姚尚賢

一、問題緣起

完善和發(fā)展中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是全面深化改革的目標追求，而公職律師制度的構(gòu)建則是實現(xiàn)此目標的重要環(huán)節(jié)。因此，黨十八屆四中全會決議中指出要 “積極推行政府法律顧問制度”并 “在各級黨政機關和人民團體普遍設立公職律師參與決策論證，提供法律意見，促進依法辦事，防范法律風險”。①《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，新華網(wǎng)：http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-10/28/c_1113015330.htm，2017年8月15日訪問。目前，公職律師制度在前階段的地方試點探索中已取得一定成果和經(jīng)驗，然而對于如何推進公職律師制度的深化改革，實務界和學界的討論探索均滯后于實際需求?；诖?，有必要總結(jié)域外和各地制度試點中的經(jīng)驗教訓，在本土政制結(jié)構(gòu)基礎上對未來公職律師制度深化改革中將可能遇到的問題進行揭示、思考并提出應對策略，為全面深化改革目標的實現(xiàn)提供支持。

二、公職律師制度深化改革的現(xiàn)實起點

由于公職律師制度源起于西方國家，國內(nèi)公職律師制度構(gòu)建是對域外制度及其經(jīng)驗的本土化過程。在此過程中，域外公職律師制度的相關理論知識、制度目標及實踐經(jīng)驗等因素影響著移植者的認識理解，對國內(nèi)公職律師制度的構(gòu)建產(chǎn)生直接影響。與此相對，早期國內(nèi)公職律師制度試點形成的實踐狀況和經(jīng)驗，也對公職律師制度的深化改革產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性約束，進而影響預期目標的實現(xiàn)。因此，未來公職律師制度構(gòu)建必然在借鑒域外經(jīng)驗和立足本土實踐情況的基礎上展開。

（一）公職律師制度的域外經(jīng)驗及其目標導向

公職律師②“公職律師”在國內(nèi)使用較為廣泛，但歐美國家多使用 “政府律師”“官方律師”或 “法律顧問辦公室律師”等。雖然在概念表達上存在差異，但其所指向的基本內(nèi)涵具有較大重合性。為方便本文討論及避免表述上的混亂，本文對域外相關制度均以 “公職律師”進行指代。此種表達并不認為國外相關制度與國內(nèi)公職律師制度完全相同。制度最早源于英國愛德華一世時代，③See Paul Brand，The origins of the English legal profession，Oxford：Blackwell Publishers，1992，p.78-106.隨后因資本主義興起及對民主法治的要求使該制度逐漸為西方各國政府所采納，而二戰(zhàn)后的全球化則讓公職律師制度為不少非西方國家所移植繼受。由于在政制結(jié)構(gòu)、治理理念等國情上的差異，使各國公職律師制度呈現(xiàn)出多樣化特點。目前最具影響力的公職律師制度實踐當屬在繼承英國理念基礎上發(fā)展形成的美國模式。

在美國模式中，公職律師具有公職人員和執(zhí)業(yè)律師的雙重身份，而基于法定職能的不同分為司法部直轄律師和聯(lián)邦政府部門法律顧問辦公室律師兩種類型?；谝陨蠀^(qū)分，司法部直轄律師在司法部長領導下負責代表美國政府處理所有訴訟及相關法律業(yè)務、向政府提供法律咨詢等；而部門律師則負責與其部門相關的非訴訟類法律業(yè)務及支持司法部主導的訴訟類法律業(yè)務等。在管理體制上，公職律師分散于各個部門，業(yè)務在名義上由司法部長領導，并接受旨在協(xié)調(diào)各部門意見、減少不必要訴訟的美國聯(lián)邦法律委員會的協(xié)調(diào)管轄，因而呈現(xiàn)出較為明顯的分散性特點。④See Catherine J.Lanctot：The duty of zealous advocacy and the ethics of the federal government lawyer：the three hardest questions，Southern California Law Review，1991，69：951-1017；Cornell W.Clayton.Government lawyers，The federal legal bureaucracy and presidential politics，Kansas：University Press of Kansas，1995，p.25-176.參見孫建：《美國聯(lián)邦政府律師制度探源》，載 《中國司法》2006年第12期；王進喜、程滔主編：《政府律師》，北京大學出版社2007年版，第39-46頁。與美國模式相對應的是偏向集中化的公職律師制度模式，其中以新加坡、澳大利亞等國家為代表。以新加坡為例，作為其公職律師制度的總檢察長辦公室制度，其工作人員既是執(zhí)業(yè)律師又是公職人員。絕大部分的公職律師集中于總檢察長辦公室 （與法務部相互平行獨立的政府機構(gòu)）下的各下轄部門，少部分存在于其他重要政府職能部門 （如國防部）。在管理體制上，新加坡公職律師制度在人事資格管理和業(yè)務管理上相互獨立，表現(xiàn)為雙重管理但獨立的體制，即法律業(yè)務由總檢察長辦公室負責總體領導，而公職律師的人事獎懲等管理由獨立的法律服務委員會專門負責，呈現(xiàn)出業(yè)務和人事上的分離但集中的體制特點。⑤參見前引④，王進喜、程滔書，第41-46頁；王祥修：《外國及香港政府法律顧問制度對我國內(nèi)地的啟示》，載 《理論與現(xiàn)代化》2014年第5期；趙德關：《新加坡政府律師職能廣泛》，載 《法制日報》2014年6月3日。See Singapore Government：Overview of AGC’s History，https：//www.agc.gov.sg/Who_We_Are/Our_History/Overview.aspx，2017年8月15日訪問。

雖然不同國家在公職律師具體制度設計上存在差異，但是在制度的功能定位及欲實現(xiàn)的制度目標上是基本相同的。在西方國家公職律師制度的歷史發(fā)展過程中，其整體上經(jīng)歷了從政府行為及政策合法性論證代言人的消極角色⑥See Itay Ravid：Sleeping with the enemy on government lawyers and their role on promoting social change：the Israeli example，Stanford Journal of International Law，2014，50：185-210.向政府政策合法性監(jiān)督人的積極角色⑦See Michael H.Morris，Sandra Nishikawa：The orphans of legal ethics：Why government lawyers are different and how we protect and promote that difference in service of the rule of law and the public interest，Canadian Journal of Administrative Law&Practice，2013，26：171-181.轉(zhuǎn)變的過程，即公職律師從完全從屬政府、工具主義色彩明顯的政府隸屬部門逐漸演變?yōu)榇龠M政府依法行政以實現(xiàn)法治、保護公共利益⑧See Adam M.Dodek：Lawyering at the intersection of public law and legal ethics：Government lawyers as custodians of the Rule of Law，The Dalhousie Law Journal，2010，33：1-53.中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編：《馬克思恩格斯選集·卷一》，人民出版社2012版，第668-670頁。的價值理性色彩顯現(xiàn)的公共治理制度化組織。由于此種制度定位上的轉(zhuǎn)變符合了西方國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，使得該制度在此類國家的現(xiàn)代化發(fā)展或轉(zhuǎn)型中扮演了重要角色。⑨宋智敏：《從 “法律咨詢者”到 “法治守護者”——改革語境下政府法律顧問角色的轉(zhuǎn)換》，載 《政治與法律》2016年第1期。這種角色定位轉(zhuǎn)變不僅在大多數(shù)歐美國家發(fā)生，亦在不少后發(fā)國家如日本⑩See Luke Nottage，Stephen Green：Who defends Japan：Government lawyers and judicial system reform in Japan，Asian-Pacific Law&Policy Journal，2011，13（1）：139-173.、南非①See Jonathan Klaaren：Civil Government Lawyers in South Africa，New York Law School Law Review，2015，50：365-377.參見前引④，王進喜、程滔書，第3-26頁。等國家的國家治理體系現(xiàn)代化過程中有所呈現(xiàn)。

基于此，可以歸納最為重要的制度經(jīng)驗即域外公職律師制度的功能和目標定位——依據(jù)制度身份和職責權(quán)力，通過其法律專業(yè)知識的發(fā)揮，以相對獨立的身份對政府行為和決策進行法治化規(guī)訓以實現(xiàn)依法行政的法治要求。這種對公職律師制度的功能和目標定位不僅為域外各國所分享，亦直接影響了我國前階段公職律師制度的制度探索實踐。在未來的公職律師制度深化改革過程中，這種制度上的目標鎖定和導向亦將繼續(xù)發(fā)揮影響，直接規(guī)定著公職律師制度深化改革的目標和方向。

（二）公職律師的本土實踐及其結(jié)構(gòu)約束

國內(nèi)公職律師制度探索源于上世紀90年代初并在本世紀初快速發(fā)展，①See Jonathan Klaaren：Civil Government Lawyers in South Africa，New York Law School Law Review，2015，50：365-377.參見前引④，王進喜、程滔書，第3-26頁。至今形成了以廣州、揚州、廈門和周村為代表的四種實踐模式。這四種模式或在分類上特點鮮明，如廣州模式中特別區(qū)分了政府崗位和公職律師事務所兩種公職律師③涂龍科、王瑞：《公職律師制度試點的困境破解與發(fā)展完善》，載《公民與法》2015年第2期。；或在身份定位上明顯不同，如揚州模式將公職律師設定為政府雇員④依據(jù)當時的《揚州市政府雇員管理試行辦法》規(guī)定政府雇員服務于政府某一部門或政府某項工作，占雇傭單位的人員編制（不含機關附屬編制），但不具備公務員身份，不擔任行政職務。參見 《揚州市政府雇員管理試行辦法》第三條的規(guī)定。而非其他三種模式中將公職律師設定為公務員；⑤在廈門模式、周村模式中，公職律師的身份界定都兼具公務員和執(zhí)業(yè)律師身份；廣州模式中雖然有區(qū)分公務員和事業(yè)編制人員身份，但是兼具公務員和執(zhí)業(yè)律師身份的公職律師仍然是重要部分?；蛟谥鞴懿块T上差異較大，如廣州模式和廈門模式均采取了分散式的業(yè)務管理方式以及業(yè)務與人事資質(zhì)管理相分離的做法，⑥王保安、關晨霞：《中國公職律師制度研究》，載《中國司法》2008年第7期。而揚州模式和周村模式均是以司法局或其下設專門機構(gòu)作為主導管理部門。⑦張立平、陳元慶、董阜平：《論我國公職律師制度的建構(gòu)》，載《前言》2007年第12期。造成這些具體差別的原因在于制度探索的試點特性，由于公職律師制度探索是在中央默許乃至鼓勵的背景下進行，因此探索具有明顯的試驗性色彩，而這種在地方層面進行的制度試驗探索又因各地經(jīng)濟社會等情況的不同而呈現(xiàn)出差異性和多樣化。

一方面，這些地方層面的制度實驗使得前階段的公職律師制度構(gòu)建積累了大量的素材以及提供了模式的選擇可能性，為公職律師制度的深化改革提供了堅實基礎。另一方面，由于 “人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)建，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造”，⑧See Adam M.Dodek：Lawyering at the intersection of public law and legal ethics：Government lawyers as custodians of the Rule of Law，The Dalhousie Law Journal，2010，33：1-53.中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編：《馬克思恩格斯選集·卷一》，人民出版社2012版，第668-670頁。所以公職律師制度本土化實踐過程中必然受到整個國家黨政體制架構(gòu)及運行情況的影響。同時，在黨政體制下進行的早期制度探索所形成的具體制度結(jié)構(gòu)又將成為未來公職律師制度深化改革的基礎并對其產(chǎn)生路徑約束。這種雙重結(jié)構(gòu)化約束不僅使得在試驗探索中形成的公職律師制度與其他相關制度存在沖突的可能和現(xiàn)實，而且此種約束程度隨制度結(jié)構(gòu)運行時長的增加而加深，⑨景躍進、陳明明、肖濱主編：《當代中國政府與政治》，中國人民大學出版社2016年版，第1-3頁。使得下階段的公職律師制度深化改革必須面對經(jīng)驗整合的挑戰(zhàn)和較強的制度結(jié)構(gòu)性約束，這種挑戰(zhàn)和約束在實踐中已有所顯現(xiàn)。以廣州模式為例，由于該模式在探索初期將隸屬于公職律師事務所的公職律師定位為事業(yè)編制身份，則在未來的制度深化改革中必須考慮如何對待此類身份的公職律師，因為一旦直接取消其身份或處理不妥善，很大可能會引起該群體整體的強烈反抗或不配合而導致改革阻力的劇增。因此，無論是繼續(xù)改革走向公務員或者暫時維持其此種身份或采取其他改革措施，都展現(xiàn)了前期制度實踐所形成的制度結(jié)構(gòu)對于未來制度深化改革的約束性。

基于此，未來的公職律師制度深化改革必然在理性選擇和路徑依賴的張力中展開。在此過程中，繼續(xù)借鑒域外制度經(jīng)驗并明確堅持制度深化改革的目標和方向，對國內(nèi)試點經(jīng)驗進行總結(jié)并分析其中的重要問題和提出應對方法，是新時期公職律師制度深化改革不可回避的課題。

三、公職律師制度深化改革的問題四維

隨著 《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》（以下簡稱 《意見》）的出臺，公職律師制度本土構(gòu)建將進入深化時期。前階段公職律師制度實踐在域外經(jīng)驗和本土黨政體制調(diào)適中取得了一定成功，但同時亦產(chǎn)生不少亟待調(diào)整解決的問題，尤其以公職律師制度的身份定位、職權(quán)與功能界定、組織管理方式、試驗經(jīng)驗整合四個方面最為突出，這些問題能否順利處理對公職律師制度的深化改革至關重要。

（一）公職律師的身份困境問題

學界和實務界長期以來對公職律師的身份界定存在爭議，主要體現(xiàn)在對公職律師的概念界定上。在學理上，有將公職律師界定為具有律師執(zhí)業(yè)資格、為國家公共權(quán)力機關提供法律服務的專職公務員進而泛化公職律師的概念外延，⑩參見嚴軍興：《政府律師制度研究》，群眾出版社2002年版；參見前引⑦，張立平、陳元慶、董阜平文等文獻。有將公職律師界定為具有律師資格并供職于政府職能或行使政府職能的部門專門律師，①參見前引④，王進喜、程滔書，第45-46頁。還有將其界定為具有律師資格并取得律師執(zhí)業(yè)證書而在國家機關、黨政社團和國有企事業(yè)單位中任職并提供法律服務的公職人員。②參見前引⑦，張立平、陳元慶、董阜平文。

與此相對，在實踐中，四種代表模式亦對公職律師的身份界定操作存在差異。具體而言，四種代表模式基于對公職律師身份的不同界定而產(chǎn)生不同制度設計，如廣州模式就區(qū)分政府部門崗位公職律師和公職律師事務所律師兩種類型并整體上將其界定為具有編制身份的公務人員，廈門模式和周村模式亦采取了與廣州模式類似的做法，賦予公職律師既是律師又是公務員的雙重身份。而揚州模式則將公職律師定位為 “政府雇用的專門人才”，屬公開招聘的聘任制政府雇員而非公務員。這些身份界定的差異除去地方因素的影響外，本質(zhì)上源于對公職律師是否具有公務員身份存在不同的認知理解，而對此問題的解決方式又直接影響著對于公職律師、政府法制機構(gòu)工作人員和政府法律顧問三者間的關系的認知和協(xié)調(diào)。

此種問題產(chǎn)生于早期司法部為推進公職律師制度試點所頒布的 《關于展開公職律師試點工作的意見》（以下簡稱《試點意見》）等部門法律規(guī)范中的模糊性，③在2002年司法部出臺的《關于開展公職律師試點工作的意見》中規(guī)定公職律師是具有中華人民共和國律師資格或司法部頒發(fā)的法律職業(yè)資格，供職于政府職能部門或行使政府職能的部門或經(jīng)招聘到上述部門專職從事法律事務的人員。此種規(guī)定實際上對于公職律師的身份定位并沒有明確界定，似乎是為了賦予制度探索實踐提供空間。參見 《關于開展公職律師試點工作的意見》第二條規(guī)定。這種模糊性是司法行政部門在制度試驗初期為了規(guī)避 《律師法》《公務員法》等法律法規(guī)中禁止公務員從事包括律師等工作的禁止性規(guī)定④《律師法》第十一條第一款規(guī)定和《公務員法》第五十三條規(guī)定。對公職律師制度試點探索帶來的制度性阻礙而有意為之的。而被授權(quán)進行試點的部分地區(qū)基于《試點意見》等法律規(guī)范所進行的制度探索則沿襲了此種模糊化進路，如以聘任制方式賦予公職律師以政府雇員身份、避免與法律規(guī)定沖突的揚州模式；但大部分地區(qū)，如廣州模式、廈門模式和周村模式則采取了更為直接的進路，即賦予公職律師以公務員和執(zhí)業(yè)律師的雙重身份，此種明確的身份定位產(chǎn)生了被學界所長期詬病的 “合理”但 “違法”的狀態(tài)。

近期出臺的 《意見》對公職律師、政府法制機構(gòu)工作人員和政府法律顧問三者進行了區(qū)分界定，其中以 “取得公職律師證書的黨政機關公職人員”明確了公職律師必須具備公職人員身份。從對 《意見》的整體解釋可知，法律顧問是黨政機關內(nèi)部專門從事法律事務的工作人員和機關外聘的法學專家、律師⑤《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》第四、十三條規(guī)定。，所以在概念范圍上公職律師屬于廣義政府法律顧問的一個類別，與政府法制機構(gòu)工作人員和狹義政府法律顧問并列，因此 “公職人員”應是僅包含公務員和事業(yè)編制人員而非如《刑法》中所界定的涵蓋所有履行公共管理職能的廣義公職人員概念。⑥對于公職律師、政府法制機構(gòu)工作人員和政府法律顧問三者關系一直存在不同看法，如宋智敏認為政府法律顧問是與公職律師和政府法制機構(gòu)人員不同但并列的概念。更多學者如王進喜、張立平、呂立秋等認為公職律師是政府法律顧問的一種特殊形式，其與政府法制機構(gòu)工作人員及政府法律顧問在實踐中往往有身份重疊。筆者認為政府法律顧問存在廣義和狹義兩類，此種區(qū)分亦為不少學者和官方所接受。將政府法律顧問與公職律師和法制機構(gòu)人員并列時使用的是狹義政府法律顧問概念，但從目前實務界實踐、學界通說及官方文件看，在使用 “政府法律顧問”時往往采用的是廣義政府法律顧問概念的含義。此種界定實質(zhì)上否定了將公職律師定位為政府雇員的 “市場化”揚州模式，同時又賦予了各地以公務員或事業(yè)編制人員進行深化改革的選擇空間。但必須指出的是，此種界定并未從根本上解決公職律師的身份合法性問題，即與 《律師法》《公務員法》等上位法律規(guī)范的沖突依舊存在。這種在政府體制改革中沿用過去經(jīng)濟體制改革 “先行先試”做法而引發(fā)的立法與實踐斷裂的問題無疑存在負面影響，而且與全面深化改革期確立的 “改革于法有據(jù)”原則和國家治理體系及能力法治化目標要求相沖突。

（二）公職律師制度的功能競合問題

目前國內(nèi)各界對于構(gòu)建公職律師制度所希冀獲得的制度功能和目標存在共識，即通過制度化的公職律師組織對政府行政和決策行為法治化以求實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的法治化，而此功能和目標的實現(xiàn)主要依賴于公職律師的專業(yè)知識以及身份地位兩個因素。早期各地探索亦是通過有效發(fā)揮公職律師的專業(yè)知識和保障其身份地位的相對獨立而一定程度上實現(xiàn)了預期功能和目標，提高了試點地區(qū)的政府行政法治程度。然而，在目前政府體制中存在一系列制度，其與公職律師制度在職責權(quán)限和制度功能目標存在重疊和競合，尤以公職律師制度和政府法制機構(gòu)制度的功能競合最為典型。

對各試點地區(qū)公職律師制度相關規(guī)范和實踐經(jīng)驗進行歸納，可以發(fā)現(xiàn)公職律師的職責權(quán)限主要指向涉及政府機關行為決策的合法審查、行政立法的主持參與及審查備案、處置涉訴相關案件和其他法律事務。⑦《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》第七條、第十四條規(guī)定。而考察各級政府法制機構(gòu)的發(fā)展歷史和職責權(quán)限變化狀況可以發(fā)現(xiàn)，雖然不同層級和地區(qū)的政府法制機構(gòu)在具體職能上存在一定差異，但從其 “三定方案”中可知其職責主要為向政府及其部門提供法律建議、參與或主持行政立法及審查備案、代表政府參加行政訴訟等法律性事務。⑧從各級政府法制機構(gòu)的“三定方案”可以歸納出其主要職責是：1.向政府部門提供行政事務上的法律咨詢建議；2.參與政府行政決策和地方立法工作，辦理職權(quán)范圍內(nèi)的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章備案審查匯編工作；3.組織或參與行政立法，編制政府立法計劃；4.監(jiān)督和規(guī)制同級政府部門和下級政府部門的行政執(zhí)法工作；5.處理同級政府行政案件，主持職權(quán)內(nèi)的行政復議相關工作，代表政府參與行政訴訟；6.其他相關的政府交辦的法律事務。事實上無論是作為最高層級的國務院法制辦公室還是上海市政府法制辦公室或廣州市政府法制辦公室其在職責權(quán)能上大同小異，存在差異的部分主要由所處行政層級不同而產(chǎn)生。參見 《國務院法制辦公室主要職責》，中國政府法制信息網(wǎng)：http：//www.chinalaw.gov.cn/col/col31/index.html，2017年8月15日訪問；《上海市政府法制辦公室》，上海政府法制信息網(wǎng)：http：//www.shanghailaw.gov.cn/portal/index.html，2017年8月15日訪問；《廣州市政府法制辦公室》，中國廣州政府網(wǎng)：http：//www.gz.gov.cn/gzlojg/zy_index.shtml，2017年3月15日訪問。因此無論在制度設計抑或?qū)嶋H運作中，公職律師制度和政府法制機構(gòu)制度在職能權(quán)限上均具有高度重合性，而這種高度重合性加之制度目標上的共同性導致了兩種制度在功能上的重疊和趨同——即通過體制內(nèi)法律專業(yè)群體法律知識的發(fā)揮以促進政府決策、立法和行為的法治化，實現(xiàn)依法行政。

按照組織社會學等研究成果，相同或類似的職能由單一或者較少的制度化組織行使，在功能發(fā)揮上更具經(jīng)濟性、有效性，在對其進行職能的履行監(jiān)管上更具便捷性，同時可有效避免該組織履行職責和發(fā)揮制度功能過程中的公地悲劇和容忍性程度偏高⑨See Lee Epstein，Jack Knight，Olga Shvetsova：The role of constitutional courts in the establishment and maintenance of democratic systems of government，Law and Society review，2001，35（1）：117-164.等問題的產(chǎn)生。而在目前的公職律師制度實踐中，由于存在多種制度與其產(chǎn)生功能和目標競合，因此不僅使得前者的制度功能不能夠完全發(fā)揮并影響其他制度的功效最大化，而且還在實踐中產(chǎn)生了工作重復、效率低下乃至職能摩擦扯皮等情況，增加了政府運行的資源成本，不但不符合制度設計和運行的經(jīng)濟便捷性、有效性原則以及十八屆三中全會提出的優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變政府職能的目標要求，還不利于提高國家治理體系和能力的現(xiàn)代化和法治化水平。因此，在未來公職律師制度的深化改革過程中，基于公職律師制度與政府法制機構(gòu)制度等制度在職權(quán)和功能上的高度趨同和競合狀況，對該類制度進行功能協(xié)調(diào)成為未來改革不可回避的問題。

（三）公職律師制度的組織管理問題

從目前實踐情況而言，公職律師與政府法制機構(gòu)工作人員、政府法律顧問等雖然在身份上存在理論上的轉(zhuǎn)換機制，①中共中央辦公廳、國務院辦公廳：《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，新華網(wǎng)：http：//news.xinhuanet.com/politics/2016-06/16/c_1119057810.htm，2017年8月15日訪問。但是并未有效解決因職權(quán)功能上的不同程度競合所帶來的機構(gòu)功能競合和組織摩擦等負面問題，因此有必要探尋導致問題的深層次原因。

由于公職律師冠以 “律師”名稱并且從事廣義上的律師業(yè)務，因此前階段的公職律師制度試點探索一直由司法行政部門主導推動，具體表現(xiàn)為公職律師的業(yè)務指導和開展由司法行政部門通過設立下屬專門機構(gòu) （如公職律師辦公室）或牽頭與其他部門共同管理，而公職律師的資質(zhì)審核和監(jiān)督等內(nèi)容由司法行政部門排他性地負責。在這種情況下，大多數(shù)公職律師實際上是具有律師資格的司法行政機關在編工作人員。與此相對應，履行著與公職律師組織基本相同功能的政府法制機構(gòu)，與司法行政部門同屬該級人民政府下轄機構(gòu)而處于平行狀態(tài)，所以在公職律師制度試點過程中完全獨立而不受后者的領導或者管理。在此種政府權(quán)力安排結(jié)構(gòu)中，公職律師制度和政府法制機構(gòu)制度兩者呈現(xiàn)出了管理模式上相互獨立、職權(quán)功能上高度重合的悖論性關系，而公職律師制度的本土構(gòu)建則成為了司法行政部門擴大其管轄權(quán)力的合界努力與政府法制機構(gòu)維持其管轄權(quán)力的定界努力之間的不斷沖突博弈的過程。此種涉及國家機關間（司法部和國務院法制辦）權(quán)力劃分的“宮廷斗爭”①劉思達：《割據(jù)的邏輯：中國法律服務市場的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)出版社2015年版，第151-180頁。由于司法行政部門的相對弱勢，雖然一直備受各界的關注和爭議②參見韋群林：《對我國“公職律師”的質(zhì)疑》，載《南通職業(yè)大學學報》2007年第2期；李冠美：《論我國公職律師模式選擇》，中國政法大學碩士學位論文2009年，第16-19頁；裘小薇：《中國公職律師服務政府的法律制度研究》，載 《創(chuàng)新》2014年第3期；譚詳平、蔣泓：《公職律師服務政府法治建設探析》，載 《中國司法》2015年第2期。，但是并沒有獲得根本解決。隨著政府體制的多次改革和權(quán)力重新分配，此種割據(jù)反而逐步加強，不僅使得前階段的公職律師制度探索進展緩慢，而且反過來導致部門之間的 “斗爭”激烈性加深和協(xié)商溝通更加困難，使得公職律師制度的本土構(gòu)建更加舉步維艱。

為解決此問題，官方在新近出臺的 《意見》等規(guī)范性文件中明確規(guī)定政府法制機構(gòu)部門負責本單位公職律師的業(yè)務、資質(zhì)和遴選考核管理，其他政府機構(gòu)的公職律師的資質(zhì)管理由司法行政部門負責，嘗試通過邊界的明確劃分來減少部門政治割據(jù)對公職律師制度產(chǎn)生的負面影響，但是此種努力仍然存在諸多問題。一方面，相關規(guī)范性文件中的表述仍然存在含糊性，且并未將公職律師的資質(zhì)管理統(tǒng)一交由司法行政部門負責，因此存在管轄職權(quán)不統(tǒng)一的問題。另一方面，由于并沒有明確規(guī)定對其他政府部門中公職律師的業(yè)務管理主體，政治割據(jù)問題并沒有被根本解決，無疑為沖突的再次發(fā)生提供了空間。③《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》第二十四和第二十五條。以公職律師制度和政府法制機構(gòu)關系為例，按照國家“三定方案”的規(guī)定，政府法制機構(gòu)負有指導其他政府部門法律事務的職權(quán)和法律責任，因此政府法制機構(gòu)指導管理其他政府部門的公職律師具有合法性基礎和可行性空間。加之在目前的政制結(jié)構(gòu)中，某一政府組織由于自身類型、層級的不同而具有不同的制度位階和“組織能力”④See Eskridge William，F(xiàn)rickey Philip：The making of Legal Process，Harvard Law Review，1994，107（8）：2040-2045.，這種制度位階和組織能力的高低將影響其職權(quán)的履行情況和制度功能的發(fā)揮效果，而作為體制內(nèi)“法律守護神”⑤姚尚賢：《公職律師制度的本土構(gòu)建之路——通過政府法制機構(gòu)構(gòu)建公職律師制度》，載《北京行政學院學報》2016年第5期。的政府法制機構(gòu)在長期發(fā)展中逐漸形成的相對強勢制度地位和組織能力則無疑加劇了上述關系的緊張程度。面對上述情況，如何盡快對公職律師的人事資質(zhì)審核監(jiān)督管理和業(yè)務管理兩方面內(nèi)容進行合理劃分和調(diào)整，是打破因部門利益捆綁而導致的政治結(jié)構(gòu)割據(jù)、為公職律師制度深化改革推進提供良好制度環(huán)境所亟待解決的關鍵所在。

（四）公職律師制度的經(jīng)驗整合問題

公職律師制度作為轉(zhuǎn)型時期推進國家治理體系和能力現(xiàn)代化的重要舉措，其本土化構(gòu)建必然受到對轉(zhuǎn)型中國至關重要的中央與地方關系的影響，在未來此種影響具體表現(xiàn)為如何在該制度深化改革過程中協(xié)調(diào)好地方經(jīng)驗與中央整合的關系。

前階段的公職律師制度構(gòu)建是以中央制定原則框架、地方探索實踐的方式進行的創(chuàng)新活動，呈現(xiàn)出自上而下的分級政策試驗特點。⑥See Sebastian Heilmann：Policy experimentation in China’s economic rise，Studies in Comparative International Development，2008， （1）：1-26.通過此種地方試點的方式進行公職律師制度構(gòu)建，應是基于規(guī)避系統(tǒng)性風險、調(diào)動地方積極性和積累制度經(jīng)驗三方面考慮而做出的選擇。首先，此種通過部分地方進行的制度試點，可以提高實驗潛在風險的可控性，有效規(guī)避制度的一次性全國構(gòu)建可能帶來的整體系統(tǒng)性風險，減少因為制度實驗失敗所帶來的合法性危機。其次，此種以地方政府作為制度具體創(chuàng)新主體的制度創(chuàng)新活動，由于賦予了地方更大的自主權(quán)并與地方官員的政績考核相關，有利于調(diào)動地方積極性來減少制度創(chuàng)新的阻力，⑦陳雪蓮、楊雪冬：《地方政府創(chuàng)新的驅(qū)動模式——地方政府干部視角的考察》，載《公共管理學報》2009年第7期。提高制度創(chuàng)新實驗的深度和廣度。再次，此種試點有利于推動制度試驗的落地實施，通過不同地區(qū)的制度實驗競爭為該制度的深化改革積累豐富的實踐經(jīng)驗，形成 “上→下→上”的經(jīng)驗反思機制，為未來改革的深化提供多種選擇和空間。

基于此進行的前階段制度實驗無疑取得了一定成果，但因為受我國政制結(jié)構(gòu)中 “條塊分割”問題和中央與地方關系互動的影響，所以在制度實驗過程中出現(xiàn)了新地方保護、與現(xiàn)行政府體制和上位法存在沖突、制度設計短期化及運行效果不佳等新問題，⑧參見呂立秋：《政府法律顧問制度分析和展望》，載《中國法律評論》2015年第2期；參見前引③，涂龍科、王瑞文；參見前引⑥，王保安、關晨霞文；廖原：《中國特色公職律師制度運行的合法性考辨》，載《湖北行政學院學報》2014年第5期。直接影響到公職律師制度的深化改革。因此，下一階段的制度深化改革必須由中央對各地經(jīng)驗進行調(diào)控整合以解決上述問題，為該制度在全國范圍內(nèi)的有效建立提供基礎。⑨《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》第三條規(guī)定。此整合地方經(jīng)驗進行制度推廣的過程，包含了對各地經(jīng)驗的分別總結(jié)、比較衡量、篩選整合和全國推廣等環(huán)節(jié)，其實質(zhì)是在全國范圍內(nèi)將某一實驗地區(qū)的經(jīng)驗移植到其他地區(qū)的“脫域化”⑩[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011年版，第18頁。過程，因此必須面對被選推廣經(jīng)驗與移植地區(qū)情況間的調(diào)適問題，而此種問題在本來已經(jīng)存在實驗探索的地區(qū)可能更為明顯，因為在后一情況中存在著本地經(jīng)驗與被選擇推廣經(jīng)驗之間產(chǎn)生沖突的可能性和潛在風險。以公職律師的身份為例，由于揚州模式以市場化的雇員方式進行聘用公職律師，若以其他三種模式之一作為推廣模式，則存在揚州模式中公職律師群體因利益受損而不利于改革的潛在風險性。在轉(zhuǎn)型時期的社會不確定性增高和全國各地社會環(huán)境差異增大等因素的刺激下，此種潛在風險極容易激化進而影響全面深化改革的推進和社會和諧穩(wěn)定的維持，因此如何通過合理機制和程序有效處理上述問題、化解系統(tǒng)性風險的產(chǎn)生成為了公職律師制度深化改革中不可回避的問題。

四、公職律師制度深化改革的進路

深化公職律師制度的本土構(gòu)建是實現(xiàn)構(gòu)建法治國家、法治政府和法治社會三位一體目標的重要制度化舉措。此過程中不僅要對以四個維度問題為代表的一系列具體問題和挑戰(zhàn)提出有效應對方式，更加需要在行動理念層面梳理適當?shù)闹笇Ю砟钜员苊庀萑敫母锏睦碚撜`區(qū)，為公職律師制度的深化改革提供堅實的思想指導基礎。

（一）樹立適應的法律意識形態(tài)

公職律師制度的本土構(gòu)建實質(zhì)上是域外經(jīng)驗與本土語境不斷相互調(diào)適的過程，而在前期實驗中此關系的協(xié)調(diào)存在著不佳狀況。此種問題在公職律師制度與現(xiàn)存相關制度 （尤其是政府法制機構(gòu)制度）的關系協(xié)調(diào)上較為明顯。另外，雖然對于公職律師制度的功能目標和重要性存在普遍共識，但是各層級各地區(qū)的政府在制度構(gòu)建過程中存在著認知和實踐背離的情況。因為前期制度實驗主要作為地方政府體制改革實踐的重要部分展開，使得其具有試驗性、地方性和從屬性特點。此種特點的結(jié)果在于使前期公職律師制度實驗受到過去地方政府間的“晉升錦標賽”①周黎安：《中國地方官員的晉升錦標賽模式研究》，載《經(jīng)濟研究》2007年第7期。機制影響，在不同程度上呈現(xiàn)出實用主義和工具主義傾向，進而形成了積極主動構(gòu)建和漠視拖延乃至忽略兩種截然不同的態(tài)度。對于前一種情況，雖然有利于公職律師在 “制度”上的構(gòu)建，但亦導致了不少地方政府和中央政府部門的公職律師制度構(gòu)建成為政績工程，在制度功能和目標上被過度工具主義化和無效化。此種情況并沒有隨著對原有考評制度的反思改革而解決，雖然目前法治因素以法治指數(shù)等形式逐漸被納入各地方政府（如浙江余杭、深圳）的政績考核，②劉曉鵬：《政績不再唯經(jīng)濟，各地試水“法治指標”》，載《人民日報》2008年2月13日。但是對法治因素等非經(jīng)濟性因素的考量仍以政績考核作為最終目標，③汪全勝：《法治指數(shù)的中國引入：問題及可能進路》，載《政治與法律》2015年第5期。本質(zhì)上依舊延續(xù)了過去的工具主義和實用主義理念。

造成上述問題的根本原因在于經(jīng)驗借鑒和實踐操作中指導理念的錯位和反思理性的缺失，而目前對包括公職律師制度構(gòu)建在內(nèi)的政府體制改革過程中的討論和實踐呈現(xiàn)出的 “非中國問題”的思維方式和觀念則是這種錯位和缺失的典型體現(xiàn)。因此，尋求能夠指導形成面向中國問題的解決方法和選擇路徑的思維理念體系成為當下學界和實務界的共同訴求，而一種能把與現(xiàn)代市場經(jīng)濟密切聯(lián)系的個人自由、與文化和歷史傳統(tǒng)密切聯(lián)系的共同性和社會自治 （群體道德論）以及國家權(quán)力 （公共福利論）有機結(jié)合的法律意識形態(tài)觀念則無疑是一種較好的回應和選擇，④季衛(wèi)東：《論法律意識形態(tài)》，載《中國社會科學》2015年第11期。此種法律意識形態(tài)無疑適應于未來包括公職律師制度在內(nèi)的整體制度深化改革努力。具體到上述問題則是以其作為指導，一方面在未來深化改革過程中深入認識目前中國本土環(huán)境，勾連中國問題的過去、現(xiàn)在與未來來形成全面性圖景以作為域外經(jīng)驗借鑒和制度本土化的基礎；另一方面對現(xiàn)行地方政府考評晉升機制進行反思和優(yōu)化，在回歸法治目標的前提下進行公職律師制度構(gòu)建，明確公職律師制度本身的法治價值，協(xié)調(diào)對該制度進行深化改革過程中 “目的”和 “手段”間的關系，使未來的公職律師制度能夠有效發(fā)揮制度預期功能及實現(xiàn)制度構(gòu)建目標。

（二）合理劃分相關管理機構(gòu)的職權(quán)邊界

某一機構(gòu)的功能由機構(gòu)的組織法構(gòu)造所規(guī)定并根本上受制于其背后的權(quán)力利益結(jié)構(gòu)，因此要解決公職律師制度的功能競合問題必須解決其組織管理問題，而組織管理問題的解決必須以權(quán)力利益結(jié)構(gòu)的科學化和合理化為前提。因此為解決上述問題，必須有效處理目前司法部和國務院法制辦在公職律師問題上的權(quán)力博弈和利益割據(jù)狀況，而從理論和國內(nèi)外實踐經(jīng)驗出發(fā)，必須通過對相關部門的組織法構(gòu)造進行改革和優(yōu)化，對公職律師的業(yè)務管理和人事資質(zhì)審核監(jiān)督兩方面職權(quán)進行科學合理地劃分。具體而言，由于公職律師、公司律師和社會律師均屬于我國律師職業(yè)的組成部分，基于行業(yè)自律、知識共同體統(tǒng)一和功能發(fā)揮、從業(yè)轉(zhuǎn)換平等自由等因素的考慮，應明確司法行政部門對公職律師的人事資質(zhì)審核和監(jiān)督等事項的排他性管理權(quán)限，避免公職律師與其他律師類型因為人事資質(zhì)管理權(quán)限的區(qū)隔所帶來的潛在系統(tǒng)性風險，提高律師制度功能發(fā)揮的效果水平。

對于業(yè)務管理職權(quán)的配置，應在綜合考慮相關組織機構(gòu)各自的制度能力、調(diào)整成本等因素基礎上做出。首先，必須處理的應是選擇分散模式抑或集中模式。為避免 “條塊分割”體制對于公職律師職權(quán)和功能的部門利益化、減少不同部門間的多余法律糾紛和提升公職律師制度的整體制度效果，應該選擇將業(yè)務管理職權(quán)進行統(tǒng)一管理的集中模式。其次，必須解決的是此種統(tǒng)一的業(yè)務管理職權(quán)應歸屬的部門?；诠毬蓭熤贫扰c多個制度在功能上的競合性，應選擇對功能基本相同的制度進行整合的方式來實現(xiàn)上述目標，其中又以對公職律師制度和政府法制機構(gòu)制度的整合最為關鍵。與司法行政部門相比，政府法制機構(gòu)的制度位階和制度能力相對占優(yōu)并長期履行與公職律師制度相似的職責，而且在內(nèi)部工作人員的知識構(gòu)成、專業(yè)水平、職業(yè)倫理認知上與公職律師的相似性程度上，政府法制機構(gòu)遠高于司法行政部門。因此，在就公職律師的組織法構(gòu)造進行改革優(yōu)化時，可以考慮將前者的業(yè)務管理職權(quán)統(tǒng)一賦予各級政府法制機構(gòu)，通過在后者中設置專門的公職律師管理機構(gòu)，借助政府法制機構(gòu)的四級體制形成層級完整、相對獨立、專職性高的公職律師制度，以減少人事編制等結(jié)構(gòu)性問題的制約，進而提高制度構(gòu)建的可操作性、便利性和經(jīng)濟性。

（三）構(gòu)建協(xié)商性和制度化機制應對改革風險

由于我國正處于前現(xiàn)代向現(xiàn)代、工業(yè)社會向風險社會⑤[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第1-9頁。⑥季衛(wèi)東：《法律議論的社會科學研究新范式》，載《中國法學》2015年第6期。相互交錯的轉(zhuǎn)型時期，因此公職律師制度的深化改革過程中將需要有效應對已存在或潛在的風險。在上述已顯現(xiàn)或潛在的眾多風險中，應優(yōu)先處理的是公職律師身份問題所產(chǎn)生的法律風險，而其應對之策則是盡快修訂 《律師法》《公務員法》中的相關規(guī)定賦予公職律師雙重身份的合法性，消除 “違法”狀態(tài)所引發(fā)的法律風險，防范整體系統(tǒng)性風險的發(fā)生并為制度深化改革提供合法性基礎。另外由于公職律師制度深化改革階段的復雜性增加，因此應對潛在風險成為了關鍵，就其內(nèi)容而言又分為制度整合和制度推廣兩個方面。

其一，制度整合中的風險防范。對以四種模式為代表的各地實驗經(jīng)驗的總結(jié)整合過程應該從制度效果、制度成本及改革方向三個方面進行考慮。從制度效果而言，四種代表模式雖然存在具體制度設計上的差異，但都基本實現(xiàn)了公職律師制度的初步構(gòu)建和最低功能發(fā)揮。從制度成本考察，以減少制度構(gòu)建過程中的制度阻力和避免資源浪費為評判的原則標準，則目前四種代表模式的制度設計和運作導致了公職律師制度和政府法制機構(gòu)等相關制度出現(xiàn)管理模式上相互獨立、職權(quán)和功能上高度重合的悖論性關系。此情況又與十八大以來強調(diào)優(yōu)化政府組織機構(gòu)、轉(zhuǎn)變政府職能的全面深化改革理念和方向存在偏差。因此從制度功能和制度組織管理的角度出發(fā)，對公職律師制度和政府法制機構(gòu)制度進行整合具有必要性，而此過程由于涉及到組織法和科層制的重組，無疑將在組織機構(gòu)間引發(fā)相關事項的分歧甚至一定程度的政治風險。為應對此種分歧矛盾和潛在風險，需要成立制度化的協(xié)商機制，在更高層級的主管機構(gòu)的主導下就相關事項的具體整合方式進行協(xié)商并形成共識，妥善處理原有組織機構(gòu)的相關人員待遇和工作轉(zhuǎn)化問題，減少制度改革整合的阻力，防范政治風險的產(chǎn)生，實現(xiàn)制度整合的預期目的。

其二，制度推廣中的風險防范。無論選擇何種方式對公職律師制度和政府法制機構(gòu)制度兩者進行整合，由于中央對各地實驗經(jīng)驗進行總結(jié)并進行經(jīng)驗整合推廣將是下階段公職律師制度構(gòu)建過程中的核心內(nèi)容，所以如何防范和應對此過程中的相關風險成為了關鍵。因此，在未來公職律師制度的深化改革過程中 （尤其是在對地方經(jīng)驗進行篩選、總結(jié)統(tǒng)合時），首先，要在全面深化改革精神和合適的法律意識形態(tài)的指導下進行經(jīng)驗總結(jié)，考慮經(jīng)驗整合所付的制度成本及制度效果，在此基礎上理性客觀地對待各地經(jīng)驗。其次，要提供協(xié)商性和競爭性的程序機制和法律議論平臺。在客觀總結(jié)和分析各地實驗經(jīng)驗的優(yōu)缺點后，應該通過相應方式 （如組織行政內(nèi)部會議或者相關聽證會等方式）為各地經(jīng)驗的整合和選擇推廣提供協(xié)商和法律議論的平臺及機會。此類方式一方面要求參與人員應該包括各試點地區(qū)的代表、專家代表、社會代表和中央政府相關部門代表等利益相關者，以求同時滿足專業(yè)知識和利害關系調(diào)整上的多元性要求。另一方面則是通過競爭性的 “法律辯論、觀點反駁和法律論證及話語技術(shù)的競爭逐步淘汰減少選擇的多樣性”⑥，直到形成合意或共識，為推廣模式的確定化和降低推廣風險提供基礎。再次，要重視發(fā)揮中央與地方的兩個積極性，在對地方不良經(jīng)驗進行剔除和對有益經(jīng)驗進行繼承推廣以實現(xiàn)全國公職律師制度的框架統(tǒng)一情況下，保持地方一定的制度構(gòu)建裁量權(quán)和操作方式的選擇空間，減少地方在面對國內(nèi)范圍的制度移植時所產(chǎn)生的阻力和潛在政治風險顯現(xiàn)的可能性。

五、結(jié)語

全面建立公職律師制度是實現(xiàn)國家治理體系和能力現(xiàn)代化、法治中國建設等目標的重要制度舉措。未來公職律師制度深化改革的起點，是在前階段中由域外經(jīng)驗、本土政治格局和前期試點實驗相互作用所形成的現(xiàn)實環(huán)境，并同時受到制度目標和功能的鎖定以及結(jié)構(gòu)性約束。前階段的制度試點實驗取得了一定成果，但亦產(chǎn)生了公職律師身份定位模糊、職權(quán)功能重疊、組織管理不科學和實驗經(jīng)驗有待整合等諸多問題，對此類問題的解決結(jié)果將直接影響公職律師制度深化改革的成效。因此，為實現(xiàn)公職律師制度在全國范圍內(nèi)的有效構(gòu)建和預期功能發(fā)揮，必須樹立適應的法律意識形態(tài)防止制度構(gòu)建工具主義化，通過優(yōu)化組織架構(gòu)來解決職權(quán)沖突和利益割據(jù)，構(gòu)建協(xié)商性與制度化的機制來協(xié)調(diào)相關組織機構(gòu)關系和發(fā)揮中央與地方兩個積極性以應對深化改革中的風險，為公職律師制度深化改革的有效實現(xiàn)以及全面深化改革目標的最終實現(xiàn)提供有效保障。