張哲暢

（華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021）

自2000年新浪公司首次通過協(xié)議控制模式成功在美國納斯達(dá)克交易所上市以來，這一海外上市模式逐步演變?yōu)橹袊髽I(yè)海外上市的主要途徑。然而，隨著支付寶事件、民生銀行股權(quán)爭端等多個(gè)相關(guān)事件的出現(xiàn)，協(xié)議控制模式逐漸進(jìn)入公眾視野，對于協(xié)議控制模式的研究和爭論也層出不窮。與此同時(shí)，當(dāng)前我國相關(guān)監(jiān)管部門并未對協(xié)議控制模式表達(dá)明確的態(tài)度，盡管在個(gè)別法律文件中出現(xiàn)“協(xié)議控制”的相關(guān)表述，但在實(shí)施過程中未據(jù)此做出更為明確的定義或是列明詳盡的規(guī)定。這一截然相反的情形不僅增加了協(xié)議控制模式的法律風(fēng)險(xiǎn)，而且也影響了投資者對于中國企業(yè)的信心，甚至出現(xiàn)做空“中概股”的現(xiàn)象［1］。因此，在缺乏直接法律規(guī)范規(guī)制的情況下，作為協(xié)議控制模式適用和存續(xù)基礎(chǔ)的控制協(xié)議，能否發(fā)揮應(yīng)有的作用關(guān)鍵在于存在相互關(guān)系的一攬子協(xié)議的合同效力能否得到法律的認(rèn)可，這是意圖海外上市的企業(yè)實(shí)施協(xié)議控制模式的風(fēng)險(xiǎn)所有。

一、協(xié)議控制之概述

（一）協(xié)議控制基本含義

當(dāng)前，我國在法律層面上尚未對協(xié)議控制做出明確的界定，僅在個(gè)別法規(guī)如商務(wù)部2011年第53號令《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》等中采用“協(xié)議控制”的表述；與此同時(shí)，我國學(xué)界在界定協(xié)議控制時(shí)的表述也各有差異?？偨Y(jié)各方觀點(diǎn)，協(xié)議控制具有以下四個(gè)基本特征：（1）該模式下，我國境內(nèi)存在運(yùn)營實(shí)體，境外存在一系列的特殊目的公司（包括殼公司和上市主體）；（2）境外的特殊目的公司通過設(shè)立全資的外商投資企業(yè)控制境內(nèi)的運(yùn)營實(shí)體；（3）控制行為是通過與運(yùn)營實(shí)體簽訂一攬子的合同，形成合同控制；（4）通過一系列的合同安排，運(yùn)營實(shí)體的利潤得以轉(zhuǎn)移，同時(shí)外資也間接地進(jìn)入我國相關(guān)的行業(yè)領(lǐng)域。因而，協(xié)議控制不僅是企業(yè)海外上市的實(shí)施模式，而且外資在事實(shí)上對我國的外資監(jiān)管實(shí)行法律規(guī)避［2］。

（二）控制協(xié)議的基本內(nèi)容

協(xié)議控制模式的基本內(nèi)容主要包括兩個(gè)部分，一是運(yùn)營實(shí)體的控制人通過在境外依法設(shè)立一系列的具有獨(dú)立法律地位的特殊目的公司，初步達(dá)成符合境外上市地的審查標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)現(xiàn)稅收避讓的目的；二是通過設(shè)立的全資外商投資企業(yè)在境內(nèi)與運(yùn)營實(shí)體達(dá)成一攬子協(xié)議，實(shí)現(xiàn)殼公司獲得相關(guān)的運(yùn)營權(quán)益，達(dá)成財(cái)務(wù)報(bào)表合并之目的。控制協(xié)議是協(xié)議控制構(gòu)建的核心，它包括控制運(yùn)營和資產(chǎn)的資產(chǎn)運(yùn)營控制協(xié)議，涉及境外資金注入運(yùn)營實(shí)體的借款協(xié)議，在滿足中國法律條件時(shí)成為運(yùn)營實(shí)體正式股東的股權(quán)質(zhì)押協(xié)議和獨(dú)家購買協(xié)議，涉及實(shí)際控制運(yùn)營公司股東會(huì)及董事會(huì)的決策權(quán)的表決權(quán)委托協(xié)議，提供知識產(chǎn)權(quán)、關(guān)鍵及時(shí)服務(wù)和轉(zhuǎn)移利潤的獨(dú)家服務(wù)協(xié)議［3］。盡管在關(guān)于這一攬子協(xié)議的分類研究中有人認(rèn)為這些協(xié)議屬于非典型合同、繼續(xù)性合同、要式合同［4］，甚至也存在將這一系列的協(xié)議劃分為核心控制協(xié)議和其他控制協(xié)議［5］，但不可否認(rèn)的是這些協(xié)議通過之間的相互聯(lián)系達(dá)成海外融資、規(guī)避法律之效果。

（三）控制協(xié)議效力性研究的意義

當(dāng)前，我國對于協(xié)議控制模式的研究眾多，但研究的內(nèi)容更多地集中在這一海外上市模式的本身，只是視角不同而已。有的學(xué)者從協(xié)議控制模式本身所涉及的法律學(xué)和具體的部門法入手認(rèn)為該模式具有合法性，是一定環(huán)境下的無奈之舉［6］；有的學(xué)者認(rèn)為從模式本身所存在的風(fēng)險(xiǎn)中分析了監(jiān)管的困境，提出困境的突破在短期內(nèi)默許協(xié)議控制模式以維護(hù)經(jīng)濟(jì)之穩(wěn)定，待我國投資環(huán)境改善和政策放寬之后再加以禁止［7］；也有學(xué)者從《外國投資法（草案征求意見稿）》中關(guān)于“控制”的概念討論將協(xié)議控制納入監(jiān)管之必要性［8］。在眾多研究中，協(xié)議控制模式的運(yùn)作受到了肯定，至少需要得到有效的監(jiān)管。然而，學(xué)者在探討控制協(xié)議模式之時(shí)，對于控制協(xié)議的分析更多是基于模式之一部分并局限于此，在一定程度上不夠詳盡，未能充分論證控制協(xié)議的合同效力與否對于模式的運(yùn)作和存續(xù)的意義，也未能從其中探索規(guī)制之途徑。因此，探求控制協(xié)議的效力性及其背后的制度因素成為把握協(xié)議控制模式合法性的必然選擇。

二、控制協(xié)議的效力性分析

由于我國監(jiān)管部門對于協(xié)議控制模式是否合法尚未有明確的態(tài)度，因此隨著探索的深入，關(guān)于控制協(xié)議的效力性分析不僅體現(xiàn)在研究控制協(xié)議是否符合合同成立和生效的形式要件，同時(shí)也體現(xiàn)對控制協(xié)議內(nèi)容的實(shí)質(zhì)要件探究上。由于控制協(xié)議的訂立一般情況下是依法設(shè)立的法人，具有完全的民事行為能力，同時(shí)雙方在簽訂控制協(xié)議時(shí)已經(jīng)達(dá)成外資進(jìn)入、海外融資的合意，其意思表示符合雙方當(dāng)事人的最初目的且真實(shí)有效，因此控制協(xié)議是否有效便聚焦于是否違反《合同法》第52條中的相關(guān)款項(xiàng)。

（一）以合法形式掩蓋非法目的

所謂合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人為了越過法律障礙進(jìn)而達(dá)到違法目的而訂立的以合法形式表現(xiàn)的合同［9］。以合法形式掩蓋非法目的的行為雖然本質(zhì)上是屬于法律規(guī)避行為，但需經(jīng)由對法律行為及相關(guān)法律的解釋進(jìn)行判定之后才能生效［10］。具體而言，企業(yè)和外國投資者在訂立控制協(xié)議之時(shí)，本身已經(jīng)意圖通過合同形式規(guī)避企業(yè)境外間接上市的監(jiān)管和我國對于外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入的限制。

1.非法目的：規(guī)避國家產(chǎn)業(yè)政策和限制規(guī)定

對于我國企業(yè)而言，通過協(xié)議控制模式實(shí)現(xiàn)境外間接上市本身隨著些許無奈。由于我國資本市場起步較晚，很長一段時(shí)間內(nèi)發(fā)展較不完善，同時(shí)國家對此也嚴(yán)格審查，上市門檻較高［11］，無法滿足新興企業(yè)在初創(chuàng)時(shí)期大量資金注入之需求，因而門檻相對較低且更為完善的海外資本市場在具有融資需求的企業(yè)中備受青睞。從這一意義上而言，企業(yè)為采用協(xié)議控制模式而訂立的控制協(xié)議難以確認(rèn)其具有非法目的。但隨著2006年《關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關(guān)問題的規(guī)定》（以下稱72號文）和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下稱10號文）的相繼出臺(tái)，傳統(tǒng)的境外間接上市的途徑受到嚴(yán)格地把控，具有海外上市需求的企業(yè)規(guī)避我國企業(yè)境外上市相關(guān)法律法規(guī)的意圖更為明顯。

而對于外商而言，其投資的領(lǐng)域和范圍一直以來受到了我國《外商投資指導(dǎo)目錄》（以下稱《指導(dǎo)目錄》）的限制，雖然商務(wù)部會(huì)根據(jù)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行發(fā)展更新《指導(dǎo)目錄》，但對于追求投資自由化的外資而言，我國很多發(fā)展前景良好、需要大量資金的企業(yè)卻在國家限制或是禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域；與此同時(shí)，由于我國資本市場退出機(jī)制的不完善提高了外資獲利之成本，這兩者無形之中推動(dòng)了外資在投資之時(shí)積極謀求協(xié)議控制模式，通過控制協(xié)議把控運(yùn)營實(shí)體，推動(dòng)企業(yè)的海外上市。除此之外，不可否認(rèn)的是10號文的適用范圍被限制在海外投資者對境內(nèi)企業(yè)的收購而不適用于外商投資企業(yè)的返程并購［12］，同時(shí)對于外資的限制還見之于《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》等部門規(guī)章和規(guī)范性法律文件之中，從而加劇了外資規(guī)避相關(guān)法律的動(dòng)機(jī)。

2.控制協(xié)議無效：以合法形式掩蓋非法目的

綜上所述，單純從投資的角度上看，企業(yè)為實(shí)現(xiàn)自身發(fā)展，從國外謀求投資這一目的具有合法性，但協(xié)議控制模式正是因?yàn)橥ㄟ^合同形式達(dá)到法律規(guī)避、繞開監(jiān)管的效果，才使這模式的實(shí)現(xiàn)成為可能。控制模式和控制協(xié)議之間的關(guān)系中，簽訂合同是搭建模式的手段，而控制模式的目的更多的是為了企業(yè)的海外融資，因而從這一角度而言難以認(rèn)定控制協(xié)議的非法目的。但是從控制協(xié)議的簽訂和合同效果之間的關(guān)系中，規(guī)避我國法律的監(jiān)管是協(xié)議訂立的關(guān)鍵性目的，在這個(gè)意義上而言，控制協(xié)議的訂立具有非法目的。因此，合同的訂立表面上符合雙方經(jīng)濟(jì)利益的合同，屬于正常的民事法律行為，具有一定的合法性，但該行為在客觀上掩飾了企業(yè)和外國投資者意圖規(guī)避本國法律的不法行為，具有不法性。在民生銀行股權(quán)爭端中最高人民法院曾對通過合同形式規(guī)避內(nèi)地金融管理中強(qiáng)制性規(guī)范的行為給予否定性評價(jià)，從而認(rèn)定相關(guān)合同的無效。這一個(gè)案雖然并非涉及協(xié)議控制模式，但卻對與其有異曲同工之妙的控制協(xié)議提供了認(rèn)識和判斷的指引?？刂茀f(xié)議的出現(xiàn)很大程度上是在國家不斷嚴(yán)格控制上市途徑和增不斷強(qiáng)外商投資監(jiān)管的前提下所產(chǎn)生的，加之尚未有禁止的相關(guān)法規(guī)于措施，以至于有人認(rèn)為控制協(xié)議并未違反《合同法》第52條第（3）項(xiàng)的規(guī)定［13］，甚至認(rèn)為只要企業(yè)在建構(gòu)之后將控制協(xié)議公之于眾便是不屬于“掩蓋行為”［14］。盡管我國在對于“合法形式掩蓋非法目的”的解釋和適用上存在混亂［15］，但不可否認(rèn)的是，控制協(xié)議規(guī)避了國家產(chǎn)業(yè)政策和限制規(guī)定，使得企業(yè)的海外上市和外國投資的進(jìn)入均能夠避免監(jiān)管部門的審查，甚至使得國家對于外資的國家安全審查難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定

是否違反我國《合同法》第52條第（5）項(xiàng)規(guī)定一直是學(xué)界討論控制協(xié)議效力性的爭議焦點(diǎn)，大部分學(xué)者通過論述規(guī)制外資準(zhǔn)入和監(jiān)管企業(yè)境外上市的規(guī)定在效力等級上并不符合合同法相關(guān)司法解釋的規(guī)定，從而證明控制協(xié)議的有效性。然而，考究這些學(xué)者的論證依據(jù)，不免覺得其中仍有所欠缺。

1.強(qiáng)制性規(guī)定。不可否認(rèn)的是，根據(jù)我國合同法解釋（一）第四條，合同法解釋（二）第十四條的規(guī)定，當(dāng)前我國《合同法》第52條第（5）項(xiàng)中的強(qiáng)制性規(guī)定僅僅是指以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中的效力性規(guī)定，這也是學(xué)者認(rèn)定控制協(xié)議有效的重要依據(jù)。具體而言，72號文和10號文只是國務(wù)院部委所頒布的部門規(guī)章，法律效力等級較低，不能作為判斷控制協(xié)議違反強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定為無效的依據(jù)。但需要注意的是控制協(xié)議同時(shí)也違反了《指導(dǎo)目錄》——該法律文件是由商務(wù)部根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而不斷更新。雖然其法律效力等級依然達(dá)不到司法解釋的適用標(biāo)準(zhǔn)，且在自身的條文中并未明確指出其上位法，但該《指導(dǎo)目錄》卻自2002年之后被規(guī)定于《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》）第三條、第四條、第八條之中。此外，《規(guī)定》在第13條規(guī)定:對違反本規(guī)定審批的外商投資項(xiàng)目，上級審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到該項(xiàng)目的備案文件之日起30個(gè)工作日內(nèi)予以撤銷，其合同、章程無效。因而，由于該規(guī)定是由國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)，可以被作為判斷控制協(xié)議是否違反強(qiáng)制性規(guī)定的依據(jù)，同時(shí)也暗含國家對于外資的監(jiān)管。

2.控制協(xié)議無效：違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。其實(shí)，縱觀眾多學(xué)者對，不難發(fā)現(xiàn)控制協(xié)議的產(chǎn)生在很大程度上源自對《指導(dǎo)目錄》的誤解，尤其是其本身中僅指明發(fā)布主體，而未出現(xiàn)“根據(jù)……制定本法”等制定依據(jù)的文本表述，以至于學(xué)者在研究之時(shí)將其作為獨(dú)立的部門規(guī)章而孤立地看待，從而未曾跨越到《規(guī)定》之中。但也有關(guān)注到《規(guī)定》的學(xué)者指出，根據(jù)《立法法》第8條，第9條中行政法規(guī)制定的授權(quán)規(guī)定，《規(guī)定》實(shí)質(zhì)上并不合法，國務(wù)院也未獲得《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的授權(quán)，不能作為合同效力認(rèn)定依據(jù)［2］。從另一方面而言，《規(guī)定》即便在立法程序上存在瑕疵，但在被監(jiān)督程序?qū)彶楹妥龀鲈摲ㄒ?guī)無效的決定之前其法律效力依然存在，作為行之有效的法規(guī)應(yīng)當(dāng)被執(zhí)行；而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的調(diào)整對象與《規(guī)定》并不完全重合，前兩者主要是涉及特殊企業(yè)的管理，而后者更多的是關(guān)注外商的投資領(lǐng)域的寬窄以及國家的產(chǎn)業(yè)政策，兩者之間并不存在必然的上下位法關(guān)系。此外，盡管尚未存在直接涉及控制協(xié)議的司法裁判，但是需要注意的是，曾發(fā)生寶生鋼鐵因地方政府指出控制協(xié)議違反國家政策和法律法規(guī)而放棄協(xié)議控制模式上市的案例，在一定程度上表明政府有意將控制協(xié)議納入規(guī)制體系當(dāng)中，因此控制協(xié)議的無效性得以確認(rèn)。

（三）小結(jié)：控制協(xié)議應(yīng)為無效合同

綜上所述，控制協(xié)議在形式上尤其是單個(gè)協(xié)議上符合我國《合同法》中合同成立的生效要件，但由于自身的關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致一系列合同聯(lián)立之后在結(jié)果上實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避之目的，同時(shí)更為重要的是，控制協(xié)議直接促使外資變相進(jìn)入或控制位于我國禁止、限制外國投資的行業(yè)領(lǐng)域中的企業(yè)，破壞了國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)。因此，控制協(xié)議在我國當(dāng)前法律語境不同方面上違反我國《合同法》第52條第（3）（5）項(xiàng)規(guī)定，其效力性無法得到現(xiàn)行法律的支持，實(shí)際上應(yīng)歸為無效合同。

三、當(dāng)前認(rèn)定控制協(xié)議無效之制度不足

（一）直接法律規(guī)制之不足

正如前文所言，控制協(xié)議雖然被認(rèn)定為無效合同，但在認(rèn)定的過程中仍然存在著不足，顯得些許單薄，原因在于協(xié)議無效的認(rèn)定是建立在合同效果不法的基礎(chǔ)上，但對于法律的直接違反也僅限于對《規(guī)定》的違反，更多規(guī)制企業(yè)境外上市和外國投資的法規(guī)卻無法得以適用，甚至有被架空的嫌疑。一方面，由于我國監(jiān)管層面當(dāng)前對于控制協(xié)議效力的認(rèn)定尚未明確，對于協(xié)議控制模式和控制協(xié)議的規(guī)制也極為匱乏。目前而言，有明確指出將協(xié)議控制列入審查范圍的條文僅規(guī)定于《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)審查制度規(guī)定》第九條當(dāng)中。另一方面，當(dāng)前我國直接或間接規(guī)制控制協(xié)議的法律文件更多屬于部門規(guī)章，在位階上并不達(dá)到《合同法》第五十二條中法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)，因此成為學(xué)者認(rèn)定控制協(xié)議有效的重要依據(jù)。

當(dāng)前，我國通過《合同法》第五十二條及其司法解釋（一）（二）的相關(guān)法條，共同構(gòu)成了我國合同無效制度。但是，從制度的產(chǎn)生考量，我國合同無效制度中關(guān)于法律文件位階的限制，源自各地政府法治意識參差不齊，存在不同程度的地方保護(hù)主義，因而通過法律位階的限制在一定程度上防止政府對經(jīng)濟(jì)的過度干預(yù)，具有合理性和必要性［9］。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一方面，政府法治意識增強(qiáng)，應(yīng)對復(fù)雜事務(wù)能力提升，政府隨意干預(yù)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象減少；另一方面，社會(huì)發(fā)展日新月異，很多社會(huì)事務(wù)亟須法律法規(guī)的調(diào)整，而位階較低的法律文件更能及時(shí)有效地回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求。如若堅(jiān)持原有的司法解釋將對政府具有更為敏捷地應(yīng)對復(fù)雜問題和新興事務(wù)的能力形成不必要的限制。除此之外，我國關(guān)于外資的國家安全審查之原則雖然規(guī)定于《國家安全法》《反壟斷法》等法律之中，但是具體的實(shí)施辦法卻是規(guī)定在商務(wù)部、發(fā)改委等部委的部門規(guī)章里，在效力等級上也難以滿足現(xiàn)有司法解釋之標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所言，當(dāng)前我國在判斷控制協(xié)議有效性問題所面臨的困境在于監(jiān)管部門確有規(guī)范相關(guān)法律行為的意向，同時(shí)制定了規(guī)制的法律文件，但卻因?yàn)樾ЯΦ燃墕栴}卻難以適用，監(jiān)管行為顯得力不從心。因此，適時(shí)地有條件地將能夠正確有效地調(diào)整新興社會(huì)難題的部門規(guī)章列為《合同法》第五十二條中關(guān)于法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定中，將有效地避免諸如在控制協(xié)議的效力認(rèn)定上產(chǎn)生歧義的尷尬境遇。

（二）社會(huì)對協(xié)議控制模式的認(rèn)可程度較高

對于控制協(xié)議效力性的分析，如果僅僅以合同法的角度論證，在某種意義上而言可能會(huì)由此產(chǎn)生新的誤解——協(xié)議控制模式雖然存在繞開監(jiān)管、躲避法律的嫌疑，但在結(jié)果上為我國造就了一大批優(yōu)秀的企業(yè)，是否可以由此理解為是控制協(xié)議是對我國滯后的法律的一種突破。的確，在現(xiàn)實(shí)生活中，許多耳熟能詳?shù)钠髽I(yè)通過協(xié)議控制模式打破發(fā)展過程中資金的瓶頸，獲得長足的發(fā)展，貿(mào)然否定控制協(xié)議的合同效力可能導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)演變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)危機(jī)，經(jīng)濟(jì)秩序在一定程度上的混亂，甚至波及資本市場，降低國內(nèi)外市場對我國企業(yè)的信心，這也許是國家監(jiān)管部門默許協(xié)議控制模式的原因。然而，結(jié)果的差強(qiáng)人意和監(jiān)管部門的“無視”并不意味著控制協(xié)議本身無效性質(zhì)得以改變。

以阿里巴巴集團(tuán)的股權(quán)結(jié)構(gòu)為例，外資所占比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過創(chuàng)始人所持有的股權(quán)，盡管集團(tuán)的控制權(quán)目前而言掌握在以馬云為首的管理團(tuán)隊(duì)之中，但外資也通過間接的方式進(jìn)入到我國禁入的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，更為重要的是意味著外資在未來的某一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)存在奪取集團(tuán)控制權(quán)的可能性，外來投資者反客為主的例子比比皆是。因而，控制協(xié)議的產(chǎn)生并不意味著是一種抗?fàn)?，而是法律與實(shí)踐的對立，尤其是我國改革開放以來發(fā)展與完善并進(jìn)的方式，將法律這一相對穩(wěn)定的社會(huì)控制機(jī)制與變動(dòng)的社會(huì)環(huán)境之間矛盾表現(xiàn)得更為突出［16］。而在一定時(shí)期背景下產(chǎn)生的控制協(xié)議，既要滿足法律外觀，又要達(dá)成引進(jìn)國外資金的目的，實(shí)現(xiàn)之間的調(diào)和顯得尤為艱難?？刂茀f(xié)議作為一系列符合形式要件的合同，是合同雙方之間權(quán)利義務(wù)的體現(xiàn)，本身不存在公開之必然義務(wù)，從而導(dǎo)致監(jiān)管部門和社會(huì)公眾未能清楚意識外資與運(yùn)營實(shí)體之間的真實(shí)關(guān)系，尤其是對社會(huì)生活具有重要影響的企業(yè)，隱藏的控制協(xié)議是對社會(huì)公共利益的損害。此外，控制協(xié)議也為外資在經(jīng)濟(jì)的灰色地帶上游走和攫取本國的經(jīng)濟(jì)利益提供便利，甚至將本國的外資監(jiān)管和產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入政策變?yōu)橐患埧瘴?，尤其是協(xié)議控制模式在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域外其他行業(yè)的蔓延，使得國家重要產(chǎn)業(yè)始終處于被外資隨時(shí)控制的風(fēng)險(xiǎn)之中。

因此，即使是從所謂的客觀結(jié)果分析，控制協(xié)議并非想象中的那么美好。也許從外國投資者看來，控制協(xié)議唯一的法律風(fēng)險(xiǎn)來自隨時(shí)可能被監(jiān)管部門的否定乃至從國家立法消除控制協(xié)議存在的土壤；但對于本國而言，沒有什么比法律被拒絕執(zhí)行更具傷害力，承認(rèn)控制協(xié)議的效力性所帶結(jié)果是遵守法律者被不公平地對待，國家的信用遭受破壞。

四、突破與啟示：制度利益的衡量

從控制協(xié)議的效力性分析中，雖然得出了控制協(xié)議無效的結(jié)論，但我們也需知曉，協(xié)議控制模式的產(chǎn)生確實(shí)來自本國自身發(fā)展的不足所致，因此，制度在建設(shè)過程中的利益平衡尤為關(guān)鍵。

盡管從體系解釋的角度而言，當(dāng)前《合同法》第52條中的“法”更多是指法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定［17］，但如已今非昔比我國合同無效制度構(gòu)建之時(shí)所處的社會(huì)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了變化，法條適用的外沿也在長期的實(shí)踐中不斷擴(kuò)展，以至于《合同法》第52條作為一個(gè)特定的法律規(guī)范“存在這樣或那樣的規(guī)范缺陷［15］”。具體到控制協(xié)議而言，我國并無存在直接規(guī)制的法律、行政法規(guī)，更多的規(guī)制規(guī)則存在于位階較低的部門規(guī)章之中，從結(jié)果上看控制協(xié)議的出現(xiàn)確確實(shí)實(shí)已經(jīng)繞開國家之監(jiān)管，規(guī)避國家之政策。如若按照既有的制度安排，只有法律、行政法規(guī)才是《合同法》第52條中的“法”，那么簡單的法律位階的限制不僅架空部門規(guī)章，而且也破壞了國家的信用和法律的權(quán)威，造成法律與實(shí)踐的對立?？梢酝茰y，對于法律規(guī)避合法化的直接結(jié)果是當(dāng)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新的法律規(guī)制和相對穩(wěn)定的舊的法律制度發(fā)生沖突時(shí)，效力位階較低的法律文件無論是否能夠正確而有效地調(diào)整社會(huì)現(xiàn)象，都有可能被法律行為的實(shí)施者以不符合既有的制度和位階而架空，監(jiān)管流于形式或是無所作為，國家的信用也收到了挑戰(zhàn)。因而，制度需要適時(shí)的完善，但是制度的完善需要一個(gè)過程——在對控制協(xié)議的剖析中，我們逐漸意識到《合同法》第52條的爭論還會(huì)持續(xù)，但在各方爭論塵埃落定之前，有條件地將部門規(guī)章、地方性法規(guī)納入其中，對于控制協(xié)議實(shí)施有效地管控具有重要意義。

另外，從控制協(xié)議的產(chǎn)生和適用中來看，國家在制度建設(shè)過程中未能及時(shí)有效地充分考慮企業(yè)之需求，從而不知不覺中推動(dòng)了控制協(xié)議的泛濫。我國在關(guān)于企業(yè)上市這一問題上，著實(shí)把控過于嚴(yán)格：先是要是申請上市的公司滿足“456”條件①，再是通過72號文和10號文的規(guī)定加強(qiáng)了公司海外上市的監(jiān)督和管理，以至于協(xié)議控制模式一時(shí)似乎成為國內(nèi)企業(yè)，尤其是中小企業(yè)上市融資的唯一途徑，并從限制或禁止外資進(jìn)入的行業(yè)領(lǐng)域蔓延開來。其實(shí)，制度在建設(shè)過程中需要對其涉及的利益進(jìn)行必要的衡量——這種衡量需要厘清核心利益，以該制度涉及的社會(huì)廣泛性為依據(jù)，對所涉及該制度的具體利益作廣泛的“鋪陳”與“羅列”，以便出做出妥當(dāng)?shù)睦婧饬浚?8］。國家在加強(qiáng)企業(yè)海外上市監(jiān)管之時(shí)，本應(yīng)當(dāng)合理平衡國家安全和企業(yè)發(fā)展需求之間的利益關(guān)系，將沖突的兩者合理協(xié)調(diào)，納入制度當(dāng)中，發(fā)揮制度的調(diào)節(jié)作用。因此，雖然通過對《合同法》等相關(guān)法律的考察，可以得出控制協(xié)議的無效性，但并不能阻止企業(yè)在現(xiàn)有的海外上市監(jiān)管制度和合同法無效制度下為獲得更多更優(yōu)質(zhì)的投資而創(chuàng)造其他方式利用法律的漏洞。

結(jié)語

客觀而言，協(xié)議控制模式為眾多中國企業(yè)遠(yuǎn)赴海外上市融資、謀求發(fā)展提供了途徑，促進(jìn)了我國相關(guān)行業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)等新興行業(yè)的長足發(fā)展，彌補(bǔ)了我國資本市場發(fā)展不足而對企業(yè)發(fā)展的制約。但是，控制協(xié)議本身體現(xiàn)的是對國家法律秩序的破壞和國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的損害，同時(shí)對按照法律法規(guī)指引的其他市場主體造成了不公平，其自身所涉及對《合同法》第五十二條的違反不容置疑；同時(shí)從控制協(xié)議所產(chǎn)生的結(jié)果來看，控制協(xié)議對我國的法律秩序造成不良的沖擊，國家重要產(chǎn)業(yè)也暴露于風(fēng)險(xiǎn)之中。因此，在對控制協(xié)議效力性的分析中，筆者對于控制協(xié)議的產(chǎn)生不由得思考到，制度的建設(shè)需要建立在利益平衡的基礎(chǔ)之上，促使整個(gè)社會(huì)能夠自覺遵守，避免更多類似控制協(xié)議這種游走于法律邊緣的合同出現(xiàn)。

注釋：

①“456”條件是指境內(nèi)企業(yè)在境外上市應(yīng)符合4億元凈資產(chǎn)、5000萬美元融資額、6000萬元人民幣凈利潤的標(biāo)準(zhǔn)，該條件從2013年1月1日起廢止。

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