黃超

（安徽大學(xué) 法學(xué)院,合肥 230601）

在民事訴訟中，大部分當(dāng)事人以及法官對于案件所涉及的專業(yè)領(lǐng)域問題的了解都是不夠的，為了協(xié)助當(dāng)事人與法官了解案件中涉及的專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)知識，因此便有了專家輔助人制度。但是，在專家輔助人制度的運(yùn)行過程當(dāng)中因?yàn)榱⒎ǖ牟煌晟?，對專家輔助人的定位不明確等因素嚴(yán)重制約了該機(jī)制的正常有效運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，本文針對專家輔助人制度在實(shí)際運(yùn)行中存在的方方面面的問題進(jìn)行深入的研究，這對厘清專家輔助人未來發(fā)展方向具有重要意義。

一、專家輔助人制度現(xiàn)狀

專家輔助人制度的設(shè)計是為了對庭審模式的改革產(chǎn)生鯰魚效應(yīng)[1]，從而提升鑒定人、偵查人員出庭質(zhì)證的積極性，保障當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)。然而，自專家輔助人制度開始實(shí)施以來，該制度的實(shí)際運(yùn)行中究竟存在什么樣的困境呢？為回答上述問題，筆者選擇安徽省為例進(jìn)行案件分析，主要原因是安徽在全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與司法實(shí)踐開展處于中等水平，安徽的專家輔助人制度運(yùn)行現(xiàn)狀更切合全國司法實(shí)踐的平均水平。筆者以“專家輔助人”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上搜索相關(guān)裁判文書，在2017年10月27日之前共檢索到18條結(jié)果，除去其中重復(fù)案例3個，共有有效案例15個。在所有的有效案例中，聘請的專家輔助人出庭案例有12個，是全部有效案件的80%，在這些專家出庭的案件中，同時鑒定人也有出庭接受質(zhì)證的案件有9個，占專家出庭案件的75%。由此可見，專家輔助人作為一種訴訟參與人引入訴訟程序的確對打破鑒定人對庭審所涉及的專業(yè)知識的壟斷，保障當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)起到了積極作用。當(dāng)然，在分析筆者所得的數(shù)據(jù)中也能發(fā)現(xiàn)專家輔助人制度在實(shí)際中也存在諸多的問題。

（一）專家輔助人稱謂混亂

專家輔助人作為一個非法定術(shù)語，最開始由誰提出以無從考據(jù)，怎樣精確定義“專家輔助人”呢？我國法律沒有給出準(zhǔn)確答案，在法條規(guī)定中常常用“具有專門知識的人”[2]指代“專家輔助人”的概念，從而缺少一個精煉、貼切的稱呼。盡管由于“專家輔助人”的稱呼在一定程度上揭示了本質(zhì)功能，該稱謂在實(shí)務(wù)層面得到了較為廣泛認(rèn)同，但是在法治實(shí)踐中“具有專門知識的人”的稱呼一向有在“專家證人”與“專家輔助人”之間搖擺。就筆者在檢索中所收集的法律文書而言，有法官直接將專家輔助人稱呼為“專家證人”的，也存在將其表述為“專家輔助證人”的。[3]由此可見，我國專家輔助人的稱謂使用十分混亂。

（二）專家輔助人訴訟地位模糊

目前我國的法庭上有原告席、代理人席位、被告席位、證人席位等，但是還沒有設(shè)立一個專門的專家輔助人席位專家輔助人出庭接受調(diào)查時，“有時候會被安置在證人席、被告人或原告人席，偶爾甚至還會被安置在旁聽席”。[]不僅表現(xiàn)在專家輔助人在法庭上的席位設(shè)置上，在法律文書中，專家輔助人的表述也頗為混亂，在筆者搜集的調(diào)查數(shù)據(jù)中，專家輔助人與代理人并列的有2篇，約占文書總數(shù)的13%；將證人與專家輔助人并列的有4篇，約占文書總數(shù)的27%；專家輔助人與鑒定人并列表述的有9篇，約占文書總數(shù)的60%。專家輔助人在法庭上席位有無的問題以及其在法律文書中的表述問題不僅僅是形式上的問題，形式的背后突出了專家輔助人在我國目前訴訟地位尚未明確的實(shí)質(zhì)性問題。

（三）專家意見的證據(jù)屬性不明晰

如前所述，專家輔助人的訴訟地位到目前為止尚未明晰，那么自然而然的，專家意見的證據(jù)屬性也將尚未明確。在（2016）皖11民終1177號民事判決書中，二審法官對滁州二院申請的專家輔助人發(fā)表的專家意見并沒有認(rèn)可其證據(jù)效力，也沒有對專家意見進(jìn)行認(rèn)證，而僅認(rèn)可其為對鑒定意見的反駁意見，但仍需提供充分的證據(jù)加以證明[5]。反觀在（2014）鳳刑初字204號判決書中，法院則認(rèn)為“專家輔助人證言[6]”可以與其他證據(jù)相互印證，形成完整的證據(jù)鏈，予以采納?？梢钥闯錾鲜鰧＜乙庖娛亲鳛樽C人證言予以認(rèn)定的。滁州案與鳳陽案兩個案件的判決書說明了專家意見在我國司法實(shí)踐中證據(jù)屬性的認(rèn)定是不夠明晰的，不論是像滁州案中不認(rèn)可專家意見的獨(dú)立證據(jù)屬性還是像鳳陽案中將專家意見作為證人證言，專家意見的證據(jù)還存在諸多模糊之處有待解決。

（四）專家輔助人操作程序不明確

專家輔助人制度不僅在實(shí)體定位上存在諸多不明確之處，在專家輔助人參與庭審的程序性問題上同樣也存在許多混亂的做法。例如專家輔助人的資格審查標(biāo)準(zhǔn)，目前司法案件中涉及了包括醫(yī)學(xué)、建筑業(yè)、銀行金融業(yè)等在內(nèi)各個方面的專家輔助人，這些專家參與訴訟是否要一定學(xué)歷標(biāo)準(zhǔn)或者資格證明還是沒有明確又統(tǒng)一的規(guī)定。除此之外，專家輔助人在庭審中如何作證質(zhì)證的細(xì)則也尚不確定。專家輔助人是否要出庭接受法庭調(diào)查，接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢，在筆者搜集的案例中不乏專家輔助人未出庭而僅僅是出具了書面的專家意見書的情形。專家輔助人實(shí)質(zhì)參與庭審的操作程序不明確將會導(dǎo)致專家輔助人運(yùn)行時雜亂無章，從而限制該制度本身發(fā)揮真正的作用。

二、英日兩國相關(guān)制度參考

針對我國專家輔助人制度運(yùn)行現(xiàn)狀中出現(xiàn)的不足，參考借鑒他國相關(guān)制度，將有利于促進(jìn)我國制度的進(jìn)一步發(fā)展。本文分別選取英美法系與大陸法系的兩個代表國家英國與日本作為研究對象，探討其中值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

（一）英國的專家證人制度

英美法系中與專家輔助人相類似的制度有英國的專家證人制度?！皩＜易C人實(shí)質(zhì)上是一種特別的證人，由于其一般是由當(dāng)事人自行委托，而從屬于委托其的一方當(dāng)事人，以己方當(dāng)事人的利益和立場作為鑒定活動的目的。[7]”專家證人并沒有要求其在該專業(yè)領(lǐng)域?yàn)轭I(lǐng)軍人物，也沒有要求其一定要具有高文化程度，而僅僅要求其在該專業(yè)內(nèi)有一定的經(jīng)驗(yàn)與資格即可。但是專家證人制度的缺點(diǎn)也是十分明顯的，由于專家證人制度是有當(dāng)事人自行委托的，因此在專家證人進(jìn)行作證的過程中是以本方當(dāng)事人的立場為立場，因此其專家證言可能會缺乏客觀性。

（二）日本的訴訟輔佐人制度

相對于英國的專家證人制度，受大陸法系影響的鄰國日本則發(fā)展出了訴訟輔佐人制度來幫助法官解決訴訟中的專業(yè)知識所帶來的問題?！拜o佐人是指隨同當(dāng)事人、訴訟代理人或輔助參加人在期日中一起出庭并對這些人的陳述加以補(bǔ)充之人。[8]”日本民事訴訟中，輔佐人的資質(zhì)要求比較寬松只要是相關(guān)專業(yè)的人士，得到法院的許可都可以作為訴訟輔佐人的身份出庭。輔佐人發(fā)表的意見等同于當(dāng)事人觀點(diǎn)，因此輔佐人的地位不是獨(dú)立的而是依賴于當(dāng)事人的地位而存在的，這是一個我國需要引以為戒的地方。輔佐人若無法取得獨(dú)立地位，則輔佐人對當(dāng)事人的幫助則僅能存在于表面起不到實(shí)際作用，如在前文所述的滁州案中，盡管專家輔助人發(fā)表了意見，但由于沒有獨(dú)立的地位，當(dāng)事人一方仍舊需要提供證據(jù)證明專家輔助人的反對觀點(diǎn)。

三、專家輔助人在我國學(xué)界的主要爭議觀點(diǎn)

由于在立法層面沒有對專家輔助人進(jìn)行統(tǒng)一明確的規(guī)定，因此在學(xué)界對專家輔助人的訴訟地位，要不要具有中立性或者傾向性以及專家意見的證據(jù)效力等問題一直爭論不休，但至今也沒有一個定論，目前主要有以下觀點(diǎn):

（一）專家輔助人的訴訟地位問題

第一種學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為，專家輔助人在訴訟程序中應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的角色。如中國人民大學(xué)法學(xué)院的李學(xué)軍教授認(rèn)為專家輔助人在本質(zhì)上于證人、鑒定人等訴訟參與人有著本質(zhì)上的分歧，是以應(yīng)當(dāng)獨(dú)立存在，成為新的訴訟參與人[4]。與其持相同觀點(diǎn)的還有浙江工商大學(xué)訴訟法吳高慶教授，他認(rèn)為“有專門知識的人”為訴訟參與人，且是與鑒定人、翻譯人等并列的一類訴訟參與人[9]。

第二種學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為專家輔助人在訴訟過程中扮演的是證人的角色。持這種觀點(diǎn)的代表學(xué)者是北京大學(xué)法學(xué)院的陳瑞華教授，陳教授在他早期的一篇文章中表示專家輔助人在訴訟過程中的地位可以不同于鑒定人，但是可以具有證人的法律地位[10]。盡管證人與專家輔助人之間存在些許的差別，但為了證明案件的事實(shí)，可以參照借鑒英美法系的專家證人制度，允許專家輔助人以證人的身份出庭參加訴訟。

第三種學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為專家輔助人在訴訟過程中扮演的是辯護(hù)人或者訴訟代理人的角色。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者有中國政法大學(xué)的樊崇義教授，他在文章中明確指出專家輔助人的地位應(yīng)是當(dāng)事人的訴訟代理人，因?yàn)槠渲饕窃诋?dāng)事人的委托之下開展的訴訟活動。

（二）關(guān)于專家輔助人的立場問題

關(guān)于專家輔助人的立場問題主要有兩種觀點(diǎn)，一部分學(xué)者認(rèn)為專家輔助人應(yīng)當(dāng)帶有一定的傾向性，原因在于專家輔助人的傾向性是支持該職業(yè)得以存續(xù)并成長的基本特征之一[11]。專家輔助人如果提出無益于己方當(dāng)事人的專家意見則會嚴(yán)重影響訴訟進(jìn)程，也違反了當(dāng)事人與專家輔助人之間委托與被委托的關(guān)系。另外一部分學(xué)者則秉持專家輔助人應(yīng)當(dāng)具備中立性的觀點(diǎn)。代表學(xué)者有中國政法大學(xué)的畢玉謙教授，他指出我們至少應(yīng)在立法層面上堅(jiān)持和主張專家輔助人向法庭出具意見該當(dāng)具備客觀性、科學(xué)性，強(qiáng)調(diào)專家在專業(yè)上應(yīng)當(dāng)秉持客觀、中立態(tài)度，在肅穆而神圣的法庭上既要對一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，又要對科學(xué)和專業(yè)負(fù)責(zé)，還要對法律負(fù)責(zé)[12]。其觀點(diǎn)的主要原因在于沒有中立性要求的專家意見將會是主觀的，偏私的，片面的甚至是具有黨派性的。

（三）關(guān)于專家輔助人的證據(jù)效力問題

我國專家輔助人的證據(jù)效力沒有進(jìn)行明文規(guī)定，理論界對該問題的爭議也頗多。有的學(xué)者[13]認(rèn)為專家輔助人的設(shè)立是為了幫助法官解決在司法實(shí)踐中遇到的專業(yè)性問題，專家輔助人所提出的專家意見只是起到一個參考作用，因此不因具有證據(jù)效力。有的學(xué)者的觀點(diǎn)則是專家輔助人制度應(yīng)當(dāng)借鑒專家證人制度的相關(guān)做法，代表學(xué)者如浙江大學(xué)法學(xué)院的胡銘教授，他在文章中寫到“筆者傾向于用‘專家證人’來取代一般所使用的‘專家輔助人’[14]”。在這種觀點(diǎn)下，專家意見將會被賦予專家證言的相同地位，當(dāng)然具有證據(jù)效力。

（四）關(guān)于專家的資格審查問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第184條第5款中就有類似規(guī)定，當(dāng)事人如果對專家輔助人的資格有疑問可以提出。專家輔助人的準(zhǔn)入問題則是我國學(xué)界爭論的一個焦點(diǎn)問題，主要觀點(diǎn)有兩種：其一是限制主義，即限制專家輔助人的準(zhǔn)入機(jī)制，符合準(zhǔn)入條件的也就取得了專家輔助人資格；其二是開放主義，對專家輔助人的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)不會太過嚴(yán)格，只要經(jīng)過法院許可均可成為專家輔助人。

四、我國專家輔助人制度的完善建議

（一）專家輔助人的功能定位

1、明確訴訟地位

解決專家輔助人訴訟地位問題是完善專家輔助人制度的前提。前文已經(jīng)提到，在我國理論界對專家輔助人訴訟地位問題主要有三種有分歧的觀點(diǎn)，分別是賦予專家輔助人獨(dú)立的訴訟參與人、證人以及訴訟代理人或者辯護(hù)人的地位。筆者更傾向于第一種觀點(diǎn)，專家輔助人雖然與證人、鑒定人、代理人等均有共通之處，但是這些不同的角色之間也還是存在一定的差別。首先，根據(jù)我國的法律規(guī)定，證人指的是知道案件真實(shí)情況，具有作證義務(wù)的人，因此可以看出證人的特點(diǎn)是不可以被替代以及不能被選擇，此外證人所做的陳述必須是客觀的而不能是主觀的判斷與推測。而專家輔助人則是有當(dāng)事人選擇聘請而加入到訴訟過程當(dāng)中的，不一樣的選擇必然會出現(xiàn)不一樣的專家輔助人，此外，專家意見是專家輔助人主觀性的判斷，不同于作為客觀陳述的證人證言。其次，相對于專家輔助人，鑒定人與其最明顯的差別是鑒定人在雙方當(dāng)事人合意的情況下，由法院進(jìn)行委托的，中立性是對鑒定人最基本的要求。而專家輔助人則是由當(dāng)事人自己委托，并且專家輔助人的立場問題正如前文所述還是一個頗具爭論的問題。最后，就訴訟代理人而言，其可以以當(dāng)事人的名義參與到整個訴訟過程中，解決所有訴訟事務(wù)，但是專家輔助人僅可以在一部分的訴訟過程中憑借自己的專門知識解決訴訟中出現(xiàn)的專業(yè)性問題。綜上所述，應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人不同于上述三種類型訴訟參與人的新身份。

訴訟參與人指的是除國國家專門機(jī)關(guān)工作人員以外，可以在訴訟程序里享有一定權(quán)利義務(wù)的人。盡管我國沒有將專家輔助人明文規(guī)定為訴訟參與人，但是由于專家輔助人是隨著司法實(shí)踐逐步向?qū)I(yè)化領(lǐng)域發(fā)展而后出現(xiàn)的新角色，不能僅依據(jù)法律暫時未規(guī)定其作為新的訴訟參與人而否定其的獨(dú)立訴訟地位。

2、明確專家輔助人的立場

解決了專家輔助人的訴訟地位問題，接下來需要探討的便是專家輔助人的立場。如前文所述，對于專家輔助人的立場的爭辯主要存在兩種不同意見，其一是認(rèn)為專家輔助人應(yīng)當(dāng)具備傾向性，其二是認(rèn)為專家輔助人應(yīng)當(dāng)保持中立性，筆者贊同的是第一種觀點(diǎn)，理由如下：首先，從制度設(shè)計的初衷來看，專家輔助人制度是為了增加庭審的對抗性，推動我國的庭審制度改革。因此，專家輔助人的傾向性將有利于庭審對抗性的增加，符合該制度設(shè)計的本意。其次，專家輔助人是經(jīng)一方當(dāng)事人聘請而加入到訴訟當(dāng)中的，由此，專家輔助人的行為舉止必然要服從于聘請方當(dāng)事人的利益。如果強(qiáng)行要求被聘請的專家參加到訴訟中后不以其雇主的利益為利益，而是站在中立的立場去發(fā)表意見顯然是不符合市場規(guī)律和人之常情的。最后，站在中立的立場幫助法官解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的專門性的訴訟角色已有鑒定人，專家輔助人制度的產(chǎn)生也是為了打破鑒定人在專業(yè)性問題上的壟斷局面，因此在鑒定人保持中立性的前提下，再要求專家輔助人具有中立性將會使專家輔助人制度與鑒定人制度重復(fù)，不能充分發(fā)揮各個制度的活力與積極性。

3、明確專家意見的證據(jù)效力

要不要賦予專家意見證據(jù)效力也是一個值得探討的問題。筆者對此持肯定意見，主要原因?yàn)椋旱谝?，如果拒絕賦予專家意見的證據(jù)效力就會出現(xiàn)如上文提及的滁州案的情形，專家輔助人即使出庭接受法庭調(diào)查，充分發(fā)表了其意見，但由于不具有證據(jù)效力而陷入還需尋找證據(jù)證明專家意見的尷尬境地，從而無法真正起到保障鑒定意見的質(zhì)量與有效性的作用，專家意見在于鑒定意見的抗衡中將會天生的低人一等。其次，筆者通過對前述15個有效案例進(jìn)行統(tǒng)計，有7個案件采納或者部分采納了專家輔助人的意見，約占總數(shù)的47%。在明確表示不采納專家意見的案例中有不少案件則是由于法官將專家意見僅僅作為一種反駁意見而不是證據(jù)看待，因此缺乏進(jìn)一步證據(jù)證明而沒有采納。由此可見，我國的司法實(shí)踐對于將專家意見作為證據(jù)看待提出了實(shí)務(wù)層面上的需求。最后，盡管法定的八大證據(jù)種類之中并不包含專家意見，但是并不意味著不屬于法定證據(jù)種類的就不證據(jù)效力。典型的例子如電子數(shù)據(jù)，在法律修改之前，司法實(shí)踐中已然認(rèn)可了電子數(shù)據(jù)的證明效力。隨著社會實(shí)踐的不斷發(fā)展，證據(jù)種類肯定會不斷增加，不能由法的滯后性限制司法實(shí)踐的發(fā)展。

（二）專家輔助人的規(guī)則設(shè)計

最后需要探討的問題是專家輔助人的設(shè)計規(guī)則。首先在專家資質(zhì)的認(rèn)定上，如前所述我國主要有兩種觀點(diǎn)，即限制主義與開放主義。不論是將專家資質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的過于嚴(yán)格或者過于寬泛都不利于我國專家輔助人制度的發(fā)展。筆者認(rèn)為，專家資質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)關(guān)注兩個因素，一是專業(yè)知識與經(jīng)驗(yàn)，其二是道德品行。專業(yè)知識與經(jīng)驗(yàn)可以是其從事行業(yè)的專業(yè)豐富的員工，而道德品行則可通過有無不良記錄等來驗(yàn)證，只要符合這兩個因素再經(jīng)過法官同意均可以專家輔助人的身份出庭。其次，專家輔助人負(fù)有出庭作證的義務(wù)，根據(jù)我國法律的規(guī)定，當(dāng)事人或其訴訟代理人、辯護(hù)人可申請法院通知有專門知識的人“出庭”就鑒定人得出的鑒定意見，或者專業(yè)問題提出意見。從表面文義上即可得知專家意見應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭發(fā)表。在筆者所統(tǒng)計的案件中，也僅有三個案件的專家輔助人沒有出庭而只是提供了書面的專家意見書，無一例外的，這三個案件的專家意見書均未被法官采納。因此，專家意見必須當(dāng)庭發(fā)表，否則不能作為定案的依據(jù)。

五、結(jié)論

筆者認(rèn)為，賦予專家輔助人獨(dú)立的訴訟地位是前提，專家意見的證據(jù)能力，專家輔助人的傾向性立場則是逐步應(yīng)實(shí)現(xiàn)的。從根本上解決專家輔助人制度的焦點(diǎn)問題，隨后在細(xì)節(jié)上逐步完善專家輔助人的規(guī)則設(shè)計，從而使該制度在司法實(shí)踐中發(fā)揮更大的作用。

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