趙壯壯

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230000)

一、網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為的類型及認定

(一)網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為的類型

根據(jù)不同的分類標準，可以將網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為分為若干種類。以被幫助人的行為性質(zhì)為標準進行分類，可以分為幫助非法行為與幫助合法行為；以提供幫助與接受幫助行為人的數(shù)量為標準可分為四種類型，即一對多、一對一、多對多、多對一；以被幫助者被幫助時的主觀心理狀態(tài)，又可分為主動被幫助行為與被動被幫助行為。在上述分類中，對于第二種分類情況中的“多對多”類型，雖然在理論情形下可能存在，但在實踐過程中卻很難把控。在此，主要討論一對多、一對一、多對一三種情形。對于一對多或一對一的情形，此種情形下，為犯罪行為提供幫助的行為人的人數(shù)總是確定的，因而在對其進行定罪處罰時沒有多大困難，直接根據(jù)我國刑法總則相關(guān)的定罪處刑規(guī)則進行懲處。而對于多對一的情形，即對于不特定的行為人為特定的行為人提供幫助進行犯罪的情形，由于幫助者人數(shù)的不確定性，因而有研究之必要。網(wǎng)絡(luò)空間紛繁復(fù)雜，如何運用現(xiàn)有刑法理論處罰此種人數(shù)眾多的幫助犯，既需要我們借助于傳統(tǒng)刑法理論，又要求在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上恰當?shù)亟缍ㄆ涮幜P范圍。

(二)網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為的認定

我國刑法學(xué)界通說認為：幫助犯屬于狹義共犯，具體是指在共同犯罪過程中沒有直接實施犯罪、僅為直接正犯實施犯罪提供便利條件，在共同犯罪中處于次要、輔助地位的犯罪分子。所謂在共同犯罪中處于輔助地位，是指為實施共同犯罪提供物質(zhì)基礎(chǔ)、創(chuàng)造積極條件、排除各種障礙等等。[1]因此，在網(wǎng)絡(luò)空間下，對行為人幫助犯罪的行為認定構(gòu)成幫助犯，必須同時具備以下兩個條件：第一，從主觀要件層面上來看，行為人必須主觀上具有幫助他人利用網(wǎng)絡(luò)空間實施犯罪的故意；第二，從客觀層面來看，行為人必須實施了具體行為以幫助他人犯罪。

1.客觀要件上的幫助行為

所謂幫助行為，是指幫助直接正犯進行犯罪的行為，具體而言，是指在直接正犯進行犯罪過程之前或者實施犯罪過程之中給予其物質(zhì)幫助、技術(shù)支持、心理支撐，以便他人能夠順利實現(xiàn)犯罪的完成形態(tài)。[2]網(wǎng)絡(luò)空間下的幫助行為主要包括以下兩種形式：第一，物質(zhì)幫助。物質(zhì)幫助又被稱為有形幫助，通過互聯(lián)網(wǎng)、服務(wù)器、通訊傳輸?shù)裙ぞ哌M行資金或者各類犯罪軟件的轉(zhuǎn)移都屬于此種形勢下的有形幫助。第二，無形幫助。網(wǎng)絡(luò)空間的邊界及內(nèi)涵模糊、外延廣闊，這是其與現(xiàn)實空間的顯著區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)空間下的無形幫助主要包含精神上的鼓勵以及技術(shù)層面上的支持。技術(shù)支持是指明知他人將要或者可能要利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為，而為其提供技術(shù)條件以便于其順利完成犯罪。通常表現(xiàn)如下：為他人提供黑客技術(shù)以順利入侵第三人的網(wǎng)絡(luò)存儲系統(tǒng)、提供網(wǎng)絡(luò)播放平臺以便于他人通過傳輸淫穢物品進行牟利(如快播案)。精神鼓勵指的是通過各種聊天軟件、電子郵件等工具為直接正犯提供犯罪思路，并夸大其進行網(wǎng)絡(luò)犯罪之技術(shù)能力以強化其犯意。

2.主觀要件上的幫助故意

犯罪故意是行為人進行故意犯罪時的主觀心理狀態(tài)，與傳統(tǒng)刑法學(xué)上的幫助故意相一致，網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯行為的認定，也要求主觀上具有幫助的故意。具體而言，包括以下兩方面的內(nèi)容：第一，“明知”，具體是指行為人必須認識到被幫助者所實施的是犯罪行為(即被幫助者的行為必須造成或者可能造成法益的侵害)，同時行為人必須認識到自己的幫助行為能夠便于直接正犯順利實現(xiàn)犯罪的既遂狀態(tài)。第二，“希望或放任”，具體是指行為人希望通過自己的幫助行為而使實行犯能夠順利實施犯罪行為以危害刑法所保護的各項法益。幫助故意是網(wǎng)絡(luò)空間下提供犯罪幫助行為人主觀惡性的集中體現(xiàn)，也是我國刑法對其定罪量刑的基礎(chǔ)。[3]

二、網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為中立性之探討

網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為在我國刑法典上的體現(xiàn)即為我國《刑法》第287條第1款、第2款、第3款所確立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。根據(jù)上述條款之規(guī)定：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是指行為人明知他人會或者可能會利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其提供互聯(lián)網(wǎng)準入、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持，或者為其提供廣告宣傳、資金結(jié)算等情節(jié)嚴重的行為。[4]《刑法修正案(九)》所新設(shè)立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與之前的快播案有著密切的聯(lián)系。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立在刑法學(xué)界引發(fā)深入思考，眾多學(xué)者將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為與日本此前頗有爭議的“Winny軟件案”相聯(lián)系?！癢inny軟件案”主要爭議的焦點為中立幫助行為是否具有可罰性。由于中立幫助行為與一般犯罪的幫助行為在量刑處罰方面具有明顯的差異性，因而厘清幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為具有重要意義。

“Winny軟件案”的基本案情是：“Winny”軟件是開發(fā)者發(fā)明的用于實現(xiàn)文件共享互換的軟件，在該軟件運行過程中行為人可以從第三人電腦存儲硬盤內(nèi)收發(fā)、復(fù)制各種電影、歌曲或游戲等文件?！癢inny”軟件所提供的技術(shù)本身是中立的，可用于互聯(lián)網(wǎng)、金融等多領(lǐng)域，該軟件創(chuàng)設(shè)的初衷也是為了能更加便捷地實現(xiàn)各領(lǐng)域文件的交流與互換，但在該軟件運行過程中卻被不法行為人所利用。2003年9月，著作權(quán)人所新開發(fā)的游戲《超級瑪莉》、電影《美麗心靈》等多部作品在網(wǎng)絡(luò)上被肆意傳播，造成對作者著作權(quán)的侵害。[5]日本當?shù)胤ㄔ号袥Q“Winny”軟件的開發(fā)者構(gòu)成幫助侵害著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年。由于中立幫助行為在內(nèi)涵、性質(zhì)等各方面顯著區(qū)別于一般幫助行為，因而對中立幫助行為是否應(yīng)定罪處罰在德、日及我國刑法學(xué)界一直爭論不休。具體分析發(fā)現(xiàn)中立幫助行為具有以下特征：第一，幫助者幫助行為之普遍性，即幫助行為是幫助者在日常生活中常見的正常交易行為。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立要求行為人為他人實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持，上述技術(shù)支持本身屬于網(wǎng)絡(luò)公司正常交易行為，具有平常性及普遍性。因而，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為符合中立幫助行為所要求的第一點特性即平常性。[6]第二，幫助者提供幫助行為時，主觀心理狀態(tài)的不確定性。日本刑法學(xué)者在論述中立幫助行為提供者主觀心理狀態(tài)時提出，提供中立幫助行為的行為人對實行犯能夠順利實現(xiàn)犯罪具有“概括的故意”。[7]我國刑法所新設(shè)立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的入罪標準為“明知實行犯將會或者可能會利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為有別于中立幫助行為所要求的第二點特性即主觀心理狀態(tài)的模糊性。上文所述成立幫助犯要求行為人必須具有幫助的故意。幫助的故意，具體而言，要求行為人同時具備兩層面的故意。幫助實行犯實施某種行為是第一層次的故意，幫助實行犯順利達到犯罪的完成形態(tài)是第二層次的故意。換言之，行為人的行為要成立幫助犯，一方面需要幫助者認識到實行犯所實施的是某種犯罪行為，另一方面也需要幫助者認識到自己的行為能夠推動實行犯順利完成犯罪。因此，某種情況下行為人明知實行犯可能實施某種犯罪行為但其無促進實行犯順利完成犯罪的意思，其行為也僅為不具有可罰性的中立幫助行為。具體到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，網(wǎng)絡(luò)運營商實施的行為是正常的交易行為，若其無促進實行犯順利實現(xiàn)犯罪的意思，顯然也難以認定其幫助行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。因此，從性質(zhì)上來看，行為人所實施的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為屬于中立幫助行為。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之定性

(一)幫助犯正犯化之批判

創(chuàng)新知識基礎(chǔ)明顯不足 醫(yī)用電子儀器課程教學(xué)內(nèi)容涉及基礎(chǔ)理論廣泛，學(xué)科前沿知識發(fā)展快速；但課程教材建設(shè)明顯不足，行業(yè)和國家級規(guī)劃教材單一。同時，現(xiàn)有教材知識體系結(jié)構(gòu)單一，教學(xué)內(nèi)容和生產(chǎn)實踐脫節(jié)，存在同質(zhì)化現(xiàn)象。由于基礎(chǔ)理論知識陳舊和單一，缺乏扎實的專業(yè)基礎(chǔ)理論，創(chuàng)新能力培養(yǎng)如同無源之水。

所謂幫助犯的正犯化，是指刑法不再適用總則中有關(guān)從犯的量刑規(guī)則對幫助者進行處罰，而直接適用刑法分則條文所設(shè)定的相應(yīng)的法定刑，即以正犯的標準對幫助者的行為進行處罰。[8]但僅根據(jù)分則條文設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并建立了相應(yīng)的法定刑即認為是幫助犯的正犯化，明顯存在問題。具體而言，我國刑法分則條文之所以對某種幫助犯設(shè)立相應(yīng)的法定刑，存在以下三種原因。

1.幫助犯的絕對正犯化

幫助犯的絕對正犯化是指刑法分則條文雖仍適用“資助”“幫助”等字眼定義對某些犯罪，但此時的幫助犯已被完全定位為正犯而與其他類型的正犯沒有任何區(qū)別。對幫助犯進行絕對正犯化，會產(chǎn)生兩種不同法律意義上的結(jié)果：第一，從量刑層面而言，幫助犯實現(xiàn)絕對正犯化以后，就不能再根據(jù)刑法總則第27條的規(guī)定對其處刑，而直接根據(jù)相應(yīng)的刑法分則條文對其定罪處罰。第二，從定罪角度來說，我國刑法學(xué)界通說觀點認為，根據(jù)共犯從屬性的要求，只有當正犯實施了符合構(gòu)成要件的犯罪行為時，才能對為正犯創(chuàng)造便利條件順利實現(xiàn)犯罪的幫助犯以共犯的標準進行定罪處刑。[9]但幫助犯實現(xiàn)絕對正犯化以后，不再以相應(yīng)的實行犯實施犯罪行為為前提而對其定罪量刑。例如：A了解到B將要謀殺C，為使B能夠成功將C殺害，A便將C的行蹤告知了B，但B卻并未采取任何行為。根據(jù)共犯從屬性原理，由于B沒有采取任何行為，此時不能以幫助犯對A進行定罪量刑。但幫助犯絕對正犯化以后，就不需要以正犯實施犯罪行為為前提追究A的刑事責任，而直接以相應(yīng)刑法分則條文對A定罪量刑。資助恐怖活動罪是幫助犯絕對正犯化在我國刑法上的集中體現(xiàn)，只要行為人實施了資助恐怖活動組織的行為，而不問該恐怖組織是否實施了相應(yīng)的恐怖活動，均應(yīng)以資助恐怖活動罪對其定罪。即不再以我國刑法第27條有關(guān)從犯的量刑規(guī)則對其量刑，而直接根據(jù)我國刑法第120條的規(guī)定判處刑罰。

2.幫助犯的相對正犯化

幫助犯的相對正犯化是指根據(jù)幫助人幫助行為本身的社會危害性及侵犯法益的程度來確定是否將該幫助犯提升為正犯對待。在此種情形下，其幫助行為既可能被正犯化也可能未被正犯化。例如：江某知悉黃某正在組織他人進行賣淫，江某在未與黃某共謀的情況下，以向特定人發(fā)卡片招收服務(wù)員的形式招募3名婦女(婦女不知真相)，事后黃某并未組織這3名女性從事賣淫活動。本案中，江某雖有協(xié)助他人組織賣淫的故意，但黃某卻并未實施組織婦女賣淫的行為，且江某的行為沒有侵犯刑法所保護的法益。因此，不能以協(xié)助組織賣淫罪追究江某的刑事責任。再如：江某知悉黃某正在組織他人進行賣淫，江某在未與黃某共謀的情況下，以對不特定多數(shù)人公開招募的形式招收婦女以便黃某能順利組織婦女賣淫，在黃某尚未組織上述婦女賣淫時即告案發(fā)。此時，江某招收婦女賣淫的行為本身具有社會危害性、侵犯刑法所保護的法益，應(yīng)當以協(xié)助組織賣淫罪定罪處刑。簡而言之，協(xié)助組織賣淫罪即屬于幫助犯的相對正犯化，是否對其所實施的招募、護送行為以協(xié)助組織賣淫罪定罪處刑取決于該幫助行為所達到的社會危害程度。

3.幫助犯的量刑規(guī)則

我國《刑法》第287條所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于此種情形，即行為人實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為構(gòu)成犯罪的，仍然屬于幫助犯而非正犯。只是由于刑法分則條文規(guī)定了獨立的法定刑，而不再根據(jù)《刑法》第27條有關(guān)從犯的規(guī)定對其量刑。通過對《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定進行實質(zhì)分析發(fā)現(xiàn)：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并未將幫助犯正犯化，而僅為實施該行為時刑罰裁量時的規(guī)則。具體緣由如下：第一，根據(jù)287條的規(guī)定，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪仍以實行犯實行了刑法分則條文中的犯罪行為為前提，行為人進行的互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持仍然僅屬于實行犯的幫助行為。第二，教唆他人幫助實施互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持行為的，不成立教唆犯而成立幫助犯，單純幫助他人實施幫助行為的，由于沒有侵犯刑法所保護的法益，因而不應(yīng)受到處罰。第三，行為人實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為構(gòu)成犯罪的，不再依照我國《刑法》第27條規(guī)定的從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定量刑，而直接依照第287條規(guī)定的量刑標準進行處罰。

(二)處罰范圍擴大化之否定

有學(xué)者認為：我國《刑法》新設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪集中體現(xiàn)著“打早打小”“提前防衛(wèi)、強化打擊”的政策思想。[10]如前所述，倘若行為人實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為被正犯化，那么第三人對其實施的幫助行為或教唆行為均成立共犯，應(yīng)當依法定罪處刑。倘若認為行為人實施的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為非正犯化，則對其實施教唆行為的第三人僅成立幫助犯，對其實施幫助行為但對正犯犯罪行為沒有直接因果關(guān)系的行為則不成立任何犯罪。顯然，如果認為《刑法》第287條之規(guī)定系幫助犯之正犯化，無疑意味著擴大了刑罰的處罰范圍。如前所述，《刑法》287條之規(guī)定僅為量刑規(guī)則，并未使幫助犯正犯化，因而未擴大刑罰的處罰范圍。具體分析如下：我國《刑法》總則及刑法學(xué)界并未以情節(jié)嚴重作為幫助犯構(gòu)成犯罪的成立條件，只要行為人明知他人會或可能會實行某種犯罪而為其提供便利條件的，且其幫助行為與犯罪結(jié)果有因果關(guān)系的，均成立犯罪。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立，則以情節(jié)嚴重為前提。這說明我國《刑法》第287條之規(guī)定并未擴大對幫助犯的處罰范圍，相反，入罪以情節(jié)嚴重為前提反而縮小了該罪的處罰范圍。

四、結(jié)語

21世紀信息時代蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)信息的交流及傳播媒介的發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展也給傳統(tǒng)犯罪提供了新的平臺及技術(shù)。[11]網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展、各種現(xiàn)代科技的進步無疑對傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論產(chǎn)生沖擊，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論應(yīng)當隨著時代的發(fā)展而進行更新。與網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)相伴的是，網(wǎng)絡(luò)空間下幫助犯罪行為的社會危害性日益凸出，其在整個犯罪論體系也由從屬性變?yōu)楦咧鲃樱再|(zhì)發(fā)生了根本性的變化。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立也體現(xiàn)了我國刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對措施，其中體現(xiàn)的中立幫助行為一定程度上推動了我國刑法學(xué)理論的進步與發(fā)展。但不可否認的是，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁體系及評價規(guī)則仍亟需完善，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立也在一定程度上反映出我國刑事立法的嚴謹性及專注度有待提高。

參考文獻：

[1]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006:96.

[2]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:549.

[3]于志剛，陳強.網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助違法行為及其入罪化[J].北京人民警察學(xué)院學(xué)報，2008(5)：38-44.

[4]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判[J].法商研究，2016(3):18-22.

[5][日]小野上真野.ファイル共有ソフトの提供につき公衆(zhòng)送信権侵害罪の幇助が否定された事例[J].早稲田法學(xué),2010(4).

[6]車浩.刑事立法的法教義學(xué)反思——基于《刑法修正案(九)》的分析[J].法學(xué)，2015(10):56-63.

[7][日]松原芳博.刑法総論[M].東京：日本評論社，2013：424.

[8]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪 [J].政治與法律，2016(2):2-16.

[9]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007:308.

[10]胡云騰.談《刑法修正案九》的理論與實踐創(chuàng)新[J].中國審判，2015(20)：35.

[11]于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對[J].中國社會科學(xué)，2010(3):126.