董圣足

（上海市教育科學(xué)研究院民辦教育研究所，上海200032）

所謂“關(guān)聯(lián)交易”，通常是指基于關(guān)聯(lián)關(guān)系而發(fā)生的交易行為。關(guān)聯(lián)交易一直是公司治理研究領(lǐng)域的顯性問題。其實(shí)，不僅公司領(lǐng)域廣泛存在關(guān)聯(lián)交易問題，在教育行業(yè)尤其是民辦學(xué)校中，也或多或少存在“關(guān)聯(lián)交易”。隨著《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（以下簡稱《民促法》）的修訂和國家層面有關(guān)民辦學(xué)校分類管理改革的推進(jìn)，在我國舉辦營利性民辦學(xué)校已經(jīng)沒有法律和政策障礙。當(dāng)前，一些大型民辦教育集團(tuán)通過所謂的“VIE模式”①在境外資本市場上市，其所控制的學(xué)校與上市主體之間所進(jìn)行的諸多基于購買服務(wù)的關(guān)聯(lián)交易逐漸浮出水面。[1]與此同時(shí)，在分類管理改革前，以非營利性法人形式存在的不少民辦學(xué)校，其舉辦者在辦學(xué)實(shí)踐中也存在通過“關(guān)聯(lián)交易”規(guī)避相關(guān)法律、從學(xué)校獲取灰色回報(bào)的現(xiàn)象。這已經(jīng)成為民辦教育宏觀治理中的一個(gè)盲區(qū)和難點(diǎn)。本文試圖從理論和實(shí)踐層面梳理民辦學(xué)校關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)涵與特征、樣態(tài)及影響，并在深入剖析關(guān)聯(lián)交易成因的基礎(chǔ)上，就如何實(shí)現(xiàn)民辦學(xué)校關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制及自治提出相應(yīng)的對(duì)策措施，旨在為構(gòu)建完善的民辦學(xué)校治理制度提供參考和借鑒。

一、法律視閾下關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)涵與特征

（一）關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)涵

關(guān)聯(lián)交易是市場經(jīng)濟(jì)中普遍存在的一種商業(yè)現(xiàn)象。在民商法范疇里，關(guān)聯(lián)交易是指發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易。因此，要弄清楚什么是關(guān)聯(lián)交易，必須先從法理上厘清什么是“關(guān)聯(lián)關(guān)系”。在法律層面，我國《公司法》對(duì)關(guān)聯(lián)交易及關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行了相對(duì)明確的界定。全國人大常委會(huì)2013年12月28日發(fā)布的現(xiàn)行版《公司法》，在其總則第21條中單列了涉及關(guān)聯(lián)交易的條款。該條款規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！倍鴮?duì)于什么是“關(guān)聯(lián)關(guān)系”，《公司法》附則第216條第四款也做了清晰界定。所謂的“關(guān)聯(lián)關(guān)系”，是指“公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”。該法附則第216條前三款還分別對(duì)公司高級(jí)管理人員、控股股東及實(shí)際控制人的法律用語作了界定②。

基于《公司法》的總括性規(guī)定，財(cái)政部在其頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露（2006）》（以下簡稱“36號(hào)準(zhǔn)則”）中，對(duì)有關(guān)關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易及其信息披露事宜，作了更加細(xì)化的規(guī)定，認(rèn)為“關(guān)聯(lián)交易就是指關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源、勞務(wù)或義務(wù)的行為，而不論是否收取價(jià)款”。而上海和深圳證券交易所的《股票上市規(guī)則》，都在第九章和第十章相關(guān)條款里，對(duì)“關(guān)聯(lián)交易”作了相同或相似的規(guī)定。“上市公司的關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)，包括以下交易：（一）第9.1條規(guī)定的交易事項(xiàng)③；（二）購買原材料、燃料、動(dòng)力；（三）銷售產(chǎn)品、商品；（四）提供或者接受勞務(wù)；（五）委托或者受托銷售；（六）在關(guān)聯(lián)人財(cái)務(wù)公司存貸款；（七）與關(guān)聯(lián)人共同投資；（八）其他通過約定可能引致資源或者義務(wù)轉(zhuǎn)移的事項(xiàng)?！?/p>

“36號(hào)準(zhǔn)則”還就“關(guān)聯(lián)方”如何構(gòu)成作了相應(yīng)規(guī)定：“一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方?！蓖瑫r(shí)，“36號(hào)準(zhǔn)則”明確規(guī)定了構(gòu)成企業(yè)關(guān)聯(lián)方的十大主體，分別是：（1）該企業(yè)的母公司；（2）該企業(yè)的子公司；（3）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)；（4）對(duì)該企業(yè)實(shí)施共同控制的投資方；（5）對(duì)該企業(yè)施加重大影響的投資方；（6）該企業(yè)的合營企業(yè)；（7）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)；（8）該企業(yè)的主要投資者個(gè)人及與其關(guān)系密切的家庭成員；（9）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員；（10）該企業(yè)主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。

除了《公司法》和“36號(hào)準(zhǔn)則”外，中國證監(jiān)會(huì)和相關(guān)證券交易機(jī)構(gòu)發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說明書（2015年修訂）》《上海證券交易所股票上市規(guī)則》《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》以及《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則》等部門規(guī)章或制度，都對(duì)上市公司涉及關(guān)聯(lián)交易的問題作了相應(yīng)規(guī)定。

通過以上制度文本的梳理分析，可以看到，從關(guān)聯(lián)交易構(gòu)成要素上看，關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生需同時(shí)具備兩個(gè)條件。一是關(guān)聯(lián)主體的存在。關(guān)聯(lián)交易是發(fā)生在特定關(guān)聯(lián)主體與公司之間的交易關(guān)系。我國《公司法》將這種關(guān)聯(lián)主體的范圍界定為“與企業(yè)具有直接或者間接控制關(guān)系的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”。二是關(guān)聯(lián)交易安排的存在。主要是關(guān)聯(lián)主體與公司之間發(fā)生的直接交易關(guān)系，諸如買賣、租賃、貸款、擔(dān)保等合同關(guān)系；此外，還包括可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他協(xié)議或者安排，如共同董事、管理報(bào)酬、公司機(jī)會(huì)以及同業(yè)競爭等情形。

（二）關(guān)聯(lián)交易的特征

1.普遍性

關(guān)聯(lián)交易普遍存在于我國上市公司，且遍布各個(gè)行業(yè)。據(jù)上海證交所研究中心一份分析報(bào)告顯示，以2005年滬市上市公司為樣本，幾乎所有樣本都有關(guān)聯(lián)交易發(fā)生。其中，制造業(yè)上市公司所發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易次數(shù)最多，占到全部樣本的61.68%；而關(guān)聯(lián)交易次數(shù)最少的是傳媒和金融行業(yè)，只占全部關(guān)聯(lián)交易的0.36%，其主要原因是這些行業(yè)的經(jīng)營獨(dú)立性較強(qiáng)，對(duì)關(guān)聯(lián)方依賴較少。[2]

2.多樣性

在企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營管理中，關(guān)聯(lián)交易在類型和表現(xiàn)形式上十分多樣：既有有形的交易，也有無形的交易；既有經(jīng)常性的交易，也有偶發(fā)性的交易。“36號(hào)準(zhǔn)則”和上交所、深交所上市規(guī)則所定義的大類關(guān)聯(lián)交易多達(dá)十幾種，其中尤以“購買商品、銷售商品、資產(chǎn)股權(quán)性交易、租賃、擔(dān)保抵押以及提供資金”等關(guān)聯(lián)交易行為最為普遍[3]。

3.兩面性

企業(yè)關(guān)聯(lián)主體中大量存在的關(guān)聯(lián)交易，對(duì)被關(guān)聯(lián)企業(yè)既有積極作用，也有消極作用。積極作用在于關(guān)聯(lián)交易可減少交易成本和談判成本、提高合同執(zhí)行效度和公司績效等，可作為集團(tuán)公司實(shí)現(xiàn)利潤最大化的基本手段[4]；消極作用在于關(guān)聯(lián)人在利己動(dòng)機(jī)的誘導(dǎo)下，有可能會(huì)違背等價(jià)有償?shù)纳虡I(yè)條款，導(dǎo)致不公平、不公正的關(guān)聯(lián)方交易發(fā)生，進(jìn)而損害公司及其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益。

4.隱蔽性

出于各種功利動(dòng)機(jī)，同時(shí)為了規(guī)避合法性審查，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中很多關(guān)聯(lián)交易，如公司控股股東或?qū)嶋H控制人操縱利潤和公司管理層“掏空”企業(yè)資產(chǎn)等行為，以及企業(yè)關(guān)聯(lián)方之間所發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)事項(xiàng)，通常都帶有很大的復(fù)雜性和隱蔽性，這給公司內(nèi)部治理和外部監(jiān)管都帶來了很大難度。由于交易信息的不對(duì)稱性，即便是交易形式上的平等，也難免會(huì)掩蓋實(shí)質(zhì)上的不平等。

正是因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易具有上述特征，我國相關(guān)法律法規(guī)及行政規(guī)章都對(duì)企業(yè)（尤其是上市公司）的關(guān)聯(lián)交易行為做出了諸多限制性規(guī)定，在監(jiān)管層面上強(qiáng)制要求相關(guān)主體進(jìn)行關(guān)聯(lián)信息的披露，并在企業(yè)自治層面對(duì)關(guān)聯(lián)交易審議程序等提出了具體規(guī)范（相關(guān)規(guī)定將在后文中加以引述）。

二、民辦學(xué)校中的“關(guān)聯(lián)交易”及其負(fù)面影響

（一）民辦學(xué)?！瓣P(guān)聯(lián)交易”的樣態(tài)

我國正處于并將長期處于社會(huì)主義初級(jí)階段，投資辦學(xué)是中國民辦教育發(fā)展的基本特征。囿于原有教育法律不允許舉辦營利性教育，以及出于規(guī)避稅收等多重因素的考量，即使在《民促法》修訂前允許出資人從辦學(xué)結(jié)余中獲得合理回報(bào)的情況下，不少民辦學(xué)校舉辦者仍在學(xué)校章程和辦學(xué)許可證上作了“不要求取得合理回報(bào)”的違心選擇，但卻在辦學(xué)過程中采取各種關(guān)聯(lián)交易或類似關(guān)聯(lián)交易的方式，從學(xué)校套取各種收入、獲取灰色回報(bào)。對(duì)照財(cái)政部“36號(hào)準(zhǔn)則”的總體框架，結(jié)合實(shí)踐調(diào)研和案例分析，民辦學(xué)校中“關(guān)聯(lián)交易”的具體樣態(tài)可以概括為以下八大方面：

1.民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間的固定資產(chǎn)租賃行為

由于很多民辦學(xué)校在開辦之初沒有將與辦學(xué)相關(guān)的校產(chǎn)過戶到學(xué)校法人名下，不少舉辦者（出資人）在財(cái)務(wù)處理上，都將登記在舉辦者公司或個(gè)人名下的房屋及大型設(shè)備等固定資產(chǎn)以租賃方式提供給學(xué)校使用，然后由學(xué)校向舉辦者公司或個(gè)人支付相應(yīng)的房屋租賃費(fèi)，而租賃的價(jià)格往往都由舉辦者自行決定。

2.民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間的商品（服務(wù)）購買與銷售行為

這種行為多體現(xiàn)在舉辦者聯(lián)合或單獨(dú)在校外成立信息公司、后勤公司或教材研發(fā)組織，學(xué)校向其購買各種服務(wù)并支付費(fèi)用。譬如，有的民辦學(xué)校圖書館所有電腦設(shè)備由舉辦者家屬所辦公司提供，學(xué)校采取分期付款方式予以結(jié)算；又如，相當(dāng)一部分民辦學(xué)校的宿舍管理及食堂經(jīng)營等業(yè)務(wù)由舉辦者所掌控的后勤公司負(fù)責(zé)運(yùn)營。

3.民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間的資金借貸行為

按照《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，作為非營利性質(zhì)的民辦學(xué)校，其土地及固定資產(chǎn)都不得設(shè)定貸款抵押或向外提供擔(dān)保。遇到學(xué)校建設(shè)和流動(dòng)資金短缺，舉辦者公司或個(gè)人一般多會(huì)以學(xué)校信譽(yù)作為背書，向金融機(jī)構(gòu)或社會(huì)乃至教職工和學(xué)生家長進(jìn)行融資，所借入的資金則由學(xué)校使用并支付相應(yīng)的利息?，F(xiàn)實(shí)中，也發(fā)生過不少舉辦者公司無償占用融入資金而將高額利息攤?cè)雽W(xué)校財(cái)務(wù)費(fèi)用的案例。

4.民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間的勞務(wù)購買行為

由于缺少行業(yè)規(guī)則和外部監(jiān)管，不少名義上的非營利性民辦學(xué)校，其舉辦者、實(shí)際控制人及部分董事普遍存在從學(xué)校支取高額年薪的情況。更有甚者，在舉辦者的操控下，一些非營利性民辦學(xué)校還要為舉辦者本人或其利益相關(guān)者的高昂職務(wù)消費(fèi)埋單，如配置豪華轎車、購買昂貴禮品、支付招待費(fèi)用等；有的學(xué)校甚至還存在制作空頭勞動(dòng)名冊(cè)、簽訂虛假勞務(wù)合同、給舉辦者家屬發(fā)放“空餉”的現(xiàn)象。

5.民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間的代理、協(xié)議及許可行為

這種行為多表現(xiàn)在由舉辦者公司或其親屬全權(quán)代理學(xué)校物資采購等事項(xiàng)，或在VIE架構(gòu)下，由舉辦者成立的管理公司與下屬學(xué)校簽訂托管協(xié)議并收取相應(yīng)的管理費(fèi)。還有一種情形是，舉辦者旗下的房地產(chǎn)公司及其他相關(guān)企業(yè)，采用帶資建設(shè)（BOT）、分期付款等方式給學(xué)校改擴(kuò)建校舍、融資租入設(shè)備等，再由學(xué)校支付相應(yīng)款項(xiàng)。

6.民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間的局部資源使用行為

這種行為多表現(xiàn)在舉辦者所在公司或個(gè)人，利用學(xué)校各種有形或無形資產(chǎn)，面向社會(huì)從事商業(yè)開發(fā)或提供服務(wù)活動(dòng)。譬如，有的舉辦者依托學(xué)校專業(yè)辦實(shí)體，開辦汽車修理廠、駕?；蚪逃嘤?xùn)機(jī)構(gòu)等，然后與學(xué)校分享相應(yīng)的收益。但是，現(xiàn)實(shí)中也存在舉辦者無償使用學(xué)校校舍及設(shè)備，而收入則歸入舉辦者個(gè)人或其實(shí)體賬下的情況。

7.民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間的擔(dān)保及抵押行為

這種行為多表現(xiàn)在部分民辦學(xué)校利用非教育教學(xué)資產(chǎn)，為舉辦者所在公司或其他企業(yè)從事融資擔(dān)保和抵押活動(dòng)；也有舉辦者所在公司為學(xué)校貸款提供擔(dān)保服務(wù)的情形。這些擔(dān)?；虻盅夯顒?dòng)所產(chǎn)生的相關(guān)財(cái)務(wù)費(fèi)用，一般多由資金使用者自行承擔(dān)，但也有在賬務(wù)處理上向?qū)W校轉(zhuǎn)移融資費(fèi)用的個(gè)案發(fā)生。

8.民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間的其他成本調(diào)節(jié)行為

這種行為多發(fā)生在以“多塊牌子、一套班子”模式運(yùn)作的集團(tuán)化辦學(xué)機(jī)構(gòu)中。由于集團(tuán)化辦學(xué)機(jī)構(gòu)在同一場所同時(shí)舉辦多所不同類型的民辦學(xué)校，舉辦者可以根據(jù)自身需要，在不同學(xué)校之間分?jǐn)傁嚓P(guān)管理費(fèi)用，人為調(diào)節(jié)辦學(xué)成本，從而實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)避稅或其他經(jīng)濟(jì)目的。

此外，相關(guān)資料還顯示，個(gè)別采取VIE架構(gòu)運(yùn)作的上市實(shí)體或其代表機(jī)構(gòu)與其協(xié)議控制的學(xué)校之間存在虛假交易的情況，并且一般通過“業(yè)務(wù)咨詢”或“信息服務(wù)”等購買服務(wù)的方式來進(jìn)行。

（二）民辦學(xué)?！瓣P(guān)聯(lián)交易”所帶來的負(fù)面影響

如前所述，關(guān)聯(lián)交易本身是一個(gè)不帶有價(jià)值判斷的中性概念。在法律層面，關(guān)聯(lián)交易只是公司法人市場行為中的一種獨(dú)特的交易方式。而從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，雖然關(guān)聯(lián)交易在市場經(jīng)濟(jì)條件下廣為存在，但它與市場經(jīng)濟(jì)“市場競爭”的基本原則卻不相吻合，即關(guān)聯(lián)交易并不是在完全公開競爭的條件下進(jìn)行的，這樣客觀上可能給企業(yè)帶來或好或壞的影響。正因如此，自1997年以來，財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)和國家稅務(wù)總局等部門針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范問題所發(fā)布的各種規(guī)定，有近20項(xiàng)之多?？偟膩砜?，民辦學(xué)校中的“關(guān)聯(lián)交易”與公司法人等市場主體所發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，并無本質(zhì)差異。當(dāng)然，受教育公益屬性的影響和約束，民辦學(xué)校中存在的“關(guān)聯(lián)交易”行為也與一般市場主體的關(guān)聯(lián)交易有所不同，其利益沖突主要是舉辦者“投資-回報(bào)”上的利益訴求與學(xué)校法人及師生公共利益之間的沖突，而不是公司所有者與其雇傭的管理者之間的沖突或控制股東（多數(shù)股東）與非控制股東（少數(shù)股東）之間的利益沖突。

應(yīng)該看到，與企業(yè)關(guān)聯(lián)交易一樣，民辦學(xué)校中的一些“關(guān)聯(lián)交易”也有其正面的價(jià)值和意義。但就所導(dǎo)致的實(shí)際結(jié)果而言，一些灰色“關(guān)聯(lián)交易”的持續(xù)發(fā)酵，則給民辦學(xué)校的外部治理和自身運(yùn)行造成了許多負(fù)面影響。

1.損害學(xué)校及師生的合法權(quán)益

在信息不對(duì)稱環(huán)境下，民辦學(xué)校與舉辦者及其代表機(jī)構(gòu)之間所存在的一些關(guān)聯(lián)交易，由于交易程序缺少透明性和教育價(jià)格缺少公平性，事實(shí)上都或多或少造成了民辦學(xué)校資金資源的流失，虛增了學(xué)校的辦學(xué)成本，擠占了學(xué)校的法人財(cái)產(chǎn)，降低了包括教師薪酬在內(nèi)的有效教學(xué)投入，最終勢必會(huì)影響教育質(zhì)量，并犧牲廣大受教育者的基本權(quán)益。

2.干擾民辦學(xué)校的分類管理改革

各種灰色關(guān)聯(lián)交易的存在，規(guī)避了非營利性民辦學(xué)校不能對(duì)舉辦者（出資人）“分紅”的管制。這不僅使得有關(guān)非營利法人的法律規(guī)定“形同虛設(shè)”，也使得相當(dāng)一部分所謂的“非營利”民辦學(xué)校舉辦者，既可以憑“非營利”之名獲得稅收減免及財(cái)政扶持等政策便利，又可以憑“左手與右手簽訂協(xié)議”和各種關(guān)聯(lián)交易方式獲得“超額利潤”，這就在某種程度上導(dǎo)致宏觀層面所推導(dǎo)的民辦學(xué)校分類管理失去了現(xiàn)實(shí)意義。[1]

3.增加民辦學(xué)校的潛在辦學(xué)風(fēng)險(xiǎn)

在一些灰色“關(guān)聯(lián)交易”中，存在舉辦者所在公司或個(gè)人無償占用（挪用）學(xué)校學(xué)費(fèi)的現(xiàn)象，甚至有利用學(xué)校平臺(tái)面向社會(huì)融資后再從事商業(yè)投資的情況發(fā)生。一旦公司或個(gè)人“資金鏈”斷裂，就會(huì)讓民辦學(xué)校的運(yùn)行陷入極其危險(xiǎn)的境地。實(shí)踐中，像溫州育才教育集團(tuán)、遵義中山中學(xué)、八義集高中等學(xué)校的破產(chǎn)及財(cái)務(wù)危機(jī)事件頻有發(fā)生。[5]此外，部分采取VIE架構(gòu)在境外資本市場上市的營利性教育企業(yè)，為了維持資本市場對(duì)其估價(jià)的預(yù)期，通常都采取快速并購學(xué)校的方式，以實(shí)現(xiàn)規(guī)模擴(kuò)張和業(yè)績?cè)鲩L；而這些教育企業(yè)的實(shí)際控制人則多會(huì)采取各種財(cái)務(wù)上的關(guān)聯(lián)操作，在協(xié)議控制的民辦學(xué)校中轉(zhuǎn)移上市主體的成本，從而也會(huì)增加所控制民辦學(xué)校的運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)。

三、民辦學(xué)?！瓣P(guān)聯(lián)交易”產(chǎn)生的動(dòng)因分析

與企業(yè)等市場主體不同，受歷史和現(xiàn)實(shí)因素制約，我國各級(jí)各類民辦學(xué)校與其舉辦者（辦學(xué)者）之間在日常經(jīng)營管理中出現(xiàn)諸多主體不平等、程序不透明、價(jià)格不公允的灰色“關(guān)聯(lián)交易”行為，實(shí)則有其特定原因。

（一）民辦學(xué)校舉辦者“投資”意向明顯，而宏觀層面長期缺乏“投資-回報(bào)”制度設(shè)計(jì)，導(dǎo)致“關(guān)聯(lián)交易”成為舉辦者獲取經(jīng)濟(jì)回報(bào)的主要方式

對(duì)非營利性民辦學(xué)校資產(chǎn)狀況的實(shí)證調(diào)查顯示，在隨機(jī)選擇的640所樣本學(xué)校中，由個(gè)人和民營企業(yè)出資辦學(xué)的比例高達(dá)95%，而在未來營利/非營利辦學(xué)類型的選擇上，有77%的舉辦者有意選擇投資辦學(xué)且希望保全產(chǎn)權(quán)并取得經(jīng)濟(jì)回報(bào)，只有4%的舉辦者有意選擇捐資辦學(xué)。由此可見，現(xiàn)階段，我國民辦學(xué)校舉辦者投資辦學(xué)且要求獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)的意向十分明顯。然而，由于修訂前的《民促法》未對(duì)學(xué)校剩余財(cái)產(chǎn)的處理做出明確、具體規(guī)定，只是說“按照有關(guān)法律、行政法規(guī)處理”，導(dǎo)致民辦學(xué)校舉辦者（出資人）對(duì)投入學(xué)校資產(chǎn)的最終歸屬產(chǎn)生疑慮，加上政策層面遲遲未能出臺(tái)具有可操作性的“合理回報(bào)”具體辦法，使得舉辦者投資辦學(xué)的信心和熱情受到很大影響，[6]并由此導(dǎo)致許多民辦學(xué)校舉辦者轉(zhuǎn)而通過“關(guān)聯(lián)交易”方式從學(xué)校獲得灰色回報(bào)。當(dāng)前，按照修訂后的《民促法》相關(guān)規(guī)定和有關(guān)民辦教育新政的精神，要求獲得辦學(xué)收益的民辦學(xué)校舉辦者（除了義務(wù)教育階段外）從法理上講均可選擇登記為營利性民辦學(xué)校。然而，在現(xiàn)有存量民辦學(xué)校轉(zhuǎn)設(shè)程序、財(cái)務(wù)清算、剩余資產(chǎn)獎(jiǎng)補(bǔ)以及義務(wù)教育階段學(xué)校如何拆分等關(guān)鍵問題上，當(dāng)前各地配套政策規(guī)定仍然不夠明確，同時(shí)現(xiàn)有地方政策設(shè)計(jì)對(duì)營利性民辦學(xué)校并無太多利好因素。這就導(dǎo)致大部分有營利傾向的民辦學(xué)校多持觀望態(tài)度?？梢灶A(yù)見，在外部規(guī)制尚不到位的情況下，今后一個(gè)時(shí)期，與學(xué)校間進(jìn)行各種“關(guān)聯(lián)交易”安排，仍將會(huì)是舉辦者獲得隱形“投資回報(bào)”的主要方式。

（二）民辦學(xué)校外部監(jiān)管制度還存在不少“短板”，對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范性措施明顯缺失，導(dǎo)致一些灰色交易乃至違法操作得不到及時(shí)管束

雖然過去一段時(shí)間宏觀層面推出了一系列針對(duì)民辦學(xué)校的管理制度，各級(jí)各類民辦學(xué)校的辦學(xué)行為得到了較大程度的規(guī)范，但是在涉及舉辦者與民辦學(xué)校之間“關(guān)聯(lián)交易”的規(guī)范問題上，相關(guān)制度供給仍顯不足，監(jiān)管短板還大量存在。突出表現(xiàn)在以下三大方面：一是民辦學(xué)校準(zhǔn)入門檻和設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不甚明確。新修訂的《民促法》明確了對(duì)各級(jí)各類民辦學(xué)校都要實(shí)行前置許可制度。但是，目前除了民辦高校外，其他各級(jí)各類民辦學(xué)校仍然缺乏統(tǒng)一的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，尤其沒有對(duì)舉辦者的適格條件做出相應(yīng)規(guī)定。這就使得一些不具備辦學(xué)實(shí)力而功利性過強(qiáng)的舉辦者，通過舉債等方式進(jìn)入了教育領(lǐng)域，埋下了灰色套利的根源。二是對(duì)民辦學(xué)校的財(cái)務(wù)監(jiān)管力度有待加強(qiáng)。目前，不少地方尚未建立起相應(yīng)的民辦學(xué)校年度財(cái)務(wù)、決算報(bào)告和預(yù)算報(bào)告報(bào)備制度，沒有依法敦促民辦學(xué)校將學(xué)費(fèi)收入的主要部分用于教育教學(xué)活動(dòng)，同時(shí)對(duì)民辦學(xué)校資金異常流動(dòng)及其他不合理的支出缺少相應(yīng)的預(yù)警及干預(yù)機(jī)制，對(duì)于民辦學(xué)校的年度檢查及財(cái)務(wù)審計(jì)工作很大程度上仍流于形式。這些都導(dǎo)致民辦學(xué)校的灰色交易行為難以得到有效監(jiān)督和及時(shí)防控。三是辦學(xué)信息強(qiáng)制公開機(jī)制亟待建立。由于監(jiān)管力量薄弱，加上技術(shù)手段落后，當(dāng)前相關(guān)部門尚未建立起針對(duì)民辦學(xué)校的辦學(xué)信息強(qiáng)制公開制度及相應(yīng)的信息公開平臺(tái)。民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間的交易行為，很多時(shí)候仍處在一種暗箱操作、任意作為的狀態(tài)，得不到外界及輿論的監(jiān)督。這也是一些民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方之間灰色乃至違規(guī)交易“泛濫成災(zāi)”的一大原因。

（三）我國民辦學(xué)校法人治理制度發(fā)育不良，普遍缺乏自治能力，導(dǎo)致學(xué)校層面對(duì)各種灰色關(guān)聯(lián)交易行為難以形成有力制衡

由于法人財(cái)產(chǎn)沒有落實(shí)到位，加上法人治理結(jié)構(gòu)不健全，當(dāng)前很多民辦學(xué)校普遍存在“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，尚未形成決策-執(zhí)行-監(jiān)督三位一體、既相互協(xié)調(diào)又相互制衡的法人治理體系。一是法人財(cái)產(chǎn)制度沒有得到確立。由于缺少剛性措施，實(shí)踐中民辦學(xué)校法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的落實(shí)情況并不理想，很多民辦學(xué)校實(shí)際上都處于“輕資產(chǎn)”乃至“空殼”狀態(tài)。這也導(dǎo)致利益相關(guān)方可以通過資產(chǎn)租賃和物業(yè)經(jīng)營從學(xué)校套取相關(guān)費(fèi)用，“做空”學(xué)校結(jié)余。更有甚者，由于教育資產(chǎn)多在舉辦者所在企業(yè)或其個(gè)人名下，不少校產(chǎn)被用于貸款抵押或?yàn)閯e的債務(wù)提供擔(dān)保，潛藏著巨大的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。二是科學(xué)的法人治理機(jī)制尚未形成。目前相當(dāng)一部分由民間力量舉辦的民辦學(xué)校沿襲企業(yè)管理模式，其在內(nèi)部治理上多由“老板”掌控，不少學(xué)校董事會(huì)（理事會(huì)）形同虛設(shè)，一些舉辦者或其代表不按章程規(guī)定和教育規(guī)律行事，不恰當(dāng)?shù)亟槿雽W(xué)校事務(wù)當(dāng)中，學(xué)校財(cái)務(wù)、人事、基建及后勤管理等關(guān)鍵崗位多由舉辦者家族成員把控，從而扭曲了多元參與和共治共管的法人治理機(jī)制，使得包括各種灰色關(guān)聯(lián)交易在內(nèi)的失范行為不僅得不到有力制約，反而推波助瀾、越演越烈。三是內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)難以發(fā)揮有效制衡作用。一方面，民辦學(xué)校還沒有建立起完整的獨(dú)立于學(xué)校決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，尚未形成可以與由舉辦者主導(dǎo)或控制的決策機(jī)構(gòu)相制衡的監(jiān)督機(jī)制。另一方面，不少民辦學(xué)校黨的機(jī)構(gòu)不健全或被虛置化，與董事會(huì)、學(xué)校行政的關(guān)系不協(xié)調(diào)，黨組織的政治核心和監(jiān)督保障作用難以有效發(fā)揮，致使有的民辦學(xué)校違規(guī)違紀(jì)辦學(xué)，乃至發(fā)生一些偏離社會(huì)主義辦學(xué)方向的錯(cuò)誤行為，得不到監(jiān)督和糾正。[6]

四、民辦學(xué)校“關(guān)聯(lián)交易”問題的解決之道

鑒于民辦學(xué)?！瓣P(guān)聯(lián)交易”的樣態(tài)多元、成因復(fù)雜，現(xiàn)階段對(duì)于這些關(guān)聯(lián)交易，既不能一棍子打死，也不能放任不管。在民辦教育新法新政背景下，正確看待和對(duì)待民辦學(xué)校中普遍存在的“關(guān)聯(lián)交易”現(xiàn)象，首先需要理清和把好“合理”、“合規(guī)”和“公平”的邊界。允許規(guī)范、正常、公允的關(guān)聯(lián)交易存在，某種程度上有利于穩(wěn)定舉辦者（出資人）的投資規(guī)劃和辦學(xué)預(yù)期，保護(hù)和調(diào)動(dòng)相關(guān)利益主體的積極性。與此同時(shí)，需要從外部規(guī)制和內(nèi)部自治兩個(gè)維度，多方聯(lián)動(dòng)、多管齊下、多措并舉，規(guī)范和調(diào)整民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方的各種交易行為，保障民辦學(xué)校以及廣大師生的合法權(quán)益，促進(jìn)各級(jí)各類民辦教育事業(yè)健康發(fā)展。

（一）穩(wěn)妥推進(jìn)民辦學(xué)校分類管理，建立健全舉辦者激勵(lì)機(jī)制

第一，嚴(yán)格堅(jiān)持法定分類標(biāo)準(zhǔn)，按舉辦者是否要求獲得辦學(xué)收益，對(duì)民辦學(xué)校實(shí)施非營利性和營利性分類管理、分類扶持。在大力倡導(dǎo)公益性辦學(xué)和重點(diǎn)扶持非營利性教育優(yōu)先發(fā)展的同時(shí)，要正確看待并公平對(duì)待營利性教育，為其留足必要的發(fā)展空間，創(chuàng)設(shè)更好的制度環(huán)境。同時(shí)，要切實(shí)落實(shí)《民促法》和國務(wù)院文件規(guī)定的各項(xiàng)管理和規(guī)范措施，從源頭上堵住利益關(guān)聯(lián)者“以非營利之名行營利之實(shí)”的制度漏洞。

第二，堅(jiān)持解放思想、實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)、求真務(wù)實(shí)，本著“老人老辦法，新人新辦法”的原則，采取更加靈活有效的措施，穩(wěn)妥做好現(xiàn)有存量學(xué)校的過渡工作。比如，盡可能簡化民辦學(xué)校分類轉(zhuǎn)設(shè)程序，合理制定剩余資產(chǎn)的補(bǔ)償獎(jiǎng)勵(lì)辦法，最大限度地減免各種制度性交易成本，甚至允許部分學(xué)校選擇轉(zhuǎn)型或退出辦學(xué)領(lǐng)域，等等。

第三，在舉辦者履行了法定出資義務(wù)、不損害學(xué)校法人權(quán)益以及辦學(xué)風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，基于公平、透明、等價(jià)原則，允許民辦學(xué)校以融資租賃、帶資建設(shè)（BOT）等方式，從相關(guān)關(guān)聯(lián)方適當(dāng)租賃（借入）部分土地、校舍、設(shè)備以及必要的流動(dòng)資金，使得舉辦者（出資人）可以通過合法經(jīng)營形式獲得部分收益，從而保護(hù)和提高其辦學(xué)積極性。

（二）完善民辦學(xué)校法人財(cái)產(chǎn)制度，深入做好資產(chǎn)過戶工作

第一，探索建立民辦學(xué)校最低注冊(cè)資本制度。參照國家針對(duì)金融、保險(xiǎn)等特許行業(yè)所采取的管理辦法，相關(guān)部門對(duì)各級(jí)各類民辦學(xué)校的設(shè)立，可以探索建立最低注冊(cè)（開辦）資本制度，并且在開辦時(shí)對(duì)注冊(cè)資金實(shí)行實(shí)繳制，而不是認(rèn)繳制。譬如，對(duì)于舉辦民辦本科高校和民辦高職（?？疲┰盒＃梢苑謩e規(guī)定其最低注冊(cè)資本金（開辦資金）不低于3億元和2億元人民幣。只有建立起民辦學(xué)校最低注冊(cè)資本制度，才能筑牢學(xué)校穩(wěn)定運(yùn)行的安全底線。

第二，深入推進(jìn)民辦學(xué)校法人財(cái)產(chǎn)過戶工作。根據(jù)《民促法》精神和國務(wù)院相關(guān)文件規(guī)定，各級(jí)教育行政部門會(huì)同財(cái)政、稅務(wù)等部門應(yīng)當(dāng)采取必要措施，包括簡化資產(chǎn)過戶程序、減免資產(chǎn)過戶相應(yīng)規(guī)費(fèi)④，以及將法人資產(chǎn)落實(shí)情況與政府專項(xiàng)資金扶持和招生指標(biāo)分配相掛鉤等，盡快敦促并推動(dòng)各類民辦學(xué)校將相關(guān)教育資產(chǎn)及時(shí)足額過戶到學(xué)校法人名下。只有真正確立民辦學(xué)校法人財(cái)產(chǎn)制度，才能從根本上杜絕舉辦者的灰色套利行為，保障民辦學(xué)校法人財(cái)產(chǎn)的完整性和安全性。

（三）盡快補(bǔ)齊相關(guān)制度短板，切實(shí)加大外部監(jiān)管力度

第一，強(qiáng)化對(duì)民辦學(xué)校資產(chǎn)及財(cái)務(wù)管理工作的監(jiān)督。借鑒上海等地的做法及經(jīng)驗(yàn)，利用信息化手段和財(cái)務(wù)專用平臺(tái)，對(duì)各級(jí)各類民辦學(xué)校實(shí)施學(xué)費(fèi)專戶監(jiān)管制度，加強(qiáng)對(duì)學(xué)校財(cái)務(wù)活動(dòng)尤其是大額現(xiàn)金異常流動(dòng)的監(jiān)控力度，最大限度地降低各種灰色關(guān)聯(lián)交易可能帶來的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。必要時(shí)，可以考慮對(duì)非營利性民辦學(xué)校實(shí)行收支兩條線管理，依法保障學(xué)費(fèi)收入的主要部分用于教育教學(xué)活動(dòng)。

第二，建立民辦學(xué)校關(guān)聯(lián)交易信息強(qiáng)制披露制度。參考和借鑒財(cái)政部“36號(hào)準(zhǔn)則”的相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)制要求民辦學(xué)校必須在財(cái)務(wù)報(bào)表中披露所有關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的相關(guān)信息。其中，無論是否發(fā)生關(guān)聯(lián)交易，民辦學(xué)校均應(yīng)當(dāng)在財(cái)務(wù)報(bào)表附注中披露其舉辦者所在單位或最終控制者的法人名稱、業(yè)務(wù)性質(zhì)、注冊(cè)地以及注冊(cè)資本等相關(guān)信息。而民辦學(xué)校與關(guān)聯(lián)方發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的，則應(yīng)當(dāng)在財(cái)務(wù)報(bào)表附注中披露該關(guān)聯(lián)方關(guān)系的性質(zhì)、交易類型及交易要素。交易要素至少應(yīng)當(dāng)包括以下四個(gè)部分：交易的金額；未結(jié)算項(xiàng)目的金額、條款和條件，以及有關(guān)提供或取得擔(dān)保的信息；未結(jié)算應(yīng)收項(xiàng)目的壞賬準(zhǔn)備金額；定價(jià)政策。必要時(shí)，可將民辦學(xué)校關(guān)聯(lián)交易信息以適當(dāng)?shù)姆绞较蛉！⑷袠I(yè)乃至全社會(huì)公開，接受各方面的監(jiān)督。

第三，健全違規(guī)關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警防范干預(yù)機(jī)制。建立政府部門間的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)民辦學(xué)校不規(guī)范辦學(xué)行為的監(jiān)管和治理，其中尤其要適時(shí)建立舉辦者變更行為的前置審查和事后報(bào)備制度。建立民辦學(xué)校財(cái)務(wù)運(yùn)行狀況監(jiān)測及財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，綜合運(yùn)用學(xué)費(fèi)專戶監(jiān)管、經(jīng)費(fèi)預(yù)決算報(bào)備以及經(jīng)濟(jì)合同審計(jì)等一系列措施，統(tǒng)籌治理民辦學(xué)校中廣泛存在的各種利益輸送、關(guān)聯(lián)交易和灰色套利問題。切實(shí)加大對(duì)各種失范辦學(xué)行為的查處及懲戒力度，特別是針對(duì)舉辦者抽逃出資、挪用辦學(xué)經(jīng)費(fèi)、侵害法人財(cái)產(chǎn)和惡意規(guī)避稅收等行為，相關(guān)部門要依法嚴(yán)格進(jìn)行查處，追究當(dāng)事人法律責(zé)任。

（四）健全民辦學(xué)校法人治理制度，強(qiáng)化關(guān)聯(lián)交易審核程序

第一，健全民辦學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范民辦學(xué)校辦學(xué)行為。當(dāng)務(wù)之急，是要依法完善決策機(jī)制并建立相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。必須優(yōu)化決策機(jī)構(gòu)人員構(gòu)成，限制舉辦者及其代表在決策機(jī)構(gòu)人員中的占比，對(duì)民辦學(xué)校人財(cái)物等關(guān)鍵崗位實(shí)施親屬回避制。與此同時(shí)，要全面加強(qiáng)民辦學(xué)校黨的領(lǐng)導(dǎo)和黨的建設(shè)，依法落實(shí)校長行政管理和教育教學(xué)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，探索實(shí)行獨(dú)立董事和獨(dú)立監(jiān)事制度。研究表明，獨(dú)立董事在監(jiān)管經(jīng)營者業(yè)績和大股東的關(guān)聯(lián)交易上不遺余力?！吧鲜泄径聲?huì)中獨(dú)立董事的比例越高，公司利潤操縱的可能性就越小?！盵4]

第二，建立關(guān)聯(lián)交易決策審議程序，杜絕各種不規(guī)范操作。鑒于當(dāng)下舉辦者“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象較為突出，為了從制度上約束灰色關(guān)聯(lián)交易行為，可以參考并借鑒滬、深證交所《股票上市規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，探索建立并逐步完善關(guān)聯(lián)交易決策審議程序，將標(biāo)的在一定限額以上的關(guān)聯(lián)交易提交學(xué)校董事會(huì)進(jìn)行決策表決。民辦學(xué)校董事會(huì)審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。同時(shí)，可以通過學(xué)校章程的形式作出規(guī)定，這類董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的非關(guān)聯(lián)董事出席即可舉行，并且董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)非關(guān)聯(lián)董事過半數(shù)通過。審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，一旦遇到出席董事會(huì)會(huì)議的非關(guān)聯(lián)董事人數(shù)不足3人的情形，民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)將交易報(bào)請(qǐng)其業(yè)務(wù)主管部門組織專家進(jìn)行審議，并主動(dòng)接受學(xué)校監(jiān)事會(huì)及其專業(yè)機(jī)構(gòu)的審計(jì)及監(jiān)督。

注釋

①也即VIE結(jié)構(gòu)，英文為Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實(shí)體”，在國內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”，是指境外注冊(cè)的上市實(shí)體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營實(shí)體相分離，境外的上市實(shí)體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實(shí)體，業(yè)務(wù)實(shí)體就是上市實(shí)體的VIEs（可變利益實(shí)體）。

②高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書，以及公司章程規(guī)定的其他人員?？毓晒蓶|包括：其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。參見：《中華人民共和國公司法》附則第216條。

③根據(jù)滬深證交所《股票上市規(guī)則》第九章“應(yīng)當(dāng)披露的交易”第9.1條的規(guī)定，本章所稱“交易”包括下列事項(xiàng)：（一）購買或者出售資產(chǎn)；（二）對(duì)外投資（含委托理財(cái)、委托貸款等）；（三）提供財(cái)務(wù)資助；（四）提供擔(dān)保；（五）租入或者租出資產(chǎn)；（六）委托或者受托管理資產(chǎn)和業(yè)務(wù)；（七）贈(zèng)與或者受贈(zèng)資產(chǎn)；（八）債權(quán)、債務(wù)重組；

（九）簽訂許可使用協(xié)議；（十）轉(zhuǎn)讓或者受讓研究與開發(fā)項(xiàng)目；（十一）本所認(rèn)定的其他交易。上述購買或者出售資產(chǎn)，不包括購買原材料、燃料和動(dòng)力，以及出售產(chǎn)品、商品等與日常經(jīng)營相關(guān)的資產(chǎn)購買或者出售行為，但資產(chǎn)置換中涉及的此類資產(chǎn)購買或者出售行為，仍包括在內(nèi)。

④目前已經(jīng)出臺(tái)的地方配套文件中，遼寧、上海和陜西都規(guī)定：民辦學(xué)校的舉辦者以不動(dòng)產(chǎn)作為出資，因履行出資義務(wù)需要將有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記到民辦學(xué)校名下的，只繳納證照工本費(fèi)和登記費(fèi)。這一做法值得其他地區(qū)效仿和借鑒。