職責收回保障性住房的過程中引發(fā)大量爭議。深圳市中級人民法院行政審判庭2014年至2016年這三年間，已經(jīng)審理了該類行政協(xié)議糾紛案件100多宗，并根據(jù) 《經(jīng)濟適用住房管理辦法》《深圳市保障性住房條例》《行政訴訟法》的規(guī)定以及買賣合同的約定，認可了行政主體一方的變更解除權(quán)，支持了深圳市住房和建設(shè)部門收回保障性住房的決定。

二、行政協(xié)議糾紛的法律救濟途徑厘清

《行政訴訟法》及 《適用〈行政訴訟法〉的解釋》特別列舉政府特許經(jīng)營協(xié)議以及土地、房屋等征收征用補償協(xié)議兩種行政協(xié)議，主要是因為部分人將該兩類行政協(xié)議理解成民事合同，立法專門強調(diào)有正本清源的意義。事實上，無論是梳理現(xiàn)有的全部立法規(guī)定，還是考察行政協(xié)議的司法實踐現(xiàn)狀，行政協(xié)議糾紛的法律救濟途徑一直都存在分歧，亟待明確。

（一）不同時期法律規(guī)定之沖突

與傳統(tǒng)的單方行政行為不同，行政協(xié)議是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等民主精神的具體體現(xiàn)，作為一種行之有效的行政管理手段，近年來已經(jīng)在行政管理實踐中被大量運用。相關(guān)立法也是不斷推出，對涉及行政協(xié)議的糾紛規(guī)定了不同的救濟途徑。

1.1996年的最高人民法院 《關(guān)于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕12號）第二條規(guī)定，拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當事人達成協(xié)議后，一方或者雙方當事人反悔，未經(jīng)行政機關(guān)裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當作為民事案件受理。該解釋將房屋補償協(xié)議當作民事糾紛，規(guī)定人民法院應(yīng)當按民事案件審理。

2.2004年的 《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中，明確將 “行政合同”列為行政行為的種類之一，體現(xiàn)出行政協(xié)議的行政行為屬性。

3.2005年的 《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中將國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛納入民事訴訟的受案范圍。

4.2011年 《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》第七十七項將建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案件明確列為民事案件，第八十三項將房屋拆遷安置補償合同糾紛案件明確列為民事案件，第一百三十七項將特許經(jīng)營合同糾紛明確列為民事案件。

5.2015年5月1日，《行政訴訟法》及 《適用〈行政訴訟法〉的解釋》明確將政府特許經(jīng)營協(xié)議以及土地、房屋等征收征用補償協(xié)議以及其他行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍。

從上述規(guī)定可以看出，立法者對行政協(xié)議本質(zhì)的認識，也是一個探索發(fā)展的過程，且中間有反復(fù)，有分歧，有矛盾。

（二）各地司法實踐之混亂與無序

由于前期法律規(guī)定的空白，加上后期陸續(xù)出臺的法律規(guī)定之間的沖突，行政協(xié)議糾紛司法實務(wù)中出現(xiàn)了諸多問題。全國各地法院對行政合同糾紛案件的認識和審理存在較大差異，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是案件受理及案件分類的混亂，當事人與法院之間對救濟途徑的認知存在差異，導(dǎo)致當事人尤其是利害關(guān)系人面臨 “立案難”的問題。如在袁海深訴深圳市規(guī)劃和國土資源委員會國有土地使用權(quán)出讓合同行政糾紛一案中，法院以袁海深與國有土地使用權(quán)出讓行為之間沒有法律上的利害關(guān)系為由駁回起訴。二是部分案件出現(xiàn)循環(huán)訴訟。當事人提起民事訴訟，法院審理一輪后又說是行政糾紛，要求當事人提起行政訴訟，提高了當事人的司法救濟成本，嚴重影響司法權(quán)威。如在深圳市龍崗區(qū)平湖街道白坭坑社區(qū)居民委員會、深圳市白坭坑股份合作公司訴深圳市規(guī)劃和國土資源委員會龍崗管理局國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案件中，兩原告先提起民事訴訟，以深圳市規(guī)劃和國土資源委員會龍崗管理局和可口食品罐頭實業(yè) （深圳）有限公司為共同被告，要求撤銷深圳市規(guī)劃和國土資源委員會龍崗管理局與可口食品罐頭實業(yè) （深圳）有限公司的國有土地使用權(quán)出讓合同，一審法院判決確認合同無效，二審法院認為不屬于民事訴訟的受案范圍，駁回了原告起訴，并引導(dǎo)原告向龍崗區(qū)人民政府申請土地權(quán)屬爭議裁決，龍崗區(qū)人民政府作出不屬于土地權(quán)屬爭議裁決的認定，由此又引發(fā)行政訴訟。兩原告再以深圳市規(guī)劃和國土資源委員會龍崗管理局為被告提起國有土地使用權(quán)撤銷之訴，前后歷時六年之久，該案涉及的土地使用權(quán)出讓合同的效力目前仍無定論。三是審查依據(jù)混亂，法律適用難。對于行政合同糾紛的審查依據(jù)究竟是民事規(guī)則還是行政法規(guī)則，爭論持久激烈。有人基于行政合同的產(chǎn)生基礎(chǔ)主張適用行政法律規(guī)范和規(guī)則。也有人基于行政合同的合同性主張適用民事法律規(guī)范和規(guī)則，司法實踐困惑難解。⑥余凌云：《論對行政契約的司法審查》，載 《浙江學刊》2006年第1期。上述問題導(dǎo)致實踐中同案不同立、同案不同審、同案不同判的司法亂象，嚴重影響了司法公信力。

（三）行政協(xié)議糾紛中行政主體的救濟途徑探析

行政協(xié)議納入行政訴訟的范圍，面臨的一個無法回避的問題就是行政主體能否作為原告提起行政訴訟。行政協(xié)議的行政相對人可以在自身權(quán)益受到侵害時提起行政訴訟，是行政訴訟法律規(guī)范明確賦予的權(quán)利?！缎姓V訟法》已經(jīng)明確將公民、法人或者其他組織提起的認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議的訴訟納入行政訴訟的受案范圍，故相對人可以通過行政訴訟途徑進行權(quán)利救濟已無爭議。但行政協(xié)議中也可能存在行政相對人違約等造成行政主體權(quán)益受到侵害的情形，行政主體如何維護自己一方的權(quán)益，成為值得討論的問題。

一種觀點認為，應(yīng)該賦予行政主體提起民事訴訟的權(quán)利，并以1996年的最高人民法院 《關(guān)于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復(fù)》（法復(fù) 〔1996〕12號）的規(guī)定為例。隨著 《行政訴訟法》對行政協(xié)議救濟途徑的一錘定音，持該觀點的聲音將越來越少。一種觀點認為，可以通過向法院申請非訴行政執(zhí)行的方式，由人民法院對行政非訴執(zhí)行案件進行審查，以最終實現(xiàn)被征收人履行約定的目的。一種觀點認為，行政機關(guān)具有其行使職權(quán)所需要的特權(quán)，完全不需要通過法院尋求救濟，自身即可實現(xiàn)。還有觀點認為，僅僅賦予相對人的原告主體資格而排除行政機關(guān)，違背了合同的相對原則和平等原則，不利于法院對行政協(xié)議的全面審查，建議通過對行政訴訟的單向性訴訟結(jié)構(gòu)進行修正，賦予行政機關(guān)起訴權(quán)，將行政協(xié)議統(tǒng)一于行政訴訟途徑解決，并對審理規(guī)則進行設(shè)計。

筆者認為，我國現(xiàn)有的行政訴訟模式還是單向的 “民告官”模式，只能允許行政相對人作為原告提起行政訴訟。在現(xiàn)行行政法理論和規(guī)則下，行政相對人違反行政協(xié)議規(guī)定的義務(wù)的，行政主體一方面可以行使行政優(yōu)益權(quán)加以監(jiān)督或救濟，如在特許經(jīng)營協(xié)議中，行政主體可以取消其經(jīng)營權(quán)；另一方面還可以申請法院強制執(zhí)行。故無須賦予行政主體提起行政訴訟或者民事訴訟的原告資格。因行政協(xié)議在本質(zhì)上仍屬于行政行為，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，其在履行行政協(xié)議過程中的救濟途徑主要有：

1.單方變更、解除協(xié)議。行政機關(guān)在行政協(xié)議的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)。行政機關(guān)在行政協(xié)議中擁有這種權(quán)力的基礎(chǔ)是公共利益的優(yōu)越性。行政主體享有因公共利益單方變更和解除合同的權(quán)力。⑦應(yīng)松年：《行政法學新論》，中國方正出版社2004年版，第242-243頁。我國現(xiàn)行諸多立法對行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)作了明確規(guī)定，確認了作為行政主體的一方享有監(jiān)督、指揮、變更、解除、終止行政合同等權(quán)力。

2.行政處罰。行政協(xié)議中行政相對人的部分義務(wù)來源于行政法律規(guī)范的規(guī)定，具有強制性，行政相對人違約即可能違反行政法律規(guī)范，行政主體可依法行使行政處罰權(quán)。

3.申請人民法院強制執(zhí)行。當行政相對人不履行行政協(xié)議的義務(wù)時，行政主體可以要求行政相對人繼續(xù)履行義務(wù)。當事人仍不履行確定的義務(wù)時，行政主體可以申請人民法院強制執(zhí)行。如果該義務(wù)已經(jīng)無法履行或者履行已經(jīng)失去意義，行政主體可以單方面變更、解除、終止行政協(xié)議，并要求行政相對人賠償或者作出行政處罰，對于賠償決定或者行政處罰，行政主體也可以依法強制執(zhí)行或者申請人民法院強制執(zhí)行。需要強調(diào)的是如果行政相對人因?qū)π姓f(xié)議的履行過程不服提起行政訴訟，被法院判決駁回訴訟請求后，行政主體向法院申請執(zhí)行的程序是執(zhí)行生效判決的程序而不是非訴申請強制執(zhí)行程序。

此處就行政主體的救濟途徑問題試舉一例。2009年2月3日，深圳市國土資源和房產(chǎn)管理局光明分局 （以下簡稱光明國土局）與深圳市華僑建筑工程公司 （以下簡稱華僑公司）簽訂 《深圳市光明新區(qū)紅坳石場整治復(fù)綠及地質(zhì)災(zāi)害隱患治理工程 （協(xié)議）》，約定：治理工程位于深圳市光明新區(qū)光明鳳凰社區(qū)紅坳，治理工程包括邊坡土石方整治、地質(zhì)災(zāi)害隱患整治、水土流失整治、工程范圍的生態(tài)復(fù)綠工作等。本治理工程所需總費用約4100萬元，全部由華僑公司自行承擔，光明國土局不承擔任何治理工程費用和相關(guān)手續(xù)的辦理費用。治理工程期限自簽訂本協(xié)議生效之日起至2011年12月31日止。但治理工程的開挖、爆破形成臺階工作應(yīng)在2011年6月底前完成。華僑公司須按照有關(guān)法律法規(guī)的要求交納自然生態(tài)環(huán)境治理保證金，總額為5921000元。合同第九條第 （五）款第3項約定，治理工程綜合評分90分以上 （不含90分）的，保證金退還100%；綜合評分60-90分的，保證金退還60%-90%；綜合評分60分以下的，保證金不予退還。未退還的保證金，由光明國土局專項用于該治理工程的后續(xù)治理。華僑公司于2011年12月31日停止涉案工程的施工。2012年2月20日，深圳市房地產(chǎn)評估發(fā)展中心對涉案工程出具 《竣工驗收報告》，顯示：依據(jù)設(shè)計文件結(jié)合現(xiàn)場查驗，本工程進度達到61.3%，已完工部分的工程質(zhì)量評分為合格，綜合評分為73分 （滿分為100分），不合格及未完工的工程包括：綠化、排水、臺階等。庭審中，光明國土局主張因涉案工程施工的綜合評分為73分，故應(yīng)退還華僑公司73%的保證金，即扣除27%的保證金1598670元。華僑公司對上述計算方式無異議。光明國土局提起民事訴訟，訴訟請求為：華僑公司向光明國土局支付因其單方違約所應(yīng)承擔的違約賠償1598670元。一審法院判決華僑公司向光明管理局支付違約賠償1598670元。二審判決認為，以上地質(zhì)災(zāi)害預(yù)防和治理工作則均屬國土部門的行政管理職權(quán)范圍，故而涉案工程不屬于涉案場地民事權(quán)利人所發(fā)包的建設(shè)工程，雙方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦不對等。據(jù)此，涉案工程協(xié)議書非系在光明國土局與華僑公司之間設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該協(xié)議書不屬于 《中華人民共和國合同法》第二條所規(guī)定的民事合同，根據(jù) 《中華人民共和國民事訴訟法》第三條的規(guī)定，本案糾紛不在人民法院民事案件主管范圍之內(nèi)，對本案當事人的起訴依法應(yīng)予駁回，當事人可另循行政法律途徑解決。裁定撤銷原審判決，駁回光明國土局的起訴。⑧廣東省深圳市中級人民法院 （2014）深中法房終字第1850號民事判決書。該案中，雙方當事人簽訂的 《深圳市光明新區(qū)紅坳石場整治復(fù)綠及地質(zhì)災(zāi)害隱患治理工程 （協(xié)議）》屬于行政協(xié)議，光明國土局認為行政相對人違約，應(yīng)當通過行政法上的途徑尋求救濟，如可以作出追繳保證金的決定，并就該決定向法院申請強制執(zhí)行。

三、行政協(xié)議糾紛司法審查的基本規(guī)則

行政協(xié)議糾紛案件統(tǒng)一納入行政訴訟受案范圍是我國行政訴訟制度發(fā)展的重大突破。作為一種新類型行政案件，相關(guān)立法對其審理規(guī)則規(guī)定尚不夠完善，《行政訴訟法》第十二條第 （十一）項規(guī)定了其可訴性，《適用〈行政訴訟法〉的解釋》從第十一條至第十六條共六個法律條文分別涉及到其范圍和種類、法律適用、管轄、審查范圍、判決方式、訴訟費等六個方面。因行政協(xié)議不同于傳統(tǒng)的單方性、強制性行政行為，行政協(xié)議糾紛的審查規(guī)則在諸多方面也存在差異，需要行政審判法官在司法實務(wù)中不斷探索。

（一）訴訟主體資格的審查

行政協(xié)議糾紛案件的訴訟主體包括原告、被告和第三人。在行政協(xié)議訴訟中，行政相對人若認為行政主體不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方面變更、解除協(xié)議違法的，可以作為原告提起行政訴訟。而行政主體恒定是被告一方，即使行政相對人違反行政協(xié)議，行政主體也不可以通過提起行政訴訟的方式來維護自己合法權(quán)益，但可以通過單方變更、解除協(xié)議、作出行政處罰、申請強制執(zhí)行等方式來尋求救濟。

有學者認為，行政協(xié)議糾紛往往是由于行政主體不履行或者未按照協(xié)議履行協(xié)議引起的。⑨參見前引③，江必新、梁鳳云書，第125頁。這種看法忽略了行政協(xié)議的利害關(guān)系人?！缎姓V訟法》第二十五條規(guī)定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟?！蓖恚谛姓f(xié)議案件中也可能存在利害關(guān)系人。如土地主管部門與某公司簽訂國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議，某村集體經(jīng)濟組織認為該地塊尚屬于自己的集體用地，土地主管部門無權(quán)與公司簽訂該行政協(xié)議，該協(xié)議侵犯了自己享有的土地使用權(quán)，因而向法院提起行政訴訟。此時，某村集體就是原告，土地主管部門就是被告，而某公司應(yīng)該作為第三人參加訴訟。當然，這種利害關(guān)系應(yīng)該理解成直接的利害關(guān)系，如房屋征收補償協(xié)議中，房屋承租人認為自己才是補償對象，對補償協(xié)議提起行政訴訟；特許經(jīng)營協(xié)議中，行政相對人的債權(quán)人為了確保自己債權(quán)的實現(xiàn)，直接起訴要求特許經(jīng)營協(xié)議中的行政主體履行協(xié)議約定義務(wù)；國有土地使用權(quán)出讓合同中，相鄰地塊的業(yè)主認為侵犯了自己的相鄰權(quán)，對出讓行為提起行政訴訟。這三種情形下應(yīng)該都屬于間接的利害關(guān)系而非直接的利害關(guān)系，承租人、債權(quán)人、相鄰權(quán)人不可以對相關(guān)行政協(xié)議提起行政訴訟，若認為自己合法利益受損可另尋法律途徑解決。如承租人可以提起民事訴訟訴出租人；債權(quán)人可以提起民事訴訟訴債務(wù)人；相鄰權(quán)人可以提起行政訴訟訴相鄰地塊的規(guī)劃許可行為等。

（二）審查標準的確定

《行政訴訟法》第六條、第七十七條分別規(guī)定了行政行為司法審查的合法性標準和合理性標準。合法性審查是審查行政主體的職權(quán)依據(jù)、行為依據(jù)；審查行政主體是否履行了法律規(guī)定的程序。合理性審查則是審查行政協(xié)議的內(nèi)容是否合理適當，數(shù)額認定是否準確。此外，行政協(xié)議的雙重屬性決定了它既要受行政法規(guī)范的制約，又要受民法規(guī)范的調(diào)整?！哆m用〈行政訴訟法〉的解釋》第十四條也規(guī)定了人民法院審查行政協(xié)議時，可以在不違反行政法律規(guī)范強制性規(guī)定的情況下適用民事法律規(guī)范，這就體現(xiàn)了行政協(xié)議的合約性審查標準。協(xié)議雙方都應(yīng)當以協(xié)議約定為依據(jù)，履行合同，法院不僅要審查協(xié)議主體是否違反了約定義務(wù)，還要審查是否違反了附隨義務(wù)。

（三）舉證責任的分配

民事訴訟遵循 “誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則，而行政訴訟的特點是被告對其行政行為的合法性承擔舉證責任。由于行政協(xié)議兼具行政性與民事性，其舉證責任的分配也不同于一般的行政案件。

1.行政相對人對行政主體單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，因該行為具有典型的行政性、單方性、強制性，應(yīng)由行政主體對其行為的合法性及合理性承擔舉證責任。

2.行政相對人對行政主體不履行法定義務(wù)的行為提起訴訟的，屬于行政不作為之訴，根據(jù) 《行政訴訟法》第三十八條的規(guī)定，應(yīng)由行政主體對自己的行為承擔舉證責任。當然，行政相對人要提供行政協(xié)議等初步證據(jù)證明行政主體有法定的履行義務(wù)。

3.行政相對人對行政主體未按照約定履行合同提起訴訟的，屬于違約糾紛，該糾紛具有典型的民事性，應(yīng)當適用民事訴訟 “誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。

4.行政相對人要求行政主體行政賠償、行政補償提起訴訟的，無論是根據(jù)行政訴訟法律規(guī)范，還是民事訴訟法律規(guī)范，都應(yīng)當是行政相對人對自己的損失承擔舉證責任。

總體說來，行政協(xié)議糾紛案件中，在不同的訴訟種類以及不同的訴訟請求之下，具體的舉證責任也應(yīng)當有所不同。行政性的糾紛，應(yīng)按照行政訴訟法律規(guī)范分配舉證責任；民事性的協(xié)議糾紛，應(yīng)按照民事訴訟法律規(guī)范分配舉證責任。

（四）法律適用的選擇

基于行政訴訟與民事訴訟的淵源關(guān)系，它既適用行政法律規(guī)范，又在某些方面適用民事法律規(guī)范和民事訴訟法律規(guī)范，再加之行政協(xié)議的雙重特征，民事法律規(guī)范在人民法院審理行政協(xié)議案件中更是必不可少的?！哆m用〈行政訴訟法〉的解釋》第十二條至第十六條對行政協(xié)議的法律適用問題都有所規(guī)定，但有些規(guī)定比較籠統(tǒng)，需要行政審判法官在司法實踐中予以斟酌確定。

1.關(guān)于起訴期限與訴訟時效的法律適用。起訴期限和訴訟時效分別是行政訴訟和民事訴訟中的概念。換言之，關(guān)于起訴期限、訴訟時效等是采用分類處理的：如果公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，應(yīng)當參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定執(zhí)行；如果公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。在實踐中，行政審判法官就應(yīng)當根據(jù)審查對象的性質(zhì)來進行相應(yīng)區(qū)分。

行政相對人對履行協(xié)議中相關(guān)的單方行政行為提起訴訟，如行政主體單方變更或者解除合同的，就適用行政訴訟法律規(guī)范關(guān)于起訴期限的規(guī)定。起訴期限應(yīng)該從行政相對人知道行政行為和內(nèi)容之日起六個月內(nèi)；不知道訴權(quán)的，從行政相對人知道行政行為之日起兩年內(nèi)；行政相對人一直不知道行為內(nèi)容的，從行政行為作出之日起5年內(nèi) （涉及不動產(chǎn)的為20年內(nèi)）。

行政相對人對行政主體不履行、未按照約定履行合同提起訴訟的，因訴訟的合同性爭議特點更為突出，因此應(yīng)當適用民事訴訟法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定。

2.關(guān)于確定管轄法院的法律適用?！哆m用〈行政訴訟法〉的解釋》對行政協(xié)議糾紛案件的管轄權(quán)沒有進行過細的區(qū)分，只作了籠統(tǒng)描述，即對行政協(xié)議糾紛提起訴訟的案件，按照行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定來確定管轄法院。

《適用〈行政訴訟法〉的解釋》作這樣明確限制性的規(guī)定，自有其道理。對行政機關(guān)單方變更、解除等行政行為的管轄，在性質(zhì)上與一般行政行為無異，應(yīng)適用行政訴訟法律規(guī)范的規(guī)定。對于行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行的違約行為，雖然該類爭議可能要適用民事法律規(guī)范來進行審理，但一方面管轄法院的確定并不影響爭議的處理，管轄權(quán)規(guī)定的越明確越簡單，就越有利于原告維權(quán)；另一方面行政訴訟和民事訴訟的管轄規(guī)范多數(shù)是重合的，行政訴訟中一些有別于民事訴訟的特殊管轄規(guī)定，反而更有利于保護行政相對人合法權(quán)益，如近期推出的行政案件集中管轄制度。故立法者對行政協(xié)議糾紛案件管轄問題明確規(guī)定適用行政訴訟法及其司法解釋。

3.實體裁判的法律適用。行政協(xié)議作為行政性行為和合同性行為的結(jié)合體，行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范在其中都能得到體現(xiàn)。人民法院在審理行政協(xié)議糾紛案件中，適用何種法律規(guī)范裁判案件成為一個非常復(fù)雜的問題。我們認為，行政協(xié)議糾紛案件中實體裁判法律適用的原則應(yīng)當是：

其一，優(yōu)先適用原則。因為行政協(xié)議是行政主體基于其行政管理職能而與行政相對人簽訂的、為維護公共利益和公共秩序、實現(xiàn)行政管理目標的協(xié)議，行政性是行政協(xié)議的首要屬性，行政法律規(guī)范也是行政訴訟中法律適用的首要選擇。因此，人民法院在審理行政協(xié)議案件中，在實體法方面，應(yīng)當優(yōu)先適用行政法律規(guī)范。

其二，補充適用原則。行政協(xié)議是基于簽約雙方達成意思一致而簽訂的合同，人民法院在實體裁判時也可以適用民事法律規(guī)范，但引用的民事法律規(guī)范不得與行政法律規(guī)范相抵觸。如民事法律規(guī)范中規(guī)定民事權(quán)利義務(wù)可以轉(zhuǎn)讓，但行政法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)具有特定性，雙方當事人都不可以轉(zhuǎn)讓給其他主體來享有權(quán)利或承擔義務(wù)。

其三，直接適用原則。因行政法律規(guī)范對解除合同或確認合同無效的情形沒有專門規(guī)定，法院在判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效時，直接適用合同法等相關(guān)法律規(guī)定。

4.訴訟費用繳納的法律適用。依相關(guān)規(guī)定，對行政協(xié)議中因行政性原因提起的訴訟按行政案件標準繳納訴訟費，對行政協(xié)議中因民事性原因提起的訴訟，則準用民事案件繳納訴訟費。這樣的規(guī)定看起來很簡單明了，但實際上標準模糊不清，會在實踐中造成一定的困惑，畢竟 “行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議”與 “行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為”之間的界限不是涇渭分明的。在原告提起行政訴訟時，訴訟請求是明確的，而訴訟理由是難以概括和認定的。因民事訴訟費用與行政訴訟費用的巨大差異，該條將訴訟理由作為訴訟費用交納的區(qū)分標準，一方面可能會造成原告與法院之間的無謂紛爭，另一方面也可能會影響到原告在陳述訴訟理由時會有所傾向，如在國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案件中，行政主體沒有依照約定日期交付土地，原告起訴要求繼續(xù)履行，如果主張被告未按照約定履行協(xié)議，訴訟費用適用民事案件交納標準；如果主張被告單方解除協(xié)議不交付土地，訴訟費用則適用行政案件交納標準。

雖然行政協(xié)議糾紛案件訴訟費用統(tǒng)一按照行政案件收費標準是更好的選擇，但在立法有規(guī)定且沒有修改的情況下，法院還是應(yīng)當按照該條規(guī)定來判斷訴訟費用的繳納標準。

四、行政協(xié)議糾紛案件裁判方式探討

《行政訴訟法》第七十八條、《適用〈行政訴訟法〉的解釋》第十五條以及 《行政訴訟法》第六十九條是行政判決方式的規(guī)定，具體包括駁回訴訟請求、繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、補償、解除協(xié)議和確認協(xié)議無效等七種方式。

（一）駁回訴訟請求

駁回訴訟請求指的是原告起訴的理由不成立。具體而言，原告提出被告沒有依法履行或者沒有按照約定履行協(xié)議的理由不成立，或者原告認為被告單方面變更、解除行政協(xié)議違法，其理由也不成立。據(jù)此，人民法院應(yīng)當根據(jù) 《行政訴訟法》第六十九條的規(guī)定判決駁回原告的訴訟請求。

（二）繼續(xù)履行

這包括判決確認協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行兩種判決方式。這兩種判決方式是同時作出的，適用前提條件是人民法院經(jīng)審查認定行政協(xié)議有效。而行政協(xié)議的效力判斷之依據(jù)，則是行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，如行政法律規(guī)范中有關(guān)行政主體的職權(quán)依據(jù)，如合同法中關(guān)于合同成立和生效的規(guī)定等。在合同有效的前提下，法院可以作出認定行政協(xié)議有效的判決，但顯然還沒有解決原告的訴求，原告要求確認協(xié)議有效，是希望通過法院的強制力要求行政主體繼續(xù)履行協(xié)議。人民法院可以在判決協(xié)議有效基礎(chǔ)上繼續(xù)判決被告繼續(xù)履行。判決被告繼續(xù)履行需要滿足以下幾個條件：其一，人民法院已經(jīng)判決協(xié)議有效；其二，被告有繼續(xù)履行義務(wù)是確定無疑的；其三，原告要求被告繼續(xù)履行這種義務(wù)；其四，繼續(xù)履行這種義務(wù)是可能和必要的，如果行政管理目標已經(jīng)沒有必要實現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)成本過高，法院不能再判決繼續(xù)履行，而是應(yīng)當通過其他判決方式解決爭議；其五，有可以明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容。

（三）采取補救措施

有學者認為，“補救措施是在行政協(xié)議有效的前提下，行政主體采取的消除爭議或緩解矛盾的措施”。⑩梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，載 《國家檢察官學院學報》2015年第4期。這種觀點忽略了補救措施的適用范圍，行政協(xié)議被解除或者確認違法及確認無效的情形下，行政主體也可能有采取補救措施的義務(wù)?？v觀 《行政訴訟法》及其相關(guān)司法解釋，“補救措施”多次出現(xiàn)。在行政協(xié)議糾紛案件中，采取補救措施可以適用于以下兩類情形：其一，行政協(xié)議有效且繼續(xù)履行情形下的補救措施。這主要針對的是行政主體的法定義務(wù)存在遺漏，或行政主體履行義務(wù)存在瑕疵等。此時行政主體應(yīng)當采取必要的補救措施，保障行政協(xié)議內(nèi)容的實現(xiàn)。其二，行政協(xié)議無法繼續(xù)履行或繼續(xù)履行已經(jīng)無實際意義情形下的補救措施。無法繼續(xù)履行或者履行已經(jīng)沒有實際意義，在此情況下，人民法院只能通過判決被告采取補救措施的形式，避免損害的擴大或者行為后果的加重。除此之外，還有行政協(xié)議被解除情形下的補救措施和行政協(xié)議被確認違法或者無效情形下的補救措施。

（四）解除協(xié)議

根據(jù) 《適用〈行政訴訟法〉的解釋》第十五條第二款的規(guī)定，原告請求解除協(xié)議，理由成立的，人民法院可以判決解除協(xié)議，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。因為行政主體一方享有單方解除權(quán)，而行政相對人并不享有民事法律規(guī)定上的單方解除權(quán)，所以當行政相對人認為應(yīng)該解除行政協(xié)議而行政主體不同意的，行政相對人一方可以訴至法院要求解除協(xié)議，法院經(jīng)審理認定協(xié)議應(yīng)當解除的，判決解除行政協(xié)議。這里需要注意判決解除協(xié)議的法律依據(jù)及解除協(xié)議后協(xié)議主體的附隨義務(wù)。因為行政法律規(guī)范對行政協(xié)議的解除情形沒有專門規(guī)定，這故只能按照合同法的相關(guān)規(guī)定處理。

（五）確認協(xié)議無效

實踐中法院作出判決確認無效的情形很少，主要是因為判決確認無效的法律依據(jù)不是很明確，理論分歧也比較大。相反，判決撤銷或者判決確認違法的法律依據(jù)很明確，法院更傾向于用后兩種判決方式來解決行政爭議。但隨著行政協(xié)議糾紛案件納入到行政訴訟的受案范圍，《適用〈行政訴訟法〉的解釋》對確認協(xié)議無效又作了專門規(guī)定，作出確認協(xié)議無效判決將是法院無法再回避的一個深水區(qū)。有學者根據(jù)行政法的行政行為無效理論列舉了協(xié)議無效的七種情形：“行政行為實施主體不具有行政主體資格；行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施；行政行為的事實將導(dǎo)致犯罪或者嚴重違法；行政行為內(nèi)容明顯違背公序良俗；行政行為的實施將嚴重損害公共利益或者他人合法權(quán)益；其他重大且明顯違法的情形等等”。①參見前引⑩，梁鳳云文。該觀點有其可取之處，但不足以作為法院裁判的依據(jù)。因為法院判決確認協(xié)議無效，不僅應(yīng)當考慮行政法律規(guī)范的要求，而且也應(yīng)當關(guān)照到民事法律規(guī)范的規(guī)定。例如，《中華人民共和國合同法》第五十二條列舉了五種情形，包括一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定等。

（六）賠償損失

根據(jù) 《行政訴訟法》第七十八條和 《適用〈行政訴訟法〉的解釋》的規(guī)定，被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除協(xié)議的，人民法院可以判決被告賠償損失。這里有兩個問題需要明確，其一是救濟途徑。因行政主體違法造成原告方人身、財產(chǎn)損失的，均應(yīng)予以行政賠償。獲得賠償?shù)那烙袃蓷l：一是在對行政協(xié)議糾紛提起訴訟的同時一并請求行政賠償；另一條路徑是在行政主體的行為被確認違法后，單獨向賠償義務(wù)機關(guān)提起行政賠償請求，如不服再行提起行政賠償訴訟。其二是舉證責任。應(yīng)該是原告對自己的損失承擔舉證責任。其三是賠償標準。行政賠償?shù)臉藴适紫劝凑辗?、法?guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件規(guī)定的強制性標準執(zhí)行；沒有強制性標準的，按照合法有效的約定予以賠償；沒有法定和約定標準的，可以按照民事法律規(guī)范確定的標準執(zhí)行。

（七）補償

判決補償?shù)那疤釛l件是行政主體單方變更、解除協(xié)議行為合法。這里有兩種情形：其一是因公共利益需要，這里應(yīng)當由被告承擔舉證責任，再由法院加以判斷是否符合公共利益需要；其二是其他法定理由，包括法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者政策重大調(diào)整等情形。此外，關(guān)于舉證責任，應(yīng)該是原告對自己的損失承擔舉證責任；關(guān)于補償?shù)臉藴?，首先按照法律、法?guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件規(guī)定的強制性標準執(zhí)行；沒有強制性標準的，按照合法有效的約定予以補償；沒有法定和約定標準的，可以按照民事法律規(guī)范確定的標準執(zhí)行。

結(jié)語

《行政訴訟法》和 《適用〈行政訴訟法〉的解釋》將行政協(xié)議納入了司法審查范圍，是行政訴訟制度發(fā)展的里程碑之一，對于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政必將起到積極作用。但一方面，行政協(xié)議糾紛案件的審理和裁判規(guī)則尚不成熟，還需要理論界和司法實務(wù)工作人員的不懈努力；另一方面，行政訴訟途徑并不一定是最佳途徑，協(xié)商、調(diào)解、和解、行政復(fù)議和民事訴訟等救濟途徑仍具有重要作用，需要進一步加強和完善，努力形成多元化的行政協(xié)議糾紛解決機制。