賈學(xué)勝 肖 敏

企業(yè)作為一個有機體，資金好比是其血液，若血液流通不暢，則企業(yè)運行、發(fā)展無望。然而，基于中小企業(yè)運營風(fēng)險較大、會計制度不完善、企業(yè)財務(wù)狀況不透明的現(xiàn)實，銀行等正式金融機構(gòu)更愿將貸款額度分給運營已成規(guī)模、財務(wù)狀況完善、有國家信用擔(dān)保的大型國有企業(yè)，中小企業(yè)融資難，已成為現(xiàn)行金融體制的一大痼疾。“窮的越窮，富的越富”，深刻地展現(xiàn)了在商業(yè)銀行信貸面前中小企業(yè)和大型國有企業(yè)的兩極分化。民間借貸正是在這種投資與需求失衡的情況下，出現(xiàn)的對中小企業(yè)資金供給的一種有力補充。民間借貸對提高投融資效率，增大直接融資比重，加快金融體制改革的市場化進程具有顯著的促進作用。然而，現(xiàn)實中的民間借貸又面臨巨大的法律風(fēng)險，甚至是刑事風(fēng)險。本文通過考察民間借貸的法律規(guī)制歷程，力圖探尋其中的邏輯，合理界定刑法的干預(yù)限度。

一、民間借貸的概念辨析

在金融活動中，資金的流動首要解決兩個問題：“錢從哪里來”和 “錢往何處去”。民間借貸在這兩個問題上充分體現(xiàn)了其民間性質(zhì)：

（一）資金來源于民間主體

民間借貸活動在運行過程中的資金主要由民間主體所出。根據(jù)中國人民銀行、銀監(jiān)會出臺的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》 （下文簡稱 《指導(dǎo)意見》）規(guī)定，主要是將股東繳納的資本金、捐贈資金作為小額貸款公司的資金來源。盡管該 《指導(dǎo)意見》允許銀行業(yè)金融機構(gòu)向小額貸款公司進行投資，但是卻規(guī)定了兩個限制性條件：一是進入的機構(gòu)數(shù)量少于兩個；二是融入的資金小于資本凈額的一半。①中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》：“三、小額貸款公司的資金來源：小額貸款公司的主要資金來源為股東繳納的資本金、捐贈資金，以及來自不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金。在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%?！闭f明在小額貸款公司中，由股東繳納的資本金或者捐贈資金等具有民間性質(zhì)的資本才是其實施金融活動的主要資金來源，國家無法對小額貸款公司進行控股，其不具備國有性質(zhì)。而在不具有組織形式的民間集資活動中，其民間性質(zhì)更為明顯。集資活動多在有一定聯(lián)系的群體中發(fā)生，如相熟的村落、鄰居、朋友，或者共同工作的企業(yè)中，盡管發(fā)展到后期集資范圍可能會突破這種聯(lián)系，但無一例外的，集資款均來自民間的自然人或者民間企業(yè)、組織，很少有國家機關(guān)或者國有企業(yè)參與到集資活動中。因此，無論民間借貸活動的運行是否采取有組織體的形式，其資金來源均具有民間性質(zhì)。

（二）資金使用對象為民間主體

在資金流動過程中，資金鏈的指向?qū)ο鬄槊耖g主體。無論有無組織形式的金融活動，都是由發(fā)起人自行訂立融資規(guī)則，并且在符合法律、法規(guī)要求的范圍內(nèi)，將自有資金根據(jù)信貸成本、信貸風(fēng)險自行制定利率，向民間主體融資。盡管沒有法律明確限制國有企業(yè)從民間機構(gòu)中獲得融資，但從實踐中可以看出，國有企業(yè)可以較為容易地從國有銀行中獲得貸款，而民營企業(yè)則難以獲得國有銀行的青睞，導(dǎo)致實踐中民間借貸活動的資金使用對象多是指向自然人或者民營企業(yè)。因此，在資金使用對象來看，其民間性質(zhì)也較為突出。

關(guān)于如何界定民間借貸的概念，至今學(xué)界尚無定論。有的學(xué)者將是否屬于金融監(jiān)管體系的規(guī)制對象，以此作為區(qū)分國家借貸活動和民間借貸活動的標準。但事實上，幾乎很難說出哪種借貸形式是不屬于國家金融監(jiān)管體系范圍內(nèi)的，國家賦予了行政機關(guān)對借貸活動的監(jiān)管權(quán)力，必要時還允許刑法手段進行干預(yù)，只是這兩者的監(jiān)管范圍大小之間存在差異而已。如果機械地用 “有無納入國家金融管理體系”這一標準對借貸活動進行切割，容易將本質(zhì)上為民間勢力操控、民間資本運行的民間借貸形式納入到 “國家借貸”體系中。如小額貸款公司，雖存在著審批準入制度以及中國人民銀行、銀監(jiān)會專門出臺的規(guī)制文件，但其是由民間主體成立、控制，主要由民間主體出資，資金使用對象更是集中在民間主體上，其民間性質(zhì)遠遠超過國家的規(guī)制性質(zhì)，將其盲目地納入國家借貸實有不妥。因此，是否納入國家監(jiān)管體系并不能夠準確地劃分民間借貸與國家借貸的范圍。

綜上，筆者認為對民間借貸的概念可以從其民間性質(zhì)入手，集中在其資金來源以及資金使用對象上。若資金主要來源于民間主體，由民間組織或者個人基于自身意志，根據(jù)營利、互助等目的，將貨幣資金使用于民間主體之上，則應(yīng)將其視為民間借貸活動。

二、我國對民間借貸的法律規(guī)制及反思

（一）我國民間借貸法律規(guī)制的發(fā)展歷程

新中國成立之后，在政治體制已然確立的前提下，我國對經(jīng)濟體制進行了多年的探索，伴隨著這一探索過程的，也是民間借貸在我國市場舞臺上的艱難發(fā)展過程。

1.民間借貸徹底壓制期 （1949-1979年）

新中國成立之后，我國實行計劃經(jīng)濟，進行公私合營。1949年9月，起臨時憲法作用的 《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》中規(guī)定金融業(yè)屬于有關(guān)國家經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)，應(yīng)受國家的嚴格管理。同年，中央確定實行全國財政經(jīng)濟統(tǒng)一管理的方針，指定中國人民銀行為國家現(xiàn)金調(diào)度的總機構(gòu)。1951年，全國絕大部分銀行錢莊在中國人民銀行領(lǐng)導(dǎo)下，先后實行了聯(lián)營聯(lián)管。至1955年，民間金融業(yè)全部完成了公私合營改造，從而建立起銀行國有化形式的國家壟斷金融體系，形成一個封閉、垂直式的計劃管理體系。在這一改造過程中，擺在錢莊、票號、保險公司等民間金融機構(gòu)面前的，只有兩條道路：接受改造或者自行出局。但無論是選擇哪條道路，都意味著民間借貸在金融舞臺上的銷聲匿跡。事實上也是如此，接受改造后的金融機構(gòu)失去 “民間”性質(zhì)，成為公有制機構(gòu)，接受中國人民銀行的統(tǒng)一管理；出局的金融機構(gòu)或關(guān)門結(jié)業(yè)，或被迫轉(zhuǎn)為地下金融，使得民間借貸在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)保持著一種非正常的狀態(tài)。這一時期的民間借貸受到國家金融政策的嚴格管制。

2.民間借貸短暫寬松期 （1980-1994年）

十一屆三中全會之后，我國開始實行改革開放政策。隨著市場的逐步放開，我國不斷探索建立社會主義市場經(jīng)濟體制，民間借貸活動也因為寬松的市場氣氛而重新回到歷史舞臺上。1984年，改革開放第一家私人銀行 “方興錢莊”在溫州開業(yè)，利率采中間利息。②魏域濤：《方興錢莊的興衰》，載《中國經(jīng)濟時報》2013年8月14日第3版。在這一時期，為了適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需求，我國政府相繼出臺了相關(guān)的法律與政策文件，優(yōu)先支持和承認個人之間自由借貸，給予農(nóng)村各種合作經(jīng)濟組織政策上的支持。1981年，在 《中國農(nóng)業(yè)銀行關(guān)于農(nóng)村借貸問題的報告》中，國務(wù)院將民間借貸看成是農(nóng)村金融機構(gòu) （如農(nóng)業(yè)銀行、信用社）的補充，肯定了其在促進農(nóng)村借貸上的積極作用，還規(guī)劃了其未來改革和發(fā)展的方向。1986年制定的 《民法通則》中明確規(guī)定應(yīng)該保護所有合法的借貸關(guān)系。③《民法通則》第九十條：“合法的借貸關(guān)系受法律保護?！?991年8月，最高人民法院 《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》肯定了民間借貸的存在，并將其糾紛作為民事借貸法律關(guān)系處理；還規(guī)定了民間借貸的最高利率。④《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。……民間金融的利率可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包含利率本數(shù)），超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！边@一規(guī)定影響甚遠，直到2015年最高人民法院出臺新的司法解釋才被廢止。從以上法律、政策文件可以看出，在這一時期，我國已初步形成了肯定民間借貸的存在，保護自然人之間、自然人與法人之間合法民間借貸的法律體系。在不斷明朗的政策環(huán)境下，民間借貸的發(fā)展初具雛形，其高收益以及靈活性成為了許多投融資主體的首要選擇，是民營企業(yè)發(fā)展最重要的資金來源，光是溫州1984年一年，當(dāng)?shù)靥鲃拥馁Y金就超3億元，⑤吳曉波：《鄭氏之死》，轉(zhuǎn)引自常宇豪：《民間借貸法律規(guī)制三十年進程與衍變》，載 《南方金融》2017第2期。為我國市場經(jīng)濟體制的初步建立創(chuàng)造了生機與活力。

3.民間借貸嚴格監(jiān)管期 （1995-2004年）

但是隨著國家對民間借貸監(jiān)管的逐步放開，其不成熟性也逐漸顯現(xiàn)出來：外部缺乏成熟的法律監(jiān)管體系，內(nèi)部風(fēng)控制度也不到位，資金鏈大多數(shù)依靠熟人社會中宗族的權(quán)威、教化以及對傳統(tǒng)習(xí)慣的遵循來維系。一旦圈子過大，超越熟人社會的范圍，這種信用維系便岌岌可危。1993年 “北京沈太福非法集資11億元案”以及1994年 “無錫鄧斌非法集資32億元案”成了當(dāng)局下定決心整治民間借貸違法犯罪活動的導(dǎo)火線，民間借貸活動發(fā)展進入刑法與行政法雙重打擊的寒冬。1995年，全國人大通過了 《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（下文簡稱 《決定》）。該 《決定》不僅建立了運用刑法手段來規(guī)制民間金融活動的基本框架，還正式確立了 “非法吸收公眾存款罪”和 “集資詐騙罪”兩項罪名。最高人民法院在1996年專門出臺了審理詐騙案件的相關(guān)司法解釋，其中對詐騙手段在 “集資詐騙罪”中的體現(xiàn)形式進行了規(guī)定。⑥最高人民法院：《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》：“三、行為人實施 《決定》第八條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定其行為屬于 ‘以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資’：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的?！?997年 《刑法》將集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪明確寫入刑法中，構(gòu)成了我國民間借貸活動的三條“警戒線”。2000年，最高人民法院下發(fā) 《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，確定了審理金融犯罪案件要繼續(xù)貫徹依法從嚴懲處嚴重經(jīng)濟犯罪分子的方針。最高人民檢察院在2001年的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中規(guī)定了 “非法吸收公眾存款罪”從偵查階段到起訴階段的立案、追訴以及量刑的具體量化標準。2004年，最高人民法院甚至以司法解釋的形式加大打擊力度，“嚴打”非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。此時，行政執(zhí)法部門也抓緊制定、完善與民間借貸有關(guān)的相關(guān)行政法規(guī)。1997年，中國人民銀行頒布了 《關(guān)于嚴禁擅自批設(shè)金融機構(gòu)、非法辦理金融業(yè)務(wù)的緊急通知》：“由于一些地方和部門擅自批設(shè)金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)，擅自辦理金融業(yè)務(wù)，非法從事金融活動的行為嚴重擾亂了金融秩序，危害到社會穩(wěn)定。為嚴肅金融紀律，維護正常的金融秩序，規(guī)定凡未經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立的金融機構(gòu)，均屬非法金融機構(gòu)，必須堅決予以取締。”1998年，國務(wù)院專門出臺了取締非法金融機構(gòu)及業(yè)務(wù)的辦法：規(guī)定了取締的對象，⑦《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》：“凡未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立的從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動的機構(gòu)，一律予以取締?！苯谷魏稳碎_辦私人錢莊；未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位和個人均不得擅自批準或設(shè)立典當(dāng)行；規(guī)定了何謂非法吸收和變相吸收公眾存款，并且禁止任何未經(jīng)過有關(guān)部門批準向社會不特定對象進行吸收資金的行為。有學(xué)者指出，我國治理當(dāng)局對民間金融治理的嚴打思路和金融刑法治理理念，實質(zhì)上體現(xiàn)的是對當(dāng)時亞洲與拉美金融危機陰影下 “金融風(fēng)險假想敵”的戒懼。⑧張建偉：《法律、民間金融與麥克米倫 “融資缺口”治理——中國經(jīng)驗及其法律與金融含義》，載 《北京大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第1期。此外，民間借貸活動也不斷暴露出來其自身的局限性，促使當(dāng)局的態(tài)度從 “放任其發(fā)展”轉(zhuǎn)變?yōu)閲栏竦毓苤?，行政與刑法手段雙管齊下，徹底壓制民間借貸。

4.民間借貸逐步開放期 （2004年至今）

隨著一系列非法民間借貸行為得到相應(yīng)的處理，民間借貸的局限性也得到了相應(yīng)的抑制；但同時，民間借貸對經(jīng)濟發(fā)展的有利一面也隨著打擊力度的不斷加大而萎縮。經(jīng)過一段時期對民間借貸的整頓之后，金融監(jiān)管當(dāng)局開始意識到民間借貸對社會主義市場經(jīng)濟體制的補充作用。在市場經(jīng)濟體制不斷深化的同時，開始呈現(xiàn)由金融監(jiān)管當(dāng)局營造成熟監(jiān)管體系以及民間借貸活動主體加強內(nèi)部風(fēng)控的合作機制，民間借貸活動進入了新的春天。民間借貸活動的新發(fā)展首先在農(nóng)村地區(qū)獲得了支持。2005年，中國人民銀行主導(dǎo)推進了小額貸款公司的試點；2008年5月4日，銀監(jiān)會與中國人民銀行發(fā)布了 《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，對小額貸款公司的積極作用予以充分肯定，指明了小額貸款公司在農(nóng)村地區(qū)的發(fā)展方向。⑨《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》：“旨在通過發(fā)展小額貸款公司，全面落實科學(xué)發(fā)展觀，有效配置金融資源，引導(dǎo)資金流向農(nóng)村和欠發(fā)達地區(qū)，改善農(nóng)村地區(qū)金融服務(wù)，促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)民和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展?！?006年，銀監(jiān)會為了響應(yīng) “更好支持建設(shè)社會主義新農(nóng)村”的政策，還調(diào)整放寬了銀行業(yè)金融機構(gòu)進入農(nóng)村地區(qū)的準入標準。前述文件均為民間資本進入農(nóng)村地區(qū)提供了強大的政策支持。2010年，國務(wù)院出臺了改革開放以來第一份專門針對民間投資監(jiān)督、管理與發(fā)展方面的政策文件——《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，提出了要拓寬民間投資的領(lǐng)域與范圍，鼓勵和引導(dǎo)民間資本進入金融服務(wù)領(lǐng)域，民間借貸終于得到了國家層面的正面回應(yīng)。同時，司法機關(guān)在 “嚴打”過后，也開始審慎使用手中的法律武器，出臺司法解釋對民間借貸行為進行界定，不僅要對非法借貸活動進行嚴厲打擊，還要保護合法民間借貸活動的健康發(fā)展。2011年最高人民法院就在 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文稱 《2011年解釋》）中，對民間借貸活動可能涉及到的犯罪，包括集資詐騙、非法吸收公眾存款、非法擅自募集資金等行為作了定性分析，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告發(fā)布者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等問題。盡管這個司法解釋存在許多疏漏的地方，但不可否認，其目的是對非法集資等相關(guān)犯罪進行更加明確的解釋，從而限定其處罰范圍。尤其難能可貴的是，該司法解釋還規(guī)定了一些 “私募”的例外情形，體現(xiàn)了金融治理當(dāng)局對民間關(guān)系契約、信息相對對稱、集資對象封閉且人數(shù)少、負外部性小的融資行為“網(wǎng)開一面”的寬容情懷。⑩參見前引⑧，張建偉文。2012年是中國民間金融改革發(fā)展過程中具有標志性意義的一年。黨的十八大報告中提出要通過對金融體制的全面深化改革，發(fā)展現(xiàn)代金融體系，以維持宏觀經(jīng)濟的穩(wěn)定運行，促進實體經(jīng)濟的健康發(fā)展。國務(wù)院與金融監(jiān)管機構(gòu)也相繼出臺促進民間金融活動發(fā)展的相關(guān)政策。2012年1月，全國金融工作會議在對近十年來金融工作做出系統(tǒng)的分析和總結(jié)之后，結(jié)合當(dāng)前金融活動面臨的國內(nèi)外新形勢、新挑戰(zhàn)，提出了今后一個時期內(nèi)金融工作的應(yīng)對方案。5月，銀監(jiān)會印發(fā)了 《中國銀監(jiān)會關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間資本進入銀行業(yè)的實施意見》，為民間資本進入銀行業(yè)提供了法律條件的保障。除了中央之外，各地也在相繼進行金融改革活動。2012年，國務(wù)院相繼批準溫州成立金融改革試驗區(qū)，深圳進行前海金融改革，廣東出臺的 《建設(shè)珠江三角洲金融改革創(chuàng)新綜合試驗區(qū)總體方案》。廣州首創(chuàng)積聚民間金融機構(gòu)、專門面向中小企業(yè)的金融街。除了上述措施之外，部分地區(qū)還推出區(qū)域性的金融改革方案。比如，浙江麗水就在農(nóng)村進行了金融改革試點的工作，天津濱海新區(qū)也提出了改革創(chuàng)新舉措。從最近幾年有關(guān)民間借貸的法律文件以及司法實踐來看，“嚴中有愛”的法律彈性藝術(shù)和寬嚴相濟的 “父愛主義”原則得到了淋漓盡致的體現(xiàn)，尤其是“孫大午案”和 “吳英案”兩個非法集資案 “判三緩四”和 “死緩”的典型判例，更是表明中國金融治理當(dāng)局對民間金融的刑事治理，正在從取締型、剛性嚴苛的治理模式向剛?cè)岵椭卫砟Ｊ竭~進。①參見前引⑧，張建偉文。劉道云：《論我國民間金融法律規(guī)制的合理性基礎(chǔ)》，載《金融與法》2014年第3期。

（二）對我國民間借貸法律規(guī)制的反思

民間借貸活動正式登上我國歷史舞臺也不過短短三十幾年，相對于正規(guī)金融市場，其局限性是顯而易見的，不僅外部缺少國家監(jiān)管，內(nèi)部也沒有建立完善的風(fēng)控機制，民間借貸的這些弊端極有可能在我國尚未成熟的市場經(jīng)濟體制下發(fā)生嚴重的信用危機和金融危機。1984年出現(xiàn)的溫州抬會大災(zāi)難、近年來P2P平臺相繼倒閉以及屢禁不止的非法集資案件正是民間借貸發(fā)展不成熟的鮮活例證。民間金融發(fā)展要求金融自由，國家社會的穩(wěn)定發(fā)展需要維護國家金融安全，法律必須在金融自由和金融安全之間尋求平衡，法律手段是國家干預(yù)民間金融市場的最佳手段，對民間金融進行法律規(guī)制的目的是為了實現(xiàn)真正意義上的民間金融自由，提高金融效率。①參見前引⑧，張建偉文。劉道云：《論我國民間金融法律規(guī)制的合理性基礎(chǔ)》，載《金融與法》2014年第3期。只有充分運用法律手段，才能為資本進入民間借貸活動進行前置性的防范，啟動相應(yīng)的監(jiān)管機制，為資金的使用提供法律保障，防止不法之徒利用民間借貸進行非法金融活動。

我國民間借貸的法律規(guī)制體系本應(yīng)由私人間意思自由為主的民事法律、政府公權(quán)力介入的行政法律構(gòu)成第一道防線，由具備最高強制力的刑法充當(dāng)?shù)诙婪谰€。但從我國對民間借貸的法律規(guī)制歷程可以看出，法律在規(guī)制民間借貸犯罪過程中搖擺不定，有時甚至透露出依賴、迷信刑罰的腔調(diào)，出現(xiàn)監(jiān)管機關(guān)疏于對民間借貸活動進行事前預(yù)防，在發(fā)生違法行為之后一律采用刑法制裁的局面。這反映了我國治理金融領(lǐng)域犯罪的金融抑制理念，殘存著濃厚的計劃經(jīng)濟體制的色彩，在以中國人民銀行為領(lǐng)導(dǎo)，以國有商業(yè)銀行為主體，多種金融機構(gòu)并存、分工協(xié)作的金融體制下，任何融資型的犯罪都被視為對金融管理體制的沖擊和破壞。③李懷勝：《民間融資的刑法制裁體系及其完善》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。在這種治理模式下，民間金融的發(fā)展需要為國家金融管理秩序讓位，在缺乏明確的民事、行政法律前置性規(guī)定的情況下，刑法提前介入到民間金融犯罪之中，成為司法機關(guān)百試不厭的兜底性武器，刑法謙抑、審慎的品格被嚴刑峻法所取代。正如有學(xué)者指出的，我國司法實踐證明，正式解釋采用嚴密法網(wǎng)形式擴大對非法吸收公眾存款罪的處罰范圍，不僅沒有造成非法吸收公眾存款罪的減少，反而帶來犯罪形式的不斷推陳出新，進而帶來司法解釋對犯罪外延的不斷擴大，使非法吸收公眾存款罪成為一種新的“口袋罪”。④姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險為標準》，載《政治與法律》2013年第8期。事實上，刑法作為治理非法借貸行為的 “第二道防線”，不僅應(yīng)該有謙抑的精神，若非規(guī)制民間借貸行為的“第一道防線”失守，應(yīng)給民間借貸留下充足的成長空間；還應(yīng)該保持自己的獨立品格，遵循罪刑法定的原則，嚴格按照刑法規(guī)定進行金融治理，在法律含義存在模糊的地帶，應(yīng)審慎對待手中的解釋權(quán)，按有利于民間借貸的發(fā)展進行解釋，在發(fā)揮法律的預(yù)期作用的同時也為民間借貸提供法律上的保障。

三、刑法介入民間借貸活動的條件

刑法在規(guī)制民間借貸時必須符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，換句話說，只有民間借貸行為符合具體犯罪的構(gòu)成要件時，才能啟動刑罰手段。目前，刑法規(guī)制民間借貸活動的罪名集中在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等五個罪名之上。因此，筆者試圖在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)，通過對這五個罪名中存在爭議的構(gòu)成要件進行解讀，以期明確刑法干預(yù)民間借貸活動的條件。

（一）非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件解讀

現(xiàn)行 《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。這一規(guī)定過于簡單，若對該罪名進行解構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)其客觀要件應(yīng)滿足 “非法”“公眾”“存款”等三個要件。

1.非法：未經(jīng)批準或者借用合法經(jīng)營的方式

以往的行政法規(guī)將非法性限定為 “未經(jīng)批準”一類，但這只能針對該融資行為需要經(jīng)過監(jiān)管部門批準才能實施的犯罪類型。若行為人借用生產(chǎn)經(jīng)營或者商品交易的合法形式進行融資行為的，并不存在前置性的批準行為。這使得行為人往往以該行為無需經(jīng)過批準則不符合 “未經(jīng)批準”的要件因而不具備“非法性”來進行抗辯。但該行為實際上是用合法經(jīng)營的形式掩蓋其非法吸存的犯罪目的。因此，在《2011年解釋》中，就將 “非法”認定為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式實施吸存行為。

2.公眾：面向不特定的對象吸收存款

“不特定”是指犯罪行為不是針對某一個、某幾個特定的人或者某項特定具體的財產(chǎn)，其侵害的對象和造成的危害結(jié)果常常是事先無法確定的，具有相當(dāng)?shù)膰乐匦院蛷V泛性，行為人對此既難以預(yù)料，又難以控制。⑤“涉眾型經(jīng)濟犯罪問題研究”課題組：《非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的解釋與認定》，載《政治與法律》2012年第11期。具體到本罪，是指行為人吸收存款的對象標準并不確定，是開放的，來者不拒的；或者雖然表面上存在一定的標準，但事實上該標準與其吸收存款的目的并無特定關(guān)聯(lián)，存在向社會不特定對象隨時擴散的可能。有學(xué)者認為公眾不僅需要面向不特定對象，還需要滿足多數(shù)人的要件。但事實上，多數(shù)人僅僅是 “公眾”通常情況下的表現(xiàn)形式，即便僅吸收到少數(shù)人的存款，但面向的是不特定的對象，仍然符合 “公眾”的本質(zhì)特征。學(xué)者們強調(diào) “多數(shù)人”與其說是在限定公眾的范圍，不如說是在限定刑法的處罰范圍，即認為只有面向不特定的多數(shù)公眾吸收存款才能達到刑法規(guī)制的程度。但筆者認為，吸存人數(shù)多寡并不影響對公眾的認定，也不能作為是否構(gòu)成犯罪的判斷標準。因為本罪所侵犯的客體是國家金融管理秩序，一國的金融秩序在確定的、可控的的小范圍內(nèi)是不可能被侵害的，⑥參見前引⑤。只有達到一定數(shù)額的存款才可能影響到國家金融管理秩序，因此只需通過吸收的存款數(shù)額大小即可以限制刑法的處罰范圍。如果考慮吸存人數(shù)，則可能造成兩種尷尬局面：一是盡管人數(shù)多但吸存數(shù)額少，此時若對該行為進行處罰，則未達到足夠的社會危害性，不應(yīng)當(dāng)認為是犯罪；二是盡管人數(shù)少但是吸存數(shù)額多，那么可能造成達到明顯社會危害性的行為由于人數(shù)少而被排除在外。因此，不能將吸存的人數(shù)作為判斷是否構(gòu)成 “公眾”的要件，而應(yīng)考慮行為人的吸存對象是否是不特定的。

3.存款：吸收資金目的是用于信貸資本經(jīng)營

在前述列舉的政策與法律文件中可以留意到，許多關(guān)于本罪的表述用的并非吸收存款，而是吸收 “資金”。那么，資金是否等同于存款呢？查閱 《辭?！房梢园l(fā)現(xiàn)，存款是指 “企業(yè)、機關(guān)、團體或居民根據(jù)可以收回的原則，把貨幣資金存入銀行或其他信用機構(gòu)保管的一種信用活動形式?！痹?《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》中存款是指 “【動】把錢存入銀行等金融機構(gòu)；【名】存在銀行等金融機構(gòu)的錢。”可以看出，存款同金融機構(gòu)的行為具有密切聯(lián)系，對存款的解釋也當(dāng)然應(yīng)在金融學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)進行?！渡虡I(yè)銀行法》第三條規(guī)定：“商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款……”存款是商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的主要來源，而對于銀行來說，其吸收存款并非為了進行實體投資經(jīng)營，而是經(jīng)營資本信貸業(yè)務(wù)，即將所吸收到的資金用于貸款牟利，這才是存款的本質(zhì)特征，因此存款并不等同于資金。吸收存款實際上是一種間接融資行為，而吸收用于自用目的的資金則屬于直接融資的范疇，若將所有吸收資金的行為都認定為非法吸收公眾存款罪，則是以本應(yīng)屬于金融機構(gòu)的間接融資方式統(tǒng)領(lǐng)了非法集資行為。⑦謝望原、張開駿：《非法吸收公眾存款罪疑難問題研究》，載《法學(xué)評論》2011年第6期。由此帶來的后果只有一個，資金募集者必須成立具有特許資格的存款類金融機構(gòu)，才有可能將其非法集資行為合法化。⑧袁愛華：《民間融資合法化趨勢下的非法吸收公眾存款罪的立法完善》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2010年第1期。而這是要求所有直接融資的問題都用規(guī)范間接融資的手段來解決，為民間金融主體苛加了不合理的義務(wù)。因此，在認定行為人是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的時候，應(yīng)該考察行為人吸收資金是否用于信貸資本經(jīng)營，只有具備這一要件才能構(gòu)成本罪；反之，若行為人將吸收的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，則不具備存款的性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)認定為非法吸收公眾存款犯罪。

此外，還本付息的承諾，僅僅是存款的內(nèi)涵之一，但并非是其區(qū)別于其他資金的地方。事實上，除了股票、信托、委托理財?shù)却嬖趪曳擅鞔_禁止 “還本付息”的承諾之外，融資借貸中必然具備這一承諾。司法實踐中將是否具備該承諾作為判斷是否構(gòu)成吸收存款實際上是無視了借貸行為的本質(zhì)，違背了 “存款”一詞的本義，不符合法理與實踐，不應(yīng)當(dāng)作為判斷是否構(gòu)成非法吸收公眾存款的判斷要件。

因此，筆者認為只有未經(jīng)批準或者借用合法經(jīng)營的形式，面向不特定的對象吸收用于轉(zhuǎn)貸牟利的資金，達到擾亂國家金融管理秩序程度的，才成立非法吸收公眾存款罪。

（二）集資詐騙罪的構(gòu)成要件解讀

集資詐騙罪的犯罪對象為 “不特定對象的資金”。由于前面在論述 “公眾”含義時已經(jīng)提及了對 “不特定”對象的理解，此不贅述?！百Y金”的指向不同于 “存款”，而是包括存款在內(nèi)的所有用于金融活動的物資與貨幣，其使用目的并不存在限制，比存款范圍更加廣泛。本罪構(gòu)成要件認定難點集中在 “以非法占有為目的”和 “詐騙手段”上。

1.以非法占有為目的

集資詐騙罪規(guī)定在 “金融詐騙罪”一章，盡管法條中并未明文規(guī)定需具備 “非法占有的目的”，但學(xué)界與司法實務(wù)界都認為該目的是構(gòu)成詐騙犯罪的必要構(gòu)成要件，并且是否具備該目的也是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的根本區(qū)別。關(guān)于非法占有目的的認定，司法解釋對可能具備該目的的情形進行了列舉，但司法實踐中仍然存在僅憑較大數(shù)額的集資款無法返還的結(jié)果推定行為人具備該目的的情形。事實上，盡管集資款無法返還是具備非法占有目的的通常表現(xiàn)形式，但是仍然應(yīng)該具體考察行為人無法返還的具體原因。如果行為人是由于主觀上的原因，將集資款用于肆意揮霍、攜款潛逃、進行違法犯罪活動應(yīng)認定為具備非法占有目的；但如果行為人將吸收到的資金用于轉(zhuǎn)貸牟利，但主觀上打算歸還，客觀上也確有能力歸還集資款，但由于合理經(jīng)營風(fēng)險范圍之內(nèi)的原因?qū)е聼o法歸還的話，應(yīng)認定為非法吸收公眾存款；或者行為人將吸收到的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營目的，主觀上有歸還目的，客觀上卻因資金無法周轉(zhuǎn)或者管理不善等原因?qū)е聼o法歸還的，應(yīng)作為民間借貸糾紛進行處理，而不應(yīng)將其認定為集資詐騙罪。

2.使用詐騙手段：虛構(gòu)事實或隱瞞真相

行為人在吸收集資款的過程中，使用了虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的詐騙手段。如虛構(gòu)資金用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌等手段騙取投資者的信任，使得投資者陷入錯誤認識，并基于這一認識進行 “出資”，這一過程便構(gòu)成集資詐騙。在集資詐騙中，行為人未將所吸收到的資金投入到其所承諾的資金用途之中，或者表面上雖然將出資人對金錢的所有權(quán)轉(zhuǎn)換為債權(quán)或股權(quán)，但這種債權(quán)、股權(quán)并不真實，而是虛假的。⑨張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第500頁。行為人根本不具備還本付息的意思。因此若行為人基于非法占有的目的，采取了詐騙手段，騙取集資款的，則構(gòu)成集資詐騙罪。

綜合其主客觀構(gòu)成要件，筆者認為只有以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的詐騙手段，騙取不特定對象資金，才成立集資詐騙罪。

（三）擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的構(gòu)成要件解讀

《商業(yè)銀行法》⑩《商業(yè)銀行法》第十一條規(guī)定：“設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用 ‘銀行’字樣?！薄蹲C券法》①《證券法》第一百二十二條規(guī)定：“設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。”《保險法》②《保險法》第六十七條規(guī)定：“設(shè)立保險公司應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)批準?！敝卸家?guī)定了我國商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)實行審批制度。因此，如果未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)濟公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)，既包括沒有依法提出申請便自行設(shè)立的，也包括雖然依法提出申請但還沒有獲得正式批準就自行設(shè)立的，均屬于擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。

而隨著民間借貸活動的組織化、規(guī)?；l(fā)展，民間借貸機構(gòu)如雨后春筍一樣紛紛成立。如果民間借貸機構(gòu)從事的業(yè)務(wù)同商業(yè)銀行、證券機構(gòu)、保險機構(gòu)的業(yè)務(wù)相同，比如通過發(fā)放信貸、發(fā)行股票、債券或期貨等形式來進行投融資行為的話，則必須向有關(guān)部門提出申請，并經(jīng)過有關(guān)部門批準。假如未經(jīng)過申請或批準即成立從事相關(guān)業(yè)務(wù)的民間金融機構(gòu)的話，則可能觸犯本罪。

（四）高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件解讀

《刑法》第一百七十五條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪?！薄顿J款通則》第二十條也規(guī)定：“對借款人的限制：六、不得套取貸款用于借貸牟取非法收入?！鞭D(zhuǎn)貸牟利是指在獲取金融機構(gòu)的信貸資金后，將所貸資金以高額利息轉(zhuǎn)貸給他人的行為。實踐中，通常該犯罪的實施伴隨著行為人使用虛構(gòu)的貸款理由或者出具虛假的證明文件等手段，但也存在著行為人與金融機構(gòu)負責(zé)人相互通謀的情形，因此，該行為并不以欺騙手段為必要。此外，行為人對獲得的信貸資金并不具有非法占有的目的。行為人應(yīng)按時按數(shù)進行還款，其主觀上僅具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的。因此，只有以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金，以高利轉(zhuǎn)貸他人的，才成立高利轉(zhuǎn)貸罪。

在民間借貸活動中，有部分行為人雖然缺乏足夠的資金，但看到了中小企業(yè)向正規(guī)機構(gòu)融資難的困境，因此，其利用自身所具備的信貸資格，在向金融機構(gòu)獲取信貸資金之后，將資金以高額利息轉(zhuǎn)而貸款給中小企業(yè)，這已經(jīng)形成民間借貸活動中的一個黑色鏈條。但是，這種做法不僅危害了金融機構(gòu)的信貸資金安全，導(dǎo)致金融機構(gòu)的信貸審查風(fēng)控體系無法發(fā)揮其作用，而且還容易導(dǎo)致中小企業(yè)融資利息提高，融資安全無法得到保障的危害后果。因此，如果行為人在民間借貸活動中，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，將從金融機構(gòu)中獲取的信貸資金轉(zhuǎn)貸給其他人，以獲取高額利息的，成立本罪。

（五）擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的構(gòu)成要件解讀

股票，是指股份公司為籌集資金公開發(fā)行的證明股東在公司中擁有一定權(quán)益的有價證券。公司、企業(yè)債券，是指公司、企業(yè)發(fā)行的，保證按規(guī)定時間向債券持有人 （債權(quán)人）償還本金和支付利息的憑證。股票、債券發(fā)行屬于 《證券法》的規(guī)制范圍?！蹲C券法》中規(guī)定了股票、債券的發(fā)行存在公募與私募兩種形式。公募即公開募集有價證券，是指向不特定對象或者超過兩百人的特定對象公開發(fā)行股票、債券的行為。而私募則是指向少于兩百人的特定對象發(fā)行股票、債券的行為。公募須符合法律法規(guī)規(guī)定的條件，并經(jīng)過證監(jiān)會等有權(quán)機構(gòu)的批準才可進行，而私募行為則無需經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準。因此，《刑法》第一百七十九條規(guī)定的未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券股票的行為實際上指向的是公募行為。若行為人不符合發(fā)行條件或者未經(jīng)批準，公開發(fā)行股票、債券的話，則可能成立本罪。另外，無論是公募還是私募，實際上都是直接融資，所以發(fā)行人必須將該資金用于其生產(chǎn)經(jīng)營等自用目的；若行為人是用于信貸資本經(jīng)營的，則可能成立非法吸收公眾存款罪。因此，只有不符合股票、公司、企業(yè)債券的發(fā)行條件或者未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準，公開發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的，才成立擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

因為股票、債券等有價證券有一套成熟的管理模式，還有相應(yīng)的行政機關(guān)進行監(jiān)督，其信賴價值遠高于普通的金錢投融資；再加上公開發(fā)行有價證券所面對的受眾范圍更大 （超過兩百人），可以在短期內(nèi)獲得較大的融資數(shù)額，提高投融資效率。因此在民間借貸的運行過程中，民間借貸機構(gòu)除了直接用金錢來進行投融資之外，股票、債券等有價證券的發(fā)行也逐漸成為民間金融青睞的對象。但是，民間借貸機構(gòu)如果公開發(fā)行股票、債券，必須滿足股票、公司、企業(yè)債券的發(fā)行條件并經(jīng)過有關(guān)部門的批準。如果兩個條件缺少其中一個，即未滿足發(fā)行條件或者未經(jīng)過批準，就實施公開發(fā)行股票、債券行為的話，成立本罪。

四、結(jié)語

民間借貸在民間金融的發(fā)展過程中對中小企業(yè)起到了強大的支撐作用，但其局限性也十分明顯：由于民間借貸存在巨大的利益空間，許多民間借貸組織者的融資目的不純，企圖利用龐氏融資的方式牟取高額利息；加上國有金融機構(gòu)的限制，使得信貸市場分割明顯，推動了民間融資的利率高企，中小企業(yè)面臨高額利息違約風(fēng)險加大。此外，國家監(jiān)管的不全面，法律規(guī)定的含糊其辭，使得實務(wù)中既出現(xiàn)危害社會與群眾利益的非法民間借貸行為，亦存在出于維穩(wěn)目的，無視法律規(guī)定或者錯誤解讀法律，而將合法民間借貸行為作為違法甚至犯罪行為進行處理的司法行為，對民間借貸活動的處理存在 “犯罪擴大化”的現(xiàn)象。民間借貸作為民間自發(fā)而生的、對國家金融起到有力補充作用的金融活動，應(yīng)該得到國家金融監(jiān)管體系的肯定與保障，同時要明晰合法與非法的界限，在用刑法手段打擊非法借貸活動的同時，也要保障合法民間借貸行為的可持續(xù)健康發(fā)展。